浅议民法中的公序良俗原则

浅议民法中的公序良俗原则

张雪皎

中国海洋大学法政学院，山东青岛266000

摘要：民法作为非常重要的一门私法，与我们的社会生活息息相关，民法基本原则中的公序良俗原则又是民法中十分重要的一项基本原则。随着社会的发展，民事活动的活跃，诸多民事纠纷进入法院，然而，法律具有一定的滞后性，民法的基本原则在民事审判活动中的作用日趋明显。本文围绕公序良俗原则展开探讨，并结合我国法律现状，提出几点建议。

关键词：公共秩序；善良风俗；法律适用

中图分类号：D913

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)34-0115-03

作者简介：张雪皎(1990-)，女，山东青岛人，中国海洋大学法政学院研究生在读。

一、公序良俗原则概述

公序良俗原则是我国民法基本原则之一，由公共秩序和善良风俗两方面构成，法律条文依据是《民法通则》第七条和《合同法》第七条的社会经济秩序、社会公共利益与社会公德。探讨我国民法中的公序良俗原则，首先要明其义。

(一)公共秩序

说到公共秩序的含义，国际上没有统一的标准，不同学者亦有不同的理解。在我国，法律上没有关于公共秩序的统一规定，学者们也难达成统一认识。有学者认为，公共秩序是国家存在、社会发展所需要维持的一般秩序，其中涵盖了个人言论、信仰的自由以及私有财产制度等。部分学者认为，公共秩序是指由现行法律规定，由法律的基础原则、制度架构形成的规范秩序。另一部分学者持相反态度，认为除现行法律确定下来的秩序之外，还应包括作为现行法律秩序基础的根本的原则和理念等内容。[1]

(二)善良风俗

一般认为善良风俗是某一特定社会所应当具有的道德准则。借用史尚宽先生的话：“善良风俗，谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德，非谓现在风俗中之善良者而言，而系谓道德律，即道德的人们意识”。[2]

善良风俗是在一定的社会物质条件和文化基础上形成的，一定社会范围内的主流的道德观念，它不以某个人、某些人、某一团体所持的道德观、伦理观为依据。善良风俗的内核是伦理道德，它是符合一定社会要求，并为人们普遍接受的道德观、伦理观，在一个国家、一个民族长期的历史发展过程中逐步形成，不同民族、不同国家对善良风俗内容的理解是不同的。

(三)公共秩序与善良风俗的关系

国际上，对于公共秩序与善良风俗之间的关系理解也各不相同：首先，是以公共秩序为主的解释论。其次，是以善良风俗为主的解释论，例如德国，德国仅仅规定了善良风俗，没有规定公共秩序。最后，是将公共秩序与善良风俗合并解释的解释论，比如法国、日本，它们并用公共秩序和善良风俗两个概念。我国学者认为，公共秩序和善良风俗有区别，但在实务中难区分。二者的区别在于，“公序”主要针对外部关系，而“良俗”主要是讲内部的道德观念，相同之处在于——违反二者的法律行为无效。在我国的司法判例中，法庭往往并不区分被诉行为违反的是公共秩序还是善良风俗，只要违反“公序良俗”即能做出判决，因而，在实务中关于“公序”和“良俗”的区别并没有深究的必要。

二、公序良俗原则与其他民法基本原则的关系

除公序良俗原则外，我国民法的基本原则还有平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则。在实际适用中，公序良俗原则难免与其他民法的基本原则存在冲突，下文对比的三项原则更易产生法律适用上的冲突问题，遂笔者着重进行如下比较。

(一)公序良俗原则与意思自治原则

要探究公序良俗原则和意思自治原则的关系，首先要了解这两种原则是如何产生的。意思自治原则发源于罗马法，是商品经济发展到一定阶段的产物，是商品经济发展在民法上的必然体现，实现意思自治是传统民法的最高目标。罗马法较高程度地保障了私法主体不受他人意志干预，自由地开展经济活动的权利。意思自治原则与个人本位的自由主义思想一致，在长达百年的历史时期内对西方社会发挥着重要影响，在自由资本主义时期起着十分重要的法律作用，是当时民事法律制度建立的重要基石。

“公序良俗”并非于现代产生，有关公序良俗的成文规定可追溯至1804年的《法国民法典》，其中第6条规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗。由此可见，公序良俗原则的作用是限制意思自治原则的普遍适用，它起到维护国家基础秩序、保护社会一般利益的重要作用。公序良俗原则是在实践中缓慢产生和形成的一项民法基本原则，其适用理应先于意思自治原则。

