析论合同法上代位权法律适用问题

张晓军

天津外国语大学涉外法政学院，天津300270

一、合同法上代位权的概念与内涵

代位权是指因债务人怠于行使自己对第三人享有的权利从而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。①

我国合同法上的代位权的内涵，与传统民法的代位权是不同的。区别有三:其一，不采纳入库规则，债权人对次债务人代位行使债务人的债权所得，不是先归属于债务人，而是直接归属于债权人，明显是对债权平等的突破;其二，代位权的适用范围限于合同债权，由于没有民法典，代位权制度只是规定在合同法，换句话说，其他债权行使代位权，并无明确法律依据;其三，代位权行使方式唯一，即必须通过人民法院途径，换句话就是要通过民事诉讼。

二、合同法上代位权的特征

第一，代位权制度突破了债权的相对性。在传统上，物权与债权的重大区别就是物权具有对抗权利主体以外的任何人的绝对性，而债权具有相对性。即债权人只能向对其负有义务的特定债务人请求为或不为一定行为，不得向债务人以外的第三人请求，而债务人也只能向特定的债权人履行义务，否则行使无效，义务仍然存在。②债的这一特性在实践中使得不端债务人，出于各种原因不行使对次债务人的债权，即使自己的利益受到严重损害，债权人也时常无能为力。突破债的相对性的，在符合法律规定情况下，债权人的行使债务人对于次债务人的债权，从而救济债权人成为必然。

第二，代位权是债权人以自己的名义，而不是债务人的名义行使对于次债务人的债权。代位权与代理的两者重要的不同就在于，代理是代理人以本人即被代理人的名义为行为，而且是为了被代理人的利益而实行的行为;代位是债权人代债务人之位，以自己的名义，为了保障债权人自己的权益，请求次债务人履行其对债务人的到期债务。

第三，代位权针对对象是债务人怠于行使自己的权利的行为。代位权制度的设计主要就是为了解决，当债务人拖延行使或拒绝行使自己的权利时，他的责任财产便会发生消极减少的状况，即应当增加而不增加这一问题，从而使债权人的债权更有保障。所以，债权人代位权制度作为债的保全制度的组成部分，使债务人应得的财产按预期增加，从而维持责任财产在一定水平。最大限度的保证债务人对其所负债务的具有偿还能力。

第四，代位权是权利而不是义务。这意味着债权人自主决定，行使亦或放弃代位权，可以自由处分。外人无权干涉，无论债权人是否行使。代位权如被视为一项法律负担法律义务，在条件满足时不履行，就会承担责任，不但与意思自治原则相矛盾，也有悖于民法精神。

第五，代位权的行使效果是所得直接归属于债权人自己。这与传统的民法代位权的设计不同，跳跃了“入库规则”，是富有中国特色的立法，是参考各国代位权制度后的主动改造。就其短长，无论是实务界还是理论界众说不一。

三、合同法上代位权法律适用中的问题

(一)代位权中怠于行使到期债权的界定标准

《合同法解释(一)》第13条就“债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害”下了定义，只要债务人没有履行对债权人的到期债权，也没有通过诉讼或仲裁的方式向次债务人主张到期债权，就推断债务人属于“怠于行使其到期债权”，从而认定债权人是否具备行使代位权的前提条件。这么规定显而易见的长处是容易查实，因为诉讼或者仲裁都是法有明文解决纠纷的方式，有特定的程序，只要事实具备，基本不会产生争议。不足之处在于，如果以此为唯一标准，必然会机械，法律适用中很多问题也就不能解决，特别是有些债权是不适合通过诉讼或仲裁来实现的。此外，通过诉讼或者仲裁来实现权利，明显增加成本，不尽符合效益原则。③

(二)代位权中债务人怠于行使到期债权对债权人的权益造成损害的界定标准

审判实践中，在代位权纠纷案件中，许多法官对代位权概念的理解，往往把大部分注意力聚焦在债务人怠于行使到期债权，而对于其他因素注意不够，比如不调查债务人的资信。代位权制度的目的在于保障实现债权人的债权，那行使的根本前提必须是债务人的责任财产明显不足以支付到期债权，债权人的利益有受到损害之虞。债务人拖延或拒绝行使其权利，如果对于债权人的债权并没有实质影响，法律就没有必要通过突破合同相对性原则和干预债务人自由的重大代价而赋予债权人代位权。④

(三)对行使代位权债权数额的认定

债权人对债务人的债权数额与债务人对次债权人的债务数额完全等额的可能性甚小，那应以那个数额为准呢?那就应该理解为以全体债权人的债权为限。但是后来的《合同法解释(一)》做出了规定，该解释第20条规定，法院认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。也就是说，行使代位权所得直接归属于债权人自己，否定了“入库规则”。传统代位权是为全体债权人利益而行使，那么我国现行法代位权行使则完全纯粹是为了债权人自己利益。因此，代位权行使的债权数额应该理解为以行使代位权的债权人本人债权为限。解决了这个问题，下一步就容易了，当债权人对债务人的债权数额与债务人对次债权人的债务数额不等时，应该以数额低的为限。债务人对次债权人的债务数额低于债权人对债务人的债权数额，不足以清偿债权人的全部债权时，不足部分由债务人继续清偿。

