知识产权许可中的竞争法问题探讨

王 鹏

武汉大学法学院，湖北 武汉 430072

改革开放以来我国经济发展迅速，市场经济体制逐步确立，然而经济发展的上层建筑—法律的发展却收效不大，很难满足当前经济发展的需要。特别是在知识产权许可方面，虽然我国近年来对于知识产权保护越来越重视，但对于利用知识产权许可进行不正当竞争和垄断竞争的行为却缺乏有效的规制。因此我国立方机关应当从当前经济发展实际出发，对竞争法进行建立健全，进而实现对市场经济中的知识产权许可行为进行有效规范。

一、知识产权不当许可在市场竞争中的危害

首先，限制产生转售价格。一些知识产权人经常通过协议对知识产品销售价格进行限制，要求被许可人根据协议制定价格销售据其知识产权生产的产品，这种情况下市场中知识产权产品的价格竞争就会受到破坏，进而损害消费者的利益。其次，损害许可人与被许可人之间的竞争。当知识产权许可人同被许可人之间存在竞争时，产权人就会通过协议中的限制性条款避免被许可人同自己的竞争。再次，导致不公平竞争。知识产权人在知识产权许可过程中，经常存在要求被许可方对继续使用或已经失效的知识产权支付费用或承担其他义务;禁止被许可方对知识产权中包含的技术方案进行更改;要求被许可方支付不合理的知识产权使用费用。最后，阻碍另一市场竞争。在知识产权许可过程中，知识产权人经常会在许可协议中设置不合理的搭售条款，进而对其他市场的正常竞争造成影响。

二、完善竞争法建议

当前西方发达国家一般通过竞争法规制知识产权许可，而我国的竞争法律制度还有待健全，反不正当竞争法的相关规定已经无法满足当前规制知识产权许可的要求，并反垄断法立法遥遥无期。所以当前有效规制知识产权许可的关键所在是对反不正当竞争法进行修订和完善垄断法。

(一)我国反不正当竞争法的修订

竞争法中的重要内容就是反不正当竞争法，而反不正当竞争法与知识产权法之间又存在深刻的内在联系。当前反不正当竞争法与反垄断法合并立法已经在一些国家开始施行，但我国的反不正当竞争法、反垄断法已经颁布施行，而且对于将反不正当竞争法合并到将来制定的反垄断法中的做法大多学者持反对意见。所以，为了满足新经济形势下的知识产权许可规制需要，应当修订反不正当竞争法，进而提升反不正当竞争法在知识产权许可方面规制能力。

反不正当竞争法中已经包含知识产权补充保护或附加保护等内容，对于知识产权人的不正当行为规制内容较少，所以立法机关应当建立健全规制知识产权人不正当行为的条款，这样才能够满足当前我国经济环境要求。实践当中同有形商品经营中的不正当竞争行为相同，知识产权许可中的不正当竞争行为会严重损坏竞争者的利益，对于产生新的发明创造也会造成影响。我国当前的反不正当竞争法中的规制对象还没有纳入知识产权许可。所以立法机关在反不正当竞争法修正的过程中应当予以这一点充分的考虑。立法机关不一定需要在反不正当竞争的条款中专门规定知识产权许可，但是知识产权许可的行为可适用于相关规定。所以立法者可将“本法的规定适用于知识产权许可活动”明确于反不正当竞争法的最后一条。

(二)我国反垄断法的制定

反垄断法从起草至今已经经历了十几个年头，反垄断法起草小组在上世纪八十年代末即成立，九十年代全国立法规划中列入反垄断法，于2007年颁布。颁布的反垄断法中，法律责任、反垄断机关、控制经营者集中、禁止滥用市场支配地位、禁止垄断协议等各国反垄断法一般所具备的主要内容都已经囊括，与此同时为了与我国的经济社会特点相适应，也相应的规定了禁止行政性垄断。