(二)公序良俗原则与诚实信用原则

首先，从二者的含义入手，公序良俗原则和诚实信用原则都是道德规则，但二者各有侧重。一方面，我国学者梁慧星先生认为，市场交易中的道德规则是诚实信用原则。诚实信用之本质，旨在谋求利益之公平，这里的“公平”亦即市场交易中的道德。[3]然而，公序良俗原则不仅存在于市场，还存在于非市场领域，或者说，主要存在于非市场领域。另一方面，诚实信用原则讲究平衡各方利益，公序良俗原则的价值取向则更加侧重秩序，也即人类社会最基本、最基础的要求。

由于含义不同，在适用上二者也存在着不同。诚实信用原则采用“具体规则优先适用”的适用方法，即主张——在法律无具体规定即出现法律漏洞的时候，如能以类推适用等方式补充漏洞，不得适用诚信原则。[4]公序良俗原则在适用时则不同于诚实信用原则，公序良俗原则存在的意义就是实现个案正义，在依据法律规则难以做出公允的裁判时，要以法律原则代替法律规则，直接依据公序良俗原则作出裁判。

(三)公序良俗原则与禁止权利滥用原则

公序良俗原则与禁止权利滥用原则存在着共性，二者在法律条文上有部分重合。在我国法律中，有多处规定了禁止权利滥用原则，其中，最为直接的是宪法第51条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”除宪法第51条之外，《民法通则》第7条、第58条也都是对禁止权力滥用原则的规定。而《民法通则》第7条又是对公序良俗原则的直接规定。禁止权利滥用原则就是要求民事主体在行使自己享有的权利时不得侵犯其他公民的合法权益，而其他公民的合法权益中必然包含着公序良俗的内容，由此可见，二者存在着共性的一面。当然，二者也存在着差异。公序良俗，顾名思义，就是着重对公共秩序和善良风俗的保护。禁止权力滥用则是侧重于保护权利相对人的利益，这个“保护”范围更大，不仅要维护公序良俗，还要维护其他公共利益。

三、民事审判中的公序良俗原则

民事审判活动是公序良俗原则的落脚点，在依据法律规则不能做出公允裁判之时，就要依据法律原则来进行裁判。随着社会生活的日益丰富，违反公序良俗的判断就愈加重要，下面从三个方面来进行分析。

(一)公序良俗原则的适用

判断是否违反公序良俗的主体只能是法院，法律原则的适用是法官自由裁量权的一部分，决定是否依据公序良俗原则进行裁判只能掌握在法官手中。法官根据个案情况判断行为是否违反公序良俗，是否需要适用该原则裁判，而不能依据当事人的意愿做出是否违反公序良俗原则的结论，对公序良俗的解释最终掌握在法院手中。在适用公序良俗原则时，法官具有主动性，是否适用不受当事人意愿的左右，而应当结合个案情况主动认定。

(二)违反公序良俗的判断

法官在判断民事行为是否违反公序良俗原则时，要综合考虑民事行为中的诸多因素，例如行为的内容、行为的目的、做出该民事行为时的客观环境等等。其中，非常重要的一点是行为的目的，也即当事人的主观动机，是否将其纳入违反公序良俗的判断因素之中，学者们存在着争议。笔者认为，行为目的是非常重要的判断因素，不能将其从其他判断因素中剥离开来。在法律实务中，许多民事行为具有合法的权利外观，例如当事人签订的合同符合法定程序、具有法定形式，但签订合同的目的是从事违法活动，这种行为当然的违反公序良俗原则，但若只从权利的外观来看，该行为就是合法的，由此便会产生不适当的裁判结果。所以，对行为动机的考虑是十分必要的。判断法律行为是否违反公序良俗，必须综合考虑民事法律行为的其他因素来最终确定，[5]只有这样才能得出较为公允的裁判结果。

(三)当事人主观认识

当事人的主观认识不同于前文所述的主观动机，主观认识是指当事人是否认识到自己的行为违反了公序良俗。在法律行为是否违反公序良俗的判断上是否纳入当事人主观认识，在学术界基本能够达成一致——不考虑当事人的主观动机。在日本，对于是否违反公序良俗的判定，不以当事人认识到其行为违反了公序良俗为必要。[6]我国台湾地区的大部分学者也认为，行为人只需认识到自己有违反公序良俗的行为，而无需认识到该行为违反了公序良俗。这种判断方法与刑事审判相同，皆为不考虑其对违法行为、犯罪行为的主观认识。我国学者戴孟勇先生对这种判断方法做出如下解释，公序良俗独立于行为人的主观认识而存在，它是一般的社会道德、最基本的社会规范，是客观而独立的存在，不以行为人的主观认识为转移。因此，在判断法律行为是否违反公序良俗原则时，无需考虑行为人是否认识到该公序良俗的存在，以及自己的行为是对公序良俗的违反。

四、我国公序良俗原则的现状及发展

公序良俗原则具有抽象性，相应的，在适用上就具有人为性。公序良俗原则作为法官自由裁量的重要依据，在实际审判中面临着诸多困境。诸如，限制公序良俗原则滥用、法律原则具体化、违反公序良俗认定等问题亟需解决。笔者从我国公序良俗原则适用的现状入手，提出相应发展建议。