(四)缺乏对债权人对债务人的债权是否到期的重视

债权人代位权应该以“双到期”为条件，一是债务人对次债务人的债权到期二是债权人对债务人的债权也到期，两者皆备才能行使，否则可能造成代位权的滥用。如当债权人对债务人的债权尚未到期时，可以行使代位权，于理不合。一是债权人尚没有对债务人主张履行的权利，反而有向次债务人主张的权利，明显是荒唐的;二是毕竟属于推测，不能排除债务人在到期之时有履行债务的可能性。总之，对于代位权的行使要衡量双方的权益，才能准确地适用代位权制度。

(五)行使代位权代位对象的内容

我国合同法虽确立了代位权制度，关于代位对象的内容却局限于债务人对次债务人享有的到期债权，这使得债权人代位权的适用发挥的作用与理论预期相比大大减弱。⑤而且从《合同法解释(一)》第13条可以看出，即使是到期债权，债务人怠于行使其到期债权的内容也并不是任何性质的到期债权，而只限定在具有金钱给付内容的债权。⑥问题是并没有其他法律对金钱给付内容的债权做出具体规定，关于金钱给付内容债权的衡量，在司法实践中，很大程度上是由法官自由裁量的，这在一定程度上局限了代位权制度作用的发挥。毫无疑问，属于立法的不足而导致司法中出现的问题，这与我国立法长期奉行宜粗不宜细的精神是分不开的。

四、完善合同法上代位权适用及制度的建议

(一)立法方面调整相应的法律理念

债权人代位权制度设计之时以效率为首要考虑对象，是为了使当时社会上存在的“三角债”等问题及时得到处理。这样的理念是有其时代背景的，因此其设计出的制度框架随着时代的变迁越引得非议，理论上也难以自圆其说。尤其是关于“优先受偿”与“入库规则”的争议，传统观点认为，行使债权人代位权就是行使债务人的权利，其行使的效果直接地归属于债务人，成为全体债权人的共同担保。⑦不难看出，此观点更侧重于公正，“优先受偿”与“入库规则”的争议无疑就是效率与公正的碰撞。笔者建议吸收入库规则的合理部分。

(二)代位权行使途径可非讼

我国合同法上的代位权制度设计对代位权的行使过于严苛，这主要体现在两个问题上。其一是，代位权行使只能是诉讼方式。合同法第73条规定债权人通过人民法院以自己名义代位行使债务人的债权，这样如果债权人以自己名义直接向次债务人主张债务人的债权，就没有了“代位权”的性质。其二是，以债务人是否以诉讼或者仲裁方式向次债务人行使债权，作为判定债务人是否“殆于行使”到期债权的依据。前者的规定出于限制债权人任意干涉债务人的自由，维护者的相对性的考虑，后者是为了判断标准简单明了的考虑。这样的考虑不是没有道理，但是一刀切的立法设计，也有显而易见的弊端。首先是，加重法院负担。只要是进行诉讼就必定会占用并消耗一定的司法资源，这个活动本身肯定会产生成本，有成本的行为都应该是有收益的，而且一般都应该是在收益大于成本时，才有实施该行为的必要。⑧其次是，加重了当事人的负担。诉讼有严格的程序也有相关的诉讼费律师费等费用，当事人要花费时间精力金钱，成本很高。其三，不利于社会和谐。俗话说，一场官司十年仇，如果普通方式可以解决，非要诉讼和仲裁，可能带来对生意伙伴的情感伤害。权利人直接向义务人主张权利是当事人行使权利中最为便捷和经济的方式，也是权利行使中最为平常的方式。⑨所以，人为地排除当事人最为常态的行使权利的形式显然是不合理的。我们应该更合理的方式解决这个问题，比如可以通过在程序法的规定设计。

(三)培养遴选专业型法官

在今天市场经济条件下，经济生活越来越复杂。尤其是随着金融创新，资产形态多元化，所以处理好代位权案件，必须要有高素质的法官。这里的高素质不光是要求法律专业知识，其他方面的如金融知识、股权期权甚至于互联网知识，这些知识很难从书本上学到，往往需要长期大量的时间积累。这方面的专业律师，无论是相关法律的熟谙还是专业经验的深厚，比从学校到法院经历的法官更胜一筹。因此，我们不妨借鉴美国的法官遴选制度，从具有声望的律师中选拔部分法官，这对于更好地审理代位权这类与复杂经济生活相关的案件，是有利的。可喜的是，随着司法改革的深入，这方面已经取得了进展，如上海等地法院进行了尝试，我们希望有更多的地方作出努力，提高专业型法官的比例。

［ 注 释 ］

①魏振瀛主编．民法(第五版)［M］．北京:高等教育出版社，2013:369．

②朱浩然．债权人代位权制度研究［D］．华东政法大学，2012．12．

③崔建远著．债权人代位权新说［J］．法学，2011(7):135．

④同上，第136页．

⑤申卫星著．合同保全三论［J］．中国法学，2000(2):112．

⑥沈禹钧，冀磊著．论债权人代位行使条件［J］．海大法律评论，2009:425．

⑦前引崔建远文，第138页．

⑧刘伶俐著．合同法中代位权制度的经济分析［J］．赤字，2014(9):203．

⑨前引崔建远文，第139页．

［1］申卫星．合同保全三论［J］．中国法学，2000(2)．

［2］汪源．代位权的性质及效力研究［J］．法制与社会，2014(4)．

［3］张文显主编．法理学(第四版)［M］．北京:高等教育出版社，2011．

［4］杨希．论合同法中的代位权［J］．经营管理者，2013(6)．

［5］曾宪义，王利明主编．合同法(第四版)［M］．北京:中国人民大学出版社，2013．