浅析侵占罪与盗窃罪的区别

夏宁静

重庆市沙坪坝区人民检察院公诉科，重庆 400038

一、案件基本事实

王某和陈某二人是某大学同班同学，2014年9月1日，王某和陈某二人一同前往学校报到，在乘车途中，陈某从随身携带的挎包中掏出钱夹购票，王某发现陈某有现金三、四千元。二人到学校后，因没带钥匙，陈某便将挎包拉链拉好放在宿舍门口，提出自己去找钥匙，并要求王某代为照看挎包。陈某离开后，王某随即拉开乙陈某的挎包拉链，将钱夹中的钱悉数取出，并将钱夹弃于垃圾桶。十分钟后，陈某取钥匙回来，进入宿舍后发现钱已不见，二人随即沿原路返回车站寻找未果，陈某怀疑钱为王某所盗，王某潜逃，后投案自首。

二、本案定性的分歧意见

本案的事实清楚，但对于本案的定性则存在很大的争议。一部分人认为王某应当构成侵占罪，王某将代为他人保管的财物占为己有，拒绝退还，属于典型的侵占犯罪。一部分人认为本案中王某构成盗窃罪，王某代为保管他人财物，利用所有人离开之机，采取秘密手段窃取乙的财物，应当成立盗窃罪。同时，陈某离开时间非常短，实际上并没有丧失对挎包的控制，故认为王某主要是利用乙离开的机会，秘密窃取财物，所以应当构成盗窃罪。

三、盗窃罪与侵占罪的区分

在刑法学上，一般认为，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。［1］而盗窃罪是指以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公私财物，数额较大或者多次窃取的行为。［2］侵占罪与盗窃罪均属于侵犯财产类的犯罪，而侵犯财产的犯罪基本上可以分为占有型、挪用型和毁损型，侵占和到期同属于侵占类型的侵犯财产犯罪。侵占罪的基本特征是“合法持有、非法侵吞”，即侵吞本人合法持有的他人财物，包括保管物、遗忘物、埋藏物。［3］盗窃罪的基本特征是使用秘密窃取的方式，将他人占有的财物据为己有，并不以合法占有为前提。而盗窃罪和侵占罪的犯罪对象都是他人财物，主观上都具有非法占有他人财物的目的，但两罪的区别也是显而易见的:

(一)犯罪主体范围不同

盗窃罪和侵占罪的犯罪主体均为一般主体，但是主体的特定性是有区别的。盗窃罪的犯罪主体为对犯罪对象具有合法支配权以外的任何一般主体。而侵占罪的主体一般仅限于对合法占有的财物负有返还义务的一般主体。从这个意义上说，侵占罪的主体是特殊主体，即他人财物的持有、占有者。［4］相对而言侵占罪的犯罪主体具有特定性。

(二)犯罪客观行为不同

盗窃罪是以秘密窃取之犯罪手段取得对他人之物的持有，盗窃罪中行为人在实施盗窃时，财物并不在行为人控制之下，而侵占罪这事行为人侵占物主委托管理的财物，其实施侵占行为时，被侵占之物当时已在行为人的实际控制之下。这是两罪在客观行为方面的显著区别。盗窃行为的实质是排除他人对财物的支配并建立新的财物支配关系，且窃取的方法与手段没有任何限制，在秘密窃取过程中，即便行为人使用了诸如欺骗的方法，但只要该欺骗行为没有使对方基于认识错误而处分财产的，则仍然构成盗窃罪。而侵占罪中的行为方式只能是合法占有之后，变合法占有为非法持有的行为。盗窃罪的行为方式多表现为积极主动的作为，而侵占罪的行为方式一般表现为合法占有之后，该退还而不退还，多为不作为，即侵占罪必须具有拒不退还或拒不交出的行为，而盗窃罪不以拒不退还或拒不交出为犯罪构成要件。

(三)犯罪对象范围不同

遗忘物和埋藏物，同时侵占罪的犯罪对象在理论上既包括动产，也包括不动产。而盗窃罪的对象是特定或不特定的他人占有、控制或实际支配的财物，一般而言，盗窃的犯罪对象只包括动产，不动产能否成为盗窃的对象在各国刑法理论界和实践中存在不同的观点。