(一)现状分析

我国的公序良俗原则更多的是停留在纸面上，具有一种宣示意义，在实际适用中极少出现。公序良俗原则适用难无非是缘于难以界定，有关公序良俗的法条依据并不直接，法律中始终没有明确使用“公序良俗”这一词语，关于该原则的条文集中于《宪法》、《民法通则》的原则性规定中，在实务适用中面临困境。这些法律条文多以“社会公共利益”和“社会公德”作为标准，相较于国外相关规定，我国的“社会公共利益”相当于“公序”一词的含义，而“社会公德”则与“良俗”一词相当。[7]正是因为法条规定的模糊，使得实务中难于操作。当然，关于法律原则的规定不可能、也不可以过于明确具体，毕竟法律天然的具有一部分自由裁量的属性，不可能所有的社会行为都被包含其中。2002年四川省泸州市中级人民法院判决的张某接受遗赠案，在法学界、以及全社会引起了不小的震荡，被学界称为“中国公序良俗第一案”，判决公布后，赞成之声与反对之声此起彼伏，该案的判决结果对社会生活具有一定的导向作用，但它的学术价值远不止于此。对于我国这个在法治道路上摸索前行的国家，该案或许能启发我们更进一步思考。[8]

(二)我国公序良俗原则发展建议

公序良俗原则在法律实务中具有非常重要的规范作用，但由于难于操作在民事裁判中很少适用，这就难免会使公序良俗原则束于高阁，成了摆设。从另一方面来看，如果对公序良俗原则的适用不加以具体规范，又会使该原则的适用陷入滥用的泥潭，而滥用是更加危险的，以致产生向“一般条款逃避”的现象，最终威胁法律应有的威严。

1.完善公序良俗原则一般标准

如前文所述，公序和良俗是公序良俗原则的两个方面，两者各有侧重，根据它们的不同特点，二者一般标准的具体完善也相应不同。从我国的法律体系现状来看，《宪法》、《民法通则》都已规定公序良俗的一般原则。结合具体适用中的困难，对于公共秩序原则的完善应该侧重于对特别法的补充上，我国可以在《物权法》、《合同法》、《专利法》、《经济法》等特别法中细化公共秩序判断标准，使何谓“公共秩序”更加明确具体、有章可循。不同于公共秩序，善良风俗主要是规制社会成员之间的关系，我国可以借鉴英美法系的判例制度，通过由最高法编纂判例集的形式明确善良风俗的适用情形，对法官的自由裁量权进行一定的限制。通过一系列的具体规定，使公序良俗原则更加具体，法官更加敢用、会用。

2.推进裁判文书改革

法官从事司法活动，无非是由案件情况推演出裁判结果的推理过程。法官若在案件裁判中运用到公序良俗原则，就一定要自圆其说，由此便可看出论证的重要意义。我国当前应大力推进裁判文书改革，向英美等西方国家学习，法官判案要作出融贯性的推理解释，并在裁判文书中阐明。通过文字整理，法官依据公序良俗裁判的理由、依据跃然纸上，更加直观、更易监督，也更有利于提高法官的业务素质，真正实现实质正义。

3.纳入司法听证制度

公序良俗原则的适用是法官自由裁量的结果，具有极强的人为性，为确保裁判结果更加公正，应允许非涉案人员对案件情况及裁判结果进行质询，而最佳的质询途径就是法院主动为社会大众搭起桥梁。因此，可以考虑在司法实践中将社会影响较为重大、处罚结果较重的公序良俗案件纳入到司法听证制度中去。一方面，邀请社会各界人士对案件办理情况进行听证，有助于得出更加公允的裁判结果；另一方面，司法听证制度也有助于法院“阳光裁判”的实现，督促法官依法判案，不断提高办案水平。

五、结语

公序良俗原则是民法六大基本原则之一，其重要性自不必言。但由于公序良俗原则固有的模糊性，在审判中存在的人为性，要充分发挥该原则的法律作用就显得不那么容易。我们一方面要防止公序良俗原则被束之高阁，另一方面又要防止该原则的滥用。这就要求我们在制度上寻求突破，以期达到规范裁判行为，正确适用法律的目的。

[参考文献]

[1]申卫星.民法学[M].北京：北京大学出版社，2003.9.

[2]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.46.

[3]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001：291.

[4]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001：294-295.

[5]戴孟勇.中国民商法律网[EB/OL].http：//www.civillaw.com.cn/Article/，2006.

[6]渠涛.中日民商法研究[M].北京：法律出版社，2003.

[7]孙笑侠.法的现象与观念[M].山东：山东人民出版社，2003.

[8]苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996.