浅析纵向垄断协议中维持转售价格的认定

高 翔

华东政法大学，上海200042

一、维持转售价格概述

(一)维持转售价格的定义和类型

维持转售价格，是反垄断法最为关注的一种纵向限制，也是“理论和实践中争议最多的一种常见分销策略”①，主要出现在上下游关系中。莫塔认为维持转售价格可以分为固定转售价格、限定最低转售价格、建议转售价格和限定最高转售价格四种类型。“考虑到越来越多的司法辖区对建议转售价格和限定最高转售价格适用本身合法原则或有此倾向，转售价格维持特指固定转售价和限定最低转售价两种行为类型。”②因此，本文仅讨论固定转售价格和限定最低转售价格两种情况。

(二)维持转售价格的效果

“目前在经济学界和反垄断法学界达成的基本共识是，纵向协议所包含的各类纵向限制对竞争既可能产生积极效果也可能产生消极效果。”③

1.积极效果

维持转售价格最明显的积极效果是可以鼓励经销商为消费者提供更多的售前服务，比如提高购物环境，提供专业的销售人员培训等等。经销商敢于投入成本提供各种售前服务，是基于固定转售价格与进货价格之间差额所对应的预期利润的一种市场行为。销售每件商品所获得的利润在维持转售定价的情况下是可以被精确预测和计算的，此时，经销商在售前服务上的投入如果可以增加消费者购买商品的数量，则销售商的总体利润将可能得到增加。

其次，维持转售定价还可以解决“搭便车”问题。“分销商之间存在横向外部性。零售商所提供的零售服务和零售质量就是横向外部性的例子。如果某零售商不完全独享其零售服务所带来的全部益处，这时就存在有利于经销统一品牌的其它零售商的溢出效应。则该零售商所提供的零售服务就成了经销统一品牌的其他零售商免费享用的公共品。而这种零售服务供给不足将会减少制造商的利润。某些纵向限制有可能帮助制造商解决这种外部性问题。”④提供售前服务的经销商投入成本但未获得利润，未提供售前服务的经销商获得利润。维持转售定价可以避免上述情况的发生，在维持转售定价的模式下，经销商都必须按照统一的价格进行销售，消费者也不会因为价格折扣的吸引而转到其他经销商处购买产品，同时，经销商为了卖出更多的产品，必然需要在售前服务商进行投入以吸引消费者。

最后，维持转售定价还可以帮助维持品牌形象。如在奢侈品行业，当生产商在塑造品牌的质量及形象上面花费大量成本的时候，经销商降低销售价格有时反而会使得产品销量降低，在此情况下，产品需求因产品价格降低而减少。此时，价格在一定程度上体现购买者的购买力、身份及品味，降低销售价格会使得已经购买商品的消费者的身份及品味产生一定程度的贬值，从而使得产品需求出现下降。

2.消极效果

关于转售价格维持对竞争的限制，《欧委会纵向限制指南》曾有过系统的论述，其消极效果主要表现在以下几个方面。第一，转售价格维持能够提高市场价格透明度，使供应商背离共谋均衡的削价行为更易被察觉，因此能够促进供应商之间的共谋。第二，通过消灭品牌内价格竞争，转售价格维持能够促进分销环节上购买商之间的共谋。强有力或组织良好的分销商可能有能力强迫或说服一个或多个供应商在竞争水平之上固定转售价，并因此帮助分销商达成或稳定共谋均衡。第三，转售价格维持通常可以削弱制造商之间和/或零售商之间的竞争，特别是当制造商均使用同样的分销商分销其产品，并且这些制造商全部或大部分均采用了转售价格维持时。第四，转售价格维持的直接效果是阻止全部或部分分销商对特定品牌的产品实施降价。第五，转售价格维持能够降低制造商的利润率压力，特别是当制造商与降低后序分销商的供应价有利害关系时。第六，具有市场力量的制造商可以通过实施转售价格维持排斥小竞争者。最后，转售价格维持可能减少分销环节的动态和创新。通过阻碍不同分销商之间的价格竞争，转售价格维持有可能阻止更有效率的零售商进入市场或阻止其通过低价获得足够的规模。