在制止知识产权滥用等知识产权行使行为规制方面，相关专家和学者更加倾向在反垄断法中设置专门规定有关滥用知识产权垄断行为的条款，还有学者认为应当在反垄断法中制定专门条款规制跨国公司。而反垄断中，只有较少一部分内容对滥用知识产权形成的市场垄断进行了规定。垄断法中仅对“经营者依照专利法、著作权法、商标法规定形成权利的政党行为，不适用本法;但违反本法规定滥用知识产权的行为，使用本法”做出了规定，对于专门针对跨国公司的条款也没有被纳入到送审稿中。对此很多学者认为滥用知识产权形成的垄断危害在这样简单含糊的规定下难以得到有效遏制，认为此反垄断法远不能满足我国经济社会发展的需求。

反垄断法对规制知识产权许可行为等知识产权人行为具有重要的意义，而真正实现规制作用的是反垄断法律制度而不是反垄断法律本身。其中确定制止垄断、促进竞争原则和明确反垄断法规制对象和使用范围应当是反垄断法在规制知识产权许可的主要方式，对于现实经济生活中怎样怎样适用反垄断法规定，则应当在行政法规中明确。政策性强是反垄断法适用的特点，所以反垄断法应当根据社会经济环境和国家经济政策的实际情况进行相应的调整。因此反垄断法关于知识产权许可规制内容宜粗不宜细，这样不仅反垄断法的灵活性能够获得保证，也避免了频繁修改反垄断法。当前欧美国家的反垄断法都具有概括性强的特点，在不修订反垄断法的条件下根据行政机构的指南和法院的判例，能够实现反垄断法适应与经济环境的有效适用。而日本的禁止垄断法具有较为详细的内容规定，进而导致了该法的频繁修订。但是知识产权领域的适用在欧美日等国的反垄断法中都没有做出详细规定。所以，我国反垄断法中不应当专门详细的规定知识产权领域的适用。

三、制定知识产权许可中反不正当竞争法和反垄断条例的建议

根据以上内容可知，知识产权许可规制问题在反垄断法和反不正当竞争法中都不可规定过为详细，但是我国为大陆法系国家，明确的法律条文是我国法院司法和行政机关执法的核心依据，抽象的法律原则在具体司法过程中难以适用。因此在反垄断法和反不正当竞争法笼统规定知识产权许可规制内容的条件下，有效规制知识产权许可的目的很难实现。所以本文认为在修订反不正当竞争法和反垄断法的基础上，应当对知识产权许可中反不正当竞争和反垄断条件进行制定[1]。

(一)条例制定的参考依据

当前美、欧、日适用的《知识产权许可反垄断指南》、《罗马条约》、《专利和专有技术许可协议中的反垄断法指南》都可以作为我国制定知识产权许可中反不正当竞争和反垄断条例的法律移植对象。在《知识产权许可的反垄断指南》中美国司法部对知识产权及其法律保护的特殊性进行了明确，同时对知识产权与有形产权在反垄断执法方面的共性进行了强调，并且深入的分析了知识产权许可对经济竞争的重要作用、知识产权与企业市场支配力的关系问题，在关于许可行为采取的分析方法和评估原则方面较为先进。欧盟在772/2009 规章中，将豁免或单独豁免应用于知识产权协议，这样同时保证了规定的灵活性和确定性，更加有利于规定在实际经济活动中的运用。在规章中规定了知识产权许可涉及的最新内容，从中不难窥探出欧盟对知识产权许可规制的态度[2]。

(二)条例的适用效力

从日本公正交易委员会的《专业和专有技术许可协议中的反垄断法指南》至美国司法部的《知识产权许可反垄断指南》和欧盟委员会的《罗马条约》，其属性都是“部门规章”，明确行政执法的规则、指导当事人的行为是其主要功能，并不是法院司法活动的必然依据。当前我国不应当以部门规章的形式制定知识产权许可中的反不正当竞争和反垄断条例，应当将知识产权许可中反不正当竞争和反垄断条例纳入到行政法规中。该行政法规应当通过作为法院司法活动和行政机关执法的共同依据，进而有效避免法院和形成机关执法标准不统一的问题。