(四)犯罪故意产生时间不同

一般而言，盗窃罪的行为人在实施盗窃他人财物时，并没有实际持有或控制他人财物行为人的不法占有目的，一般发生在秘密窃取财物之前。而侵占行为人的非法占有目的，发生在实际合法持有或控制他人的托管物以及拾得他人的遗忘物和发现他人的埋藏物之后。侵占罪的行为人在侵占他人财物之前，已经实际合法持有或控制他人财物，在合法占有被侵占的财物之后，才产生了侵占该财物的犯罪故意，并在这种意识的支配之下实施了侵占行为，当财物所有人向侵占行为人要求返还财物时，行为人拒绝返回被侵占财物。换句话说，盗窃罪的犯罪性表现在对财物的控制关系、持有关系的侵害上。而侵占罪的犯罪性表现在对信任关系的破坏上。因此，盗窃罪的犯罪意思和行为只能发生在持有他人财物之前，通过窃取而取得占有，而侵占罪是在合法占有之后，见财起意，侵吞自己占有的他人财物，由合法变为非法。值得注意的是，如果侵占行为人在合法占有财物之前就已经产生了非法占有的犯罪故意，之后行为人占有财物后拒不返还，根据主客观一致原则，实际上不应以侵占罪定罪处罚。

四、对本案的评析

笔者认为，本案应当定性为盗窃罪。

本案中，拉上拉链的挎包实际上属于刑法理论上的“封缄物”，对于封缄物的整体合法占有后拒绝返还，应当以侵占罪定罪处罚。但对于封缄物合法占有后，封缄物内部的财物是否也成立侵占罪，各国(地区)理论界和司法实践中存在争议和分歧。例如日本刑法学界就有肯定说和否定说之争，而我国台湾地区的司法实务中，认为受托人对于封缄物的内部财物并没有占有，将封缄物内部财物占有的行为应定性为盗窃。我国刑法学界对此也是有不同的认识，张明楷教授认为对封缄物内部财物的占有应是盗窃罪，同时提到我国刑法第253条第2 款规定邮政工作人员私自开拆或隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，依照盗窃罪从重处罚。即立法上明确规定邮政工作人员对于封缄物内部财物的占有属于盗窃行为。所以从刑法理论看，知名学者的理论成果极具代表性;从立法标准的统一性来看，可以看出，对于封缄物之内部财物的非法占有，应当成立盗窃罪，而非侵占罪。

另外，本案中，陈某发现财物不见之后，并没有要求王某返还丢失的钱，也从一个方面说明陈某内心上并没有将挎包内的财物交予王某代为保管的意思，如果陈某是将挎包以及挎包内财物全部交予王某保管，那么陈某可以要求甲承担赔偿责任。陈某将挎包交给王某保管时，挎包的拉链是处于锁闭状态，更进一步说明陈某并没有将挎包之内的财物交予王某代为保管的意思表示。拉上拉链的挎包实际上已经提醒王某对于挎包的照看在于挎包的整体性，但对于加锁挎包内之财物，排除王某占有支配的可能。也就是说，本案中陈某没有要求王某代为保管挎包内之财物，王某也并没有合法占有挎包内之财物，故王某不能构成侵占罪。

最后，从盗窃犯罪构成要件上看，陈某将挎包交给甲保管后，王某利用陈某离开之机，秘密窃取陈某挎包中的财物，据为己有，属于典型的秘密窃取他人财物的盗窃行为，应当定性为盗窃罪。本案中王某实际上只是利用了代为保管和陈某离开的机会，其行为的本质应当是窃取他人财物的盗窃行为，并非将代为保管的他人财物据为己有，拒不退还，故本案以盗窃罪定性更加贴合犯罪行为的本质。

［1］周道鸾，张军主编.刑法罪名精释［M］.北京:人民法院出版社，2007，11:524.

［2］周道鸾，张军主编.刑法罪名精释［M］.北京:人民法院出版社，2007，11:504.

［3］阮齐林.刑法［M］.北京:世界知识出版社，2008，3:457.

［4］阮齐林.刑法［M］.北京:世界知识出版社，2008，3:457.