维持转售价格的积极效果与消极效果同时存在，不同的国家地区对于积极效果和消极效果都有不同的理解，对应地采取了不同规制方式。

二、各国立法对维持转售定价的路径选择及司法实践

国际上对维持转售定价的规制可以分为两类:“以美国为代表的合理原则规制模式和以欧盟为代表的可抗辩的违法推定规制模式。”⑤合理原则模式注重维持转售定价的积极效果，而欧盟的可抗辩的违法推定规制模式注重维持转售定价的消极效果或反竞争效果。

(一)美国

在2007年6月28日的Leegin案⑥的判决中，美国联邦最高法院的9名大法官以5:4通过决定，推翻了1911年Dr.Miles案⑦以来适用了近百年的原则，认为转售价格维持因为可以通过限制品牌内竞争而达到促进品牌间竞争的效果，对纵向维持转售价格协议应适用合理原则进行审理。该判决的多数意见认为，仅当限制行为有明显反竞争效果时，才可以将该类限制行为归为本身违法范畴内，而且本身违法原则只有在法院有充分把握认为限制行为具有了相当的执法经验之后，才可以使用本身违法原则，也只有当法院有充分把握认为该类限制行为必然会违反合理原则，或在合理分析该类限制行为是，在所有或几乎所有的情况下都趋向于违法时，适用本身违法原则才是合理的。将某类限制行为归类为本身违法，可能有利于行政执法，但这并不是适用本身违法原则处理案件的正当的理由。对于维持转售价格的积极效果，法院基本援引了Sylvania案中的理由，认为维持最低转售价格可以通过减少品牌内竞争来促进品牌间的竞争。没有纵向的价格限制，经销商所能提供的服务会因为搭便车而不断减少。判决认为，维持转售价格可以解决经销商搭便车的问题，在维持转售价格的条件下，经销商彼此之间无法在产品价格上进行竞争。经销商如果想要销售更多的产品来增加利润，就只能通过提高服务质量或者其它促销行为来进行;而在不维持转售价格的情况下，经销商可以通过降价来提高产品销售量，使得其总体利润保持在一定范围内。由于担心被其它经销商搭便车，经销商不愿意投入精力去提高服务或推进促销，最终可能影响产品的竞争力。多数法官也承认限制最低转售价格的纵向协议会产生反竞争效果它可能便利制造商之间的卡特尔，也可能便利经销商之间的卡特尔，并可能被有支配地位的制造商或零售商所利用而削弱竞争。不过，法官多数意见认为，即使是存在上述反竞争效果，如制造商利用纵向价格限制促进卡特尔，这种行为也可以利用合理原则被认定为违法。

(二)欧盟

《欧盟运行条约》第101条第(1)款的规定，“以下行为应当被禁止:以阻止、限制或扭曲内部市场内的竞争为目的或有此效果的企业协议、企业协会的决定及协同行为，尤其是下列行为:直接或间接地限定购买、销售的价格，或其他贸易条件”。同时，转售价格维持是欧盟2010年颁布的《关于对各类纵向协议和协同行为适用欧盟运行条约第101条(3)款的欧盟委员会第330/2010号条例》所明确禁止的核心限制之一，如第4条(a)款，豁免不适用于直接或间接、单独或与各方控制下的其他因素相结合而具有下列目的的纵向协议:(a)限制购买商决定销售价的能力，但供应商可以规定最高销售价或建议销售价，只要最高销售价或者建议销售价不因来自任何当事方的压力或激励而成为固定或最低销售价格。欧盟委员会于同年颁布的《欧委会纵向限制指南》⑧中对否定纵向核心限制的情况规定了更细化的分析，指出如果一项协议含有转售价格维持，该协议将被推定为以限制竞争为目的，并因此违反了《欧盟运行条约》第101条第(1)款的规定，该协议被推定将难以满足第101条第(3)款规定的条件，因此不得适用集体豁免。第101条第(3)款在个案中主张效率抗辩。协议方须要证明协议中包含的转售价格维持所产生的效率，并且证明协议满足了第101条第(3)款的全部条件。然后，在认定协议是否满足第101条第(3)款的条件之前欧委会将需要对该协议对竞争和消费者产生的消极效果作出有效评估。协议方如果主张转售价格维持是避免“搭便车”行为而必须采取的措施，作为证明协议满足第101条第(3)款所规定的条件的一部分要求，协议方将需要有力地证明转售价格维持既能够提供手段，也能够提供动机以克服零售商之间可能的“搭便车”行为，并且售前服务在总体上有利于消费者。⑨