(三)条例的适用范围

专利、专有技术、著作权许可是知识产权许可中限制竞争行为的主要来源，知识产权的客体具有一定技术性是这类许可的重要特点，进而更易引起垄断行为和不正当竞争行为。所以反垄断法审查的重点应当设定为著作权许可、专业技术许可、专利许可。外国规制知识产权许可的条例也能够有效的说明这一点，其中专有技术、商业秘密、版权、专利许可是美国《知识产权许可的反垄断指南》的适用范围;而软件著作权、专有技术、专利、软件著作权许可协议、专有技术许可协议、专业许可协议是欧盟《罗马条约》772/2009 好规章的适用范围。我国应当将专利、专有技术、著作权许可作为知识产权许可中反不正当竞争和反垄断条例的主要调整对象，并可参照该条例执行其他知识产权协议[3]。

(四)条例的内容

条例应当明确规定知识产权许可中的垄断行为和限制竞争行为，这两项行为在欧美日等国的条例中通常采用合理分析的规则，某行为可能产生的反竞争效果和促进竞争的效果、认为为非法的条件等都在有关指南中列明。立法机关可将欧美日等的规定作为我国制定条例的依据，对某行为是否合法所考虑的因素在条例中进行明确。与此同时，也应看到这种合理分析方法也存在一定的不确定性，当前我国竞争法执法结构和法院的知识产权许可案件处理经验相对有限，这种情况下的法律适用难度会增加，较易导致法律适用不统一的问题，也给当事人根据条例起草知识产权许可协议增加了难度，

因此，应当通过知识产权许可的科学分类，将不同的判断标准赋予不同类别的规定。第一类应当是效力质疑限制行为、竞争限制行为、转售价格限制行为、要求反售行为、搭售行为等应受到禁止的行为。第二类是拒绝许可行为、歧视定价行为等在许可人具有市场支配地位情况下应当禁止的行为。第三类是使用领域限制行为、地域限制行为等一般不受禁止的行为。如果许可人不能能够证明许可人使用这些条款的目的是进行市场划分，而不是促进竞争，就可认定合法。

四、知识产权许可中违反竞争法的法律责任和执法机制

(一)知识产权许可中违反竞争法的法律责任

在建立健全反不正当竞争法、反垄断法、知识产权学科中反不正当竞争和反垄断条例的过程中，立法机关应当对相应的法律责任制度进行完善。违反知识产权许可中反不正当竞争法和反垄断法者，应当规定以下责任:第一，行政责任。行政执法机构可对于违反知识产权许可中反不正当竞争法和反垄断法的法人进行形成处罚，包括罚款、没收违法所得、则令停止违法行为等。第二，民事责任。对于违反知识产权许可中反不正当竞争法和反垄断法并对他人造成损害的法人，应当承担损害培养责任。第三，失权责任。对于知识产权人将违反反垄断或不正当竞争法的条款引入到知识产权许可协议中的情况，被许可人可以在知识产权人改正违法行为、清除行为影响之前，不支付相关费用使用该知识产权。当知识产权人违反反垄断法的规定拒绝许可知识产权时，未经许可使用其知识产权的法人不构成侵权[4]。