三、我国行政执法与司法实践中对于维持转售定价的认定

(一)行政执法对于维持转售定价的认定

从已公布的纵向垄断协议案件看，执法机关对于垄断协议的认定是否要考虑“排除、限制竞争”的态度并不明朗。如国家发改委处罚逻辑通常是:首先明确该行为是否构成垄断协议行为，然后指出该行为排除、限制了竞争，损害了消费者利益。“尽管四川省发改委在五粮液纵向垄断协议案的公告中就五粮液的价格垄断行为对市场公平竞争、经济运行效率和消费者利益具有多方面不利影响进行了分析，但这是在认定构成法律禁止的垄断协议的基础上进行的。如果是认为排除、限制竞争是认定垄断协议的必要条件，则应该首先分析排除、限制竞争情形，然后才能决定是否构成垄断协议。”⑩

(二)司法机关对于维持转售定价的认定

在2013年的锐邦诉强生案法二审⑪中，法院认为在对限制最低转售价格行为性质的分析判断中，排除“排除、限制竞争的协议”的界定发挥着重要作用。我国《反垄断法》第13条和第14条分别规定了横向垄断协议和纵向垄断协议的情况，第15条规定了垄断协议的能够得到豁免情况。理论上，适用上述3法条的逻辑顺序应是，首先需要判断经营者的行为是否符合《反垄断法》第13条第1款或者第14条之规定;如果符合，则再考虑是否适用第15条可以豁免的情况;如果满足了第15条的规定，则可以不受《反垄断法》的规制;反之，则应当受到《反垄断法》的规制。

但是《反垄断法》第13条的第2款的内容使得上述逻辑关系难以成立。《反垄断法》第13条第2款规定，“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”因此，“如果符合了第13条和第14条的协议都属于第13条第2款规定的“排除、限制竞争的协议”，则没有必要单独设置第13条的第2款;而如果符合第13条的第1款和第14条的协议并不一定属于“排除、限制竞争的协议”，则说明第13条的第2款中的“排除、限制竞争的协议”内涵不同于第13条的第1款和第14条的内涵。”⑫所以，对于该法第13条第1款和第14条所规定的垄断协议的认定，需要结合该法第13条第2款所规定的内容，进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争的效果。

四、结论

尽管司法机关分析纵向垄断协议已经有了明确的模式，但是反垄断行政执法机关与司法机关的的分析模式却并不一致。执法机构认为“对反垄断执法机构而言，只能依法办案，而不能“造法”办案。因此，对纵向价格垄断协议的执法应该秉持“禁止+豁免”的原则。”⑬但“禁止+豁免”的原则并没有实证分析的结果。尽管认为可能会使得商品价格有所提高，但并无法证明损害了市场效率，因为提高价格的同时还可能提高了质量，且提高了消费量，说明消费者愿意用此价格购买此种品质产品和服务，另外如果价格上涨，但消费量上升，此时也无法证明损害竞争。目前没有合适的机制去协调司法与执法之间的不一致，唯一可以期待的就是通过针对反垄断执法机构的行政诉讼案件来解决上述争议问题。

[注释]

①苏华.分销行为的反垄断规制[M].北京:法律出版社，2012:105.

②同注释1，第107页.

③同注释1，第12页.

④马西莫·莫塔(Massimo Motta).竞争政策——理论与实践[M].沈国华译.上海:上海财经大学出版社，2006:268.

⑤宁度.“纵向价格限制规制模式探析”[J].中国物价，2013(7).

⑥Leegin Creative Leather Products，Inc.v.PSKS，Inc.，dba Kay’s Kloset… Kay’s Shoes 551 U.S.877(2007).

⑦Dr.Miles Medical Co.v.John D.Park ＆ Sons Co.，220 U.S.373(1911).

⑧European Commission Guidelines on Vertical Restraints[2010] OJ C 130.

⑨＜欧委会纵向限制指南＞第223段和225段，中文版参见苏华.分销行为的反垄断规制[M].北京:法律出版社，2012:314-316.

⑩王健.垄断协议认定与排除、限制竞争的关系研究[J].法学，2014(3).

⑫(2012)沪高民三(知)终字第63号民事判决书.

⑫李剑.论垄断协议违法性的分析模式—由我国首例限制转售价格案件引发的思考[J].社会科学，2014(4).

⑬许昆林.宽大政策适用于纵向垄断协议[EB/OL].http://www.ceh.com.cn/xwpd/2013/10/255896.shtml，2014-9-27.