(二)建立竞争法行政执法机构

竞争法贯彻落实的关键所在是竞争法行政执法机构，行政执法机构的设立、权限、工作程序是我国反垄断法制定中的重要内容。关于在知识产权许可中的行政执法规定应当满足以下要求:首先，应当设置一个综合行政执法机构负进行不正当竞争法和反垄断法执法活动，反垄断法和反不正当竞争法是竞争法的两个组成部分，两者的内容既相互补充又有相似之处。实践当中经常存在同时违反反不正当竞争法和垄断法的情况，在一个执法机构执法的情况下，不仅能够实现执法标准和执法力度的统一，还能够保证树立行政执法的权威。由此可见，反不正当竞争法和反垄断法应当由一个执行机构执行。第二，应当将专门的知识产权部门设立与形成执法机构。当前竞争法领域的一个突出现象就是运用知识产权从事违法竞争。对于涉及知识产权的竞争法案件处理通常需要某些专业领域的知识，处理相对复杂。所以，为了实现执法活动的更加有效落实，应当将专门的知识产权部门设立于行政执法机构当中，通过经济学、竞争法、知识产权法等方面专家的配置，为各种知识产权疑难案件的处理提供保证。第三，知识产权许可协议的预算审查制度。经营者集中的申报许可制度在当前的反垄断法送审稿中已经做出了规定，但是知识产权许可协议预先审查制度并没有体现在送审稿中。实践当中通过预算审查知识产权许可协议，能够实现当事人在一定程度上预知其是否违法的目的。知识产权许可协议预先审查制度应当符合以下要求:竞争法行政执法机构在当事人自愿申报的条件下审查其知识产权协议是否违法，并根据审查结果提出审查意见。当许可协议的审查意见为不违法时，对于该协议的调查和处罚活动在后期一般不会发生，该审查意见对于法院不构成约束[5]。

(三)法院对知识产权许可中违反竞争法案件的处理

法院是知识产权许可案件的最终裁判机关，其作出的判决将会对案件纠纷产生最终影响。通常情况法院对以下三类知识产权许可案件进行审理:第一类，诉讼对象为竞争法行政执法机关的行政案件。在当事人对形成执法机关的决定不服的情况下，可想法院提起形成诉讼，由法院进行审理。第二类，反不正当竞争法和反垄断法损害赔偿纠纷案件。当知识产权人在知识产权许可中存在违反反不正当竞争法和反垄断法的行为时，受到损害的法人、自然人可向法院提请民事培养。如果法院判定被告行为违反法律，则应根据实际损害情况判决被告向原告赔偿。垄断法在这种诉讼的推动下能够得到更好的执行。我国应当对当事人提起反垄断诉讼进行积极鼓励，但立法机关不应当移植欧美等国的“三倍赔偿”惩罚制度，当前赔偿实际损失我国民事诉讼中的主要原因，惩罚性赔偿在我国只适用于少数情况。但为了推动当前人进行反垄断诉讼，立法机关可在相关法律中明确对于违反知识产权许可中反不正当法、反垄断法案件，胜诉原告不仅能够获得相应的损害赔偿，还能够获相应诉讼费用。第三类，反垄断法和反不正当竞争法反诉案件。当事人可以针对知识产权人提起知识产权诉讼或知识产权许可合同诉讼可提起反不正当竞争或反垄断反诉。反诉与本诉是同一事实引起或反诉事由与本诉相关。例如，反诉人对知识产权人提起知识产权许可合同诉讼，可就该许可违反和垄断法或不正当竞争法进行反诉;反诉人对于知识产权人提起的侵权诉讼，可就知识产权人拒绝许可该知识产权违反垄断法进行反诉。对于反诉理由成立的情况，法院应当判定反诉被告承担相应的责任。

五、结语

本文分析了不当知识产权许可对经济发展的危害，并在此基础上探索了完善相关知识产权许可不正当竞争法和垄断法的措施。但文本还存在一定局限，希望立法部门能够加强重视，对相关法律进行不断完善进而满足实际经济发展并阻止利用知识产权不当许可进行不正当竞争或垄断竞争的行为。

[1]吕明瑜.知识产权垄断呼唤反垄断法制度创新——知识经济视角下的分析[J].中国法学，2012(09):16－33.

[2]吕明瑜.论知识产权许可中的垄断控制[J].法学评论，2012(07):15－ 24.

[3]吕明瑜.知识产权许可限制反竞争审查的一般分析框架[J].河南财经政法大学学报，2013(01):87－97.

[4]尹新天.TRIPS 协议与制止知识产权的滥用[J].科技与法律，2010(02):39－ 52.

[5]杜文聪.与知识产权有关的反不正当竞争若干问题探讨[J].中州学刊，2014(03):165－167.