论我国律师惩戒程序的迷思与解蔽

论我国律师惩戒程序的迷思与解蔽*本文为司法部2014年度国家法治与法学理论研究项目《我国律师惩戒制度研究》(项目编号14SFB50012)之阶段性研究成果。

张凌竹

长春理工大学法学院，吉林长春130022

摘要:我国律师惩戒的基础性与最根本性问题应当是律师惩戒的程序问题，依照我国现行立法之规定，主要体现为律师惩戒权力配置不科学和律师惩戒的程序不符合正当程序。因此，律师惩戒制度的建构与发展，应当是与律师惩戒程序的完善为核心。

关键词:律师惩戒;惩戒权;正当程序

中图分类号:D926．5文献标识码: A

作者简介:张凌竹(1981－)，女，吉林延吉人，法学博士，长春理工大学法学院讲师，研究方向:行政法学、社会法学。

在现实社会中，律师职业行为的法律法规约束与规制着所有执业律师。律师应当根据自律自治的要义，诚实执行职业，维护社会秩序。而对于执业律师，如何实现律师职业道德，律师惩戒当然起着至关重要的作用。事实上，律师惩戒的基础性与最根本性问题应当是律师惩戒的程序问题，①依照我国现行立法之规定，主要体现为律师惩戒权力配置不科学和律师惩戒的程序不符合正当程序。因此，律师惩戒制度的建构与发展，应当是与律师惩戒程序的完善为核心。

一、我国律师惩戒程序法律规定的适用迷思

侵犯任何相关法律都会导致律师受到职业惩戒。根据我国法律法规规定，惩戒形式主要包括警告、罚款、没收违法所得、停止执业、吊销律师执业证等。目前我国的律师惩戒程序具有以下特点，即行政处罚程序与纪律处分程序并存，并以行政处罚程序为主。司法行政处罚程序主要由《律师法》、司法部1997年制定实施的《司法行政机关行政处罚程序规定》等部门规章规定，有关纪律处分的程序，并无专门性的法律规定，主要由中华全国律师协会2004年制定实施《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》、2013年《全国律协关于进一步加强和改进律师行业惩戒工作的意见》等行业规定进行了规定。根据有关规定，律师惩戒的程序由投诉受理、立案、调查、听证和处分等组成。

我国现行律师惩戒程序不断发展与完善，但实践中仍然存在了一定的问题。首先，律师惩戒权配置不科学。在我国二元制的律师惩戒程序模式下，司法行政机关主导律师惩戒权，律师协会、律师事务所几乎没有任何实质性的惩戒权力。这与国家和社会二元化权力社会要求相违背。根据现代法治社会中国家和社会二元论理论，国家与社会逐渐形成二元分立，权力配置不再由国家单一控制，而是增加公众参与，相关权力让渡给社会。律师惩戒权由国家让渡给社会是权力社会化的必要要求与结果。在现代法治社会，律师业作为法治社会的一种设计，其基本属性就是社会化和行业化。社会化和行业化的律师业要求惩戒权的自我行使，并从维护行业健康角度，律师业也能够有效地防止私权自身因滥用而变质。而我国的律师惩戒程序模式是对律师业社会化、行业化的否定。司法行政机关实施惩戒，导致律师职业活动过多地收到行政干预和约束，明显违背了律师职业独立和自治的基本精神。同时，司法机关很难全面、真实地掌握律师行业特点及运行规律，必将影响惩戒的准确性与效果。

第二，律师惩戒程序未适用正当程序原则。律师系专门职业的从业人员，对于其惩戒除了涉及劳动权、工作权以外，还应当与诉权等基本程序上权利有紧密关系。也因与此，正当程序原则应当逐步适用其中。主要依法可以从以下渊源进行推论:人身自由以外的各种权利蕴含着正当程序的要旨，也就是基本权利本身必然体现一定的程序保障功能。我国宪法没有明确规定正当程序原则，但是部门法中保护的基本权利必须配合程序保障才能使得该权利得以完整，不会流于形式，因此基本权利中包含的程序保障，蕴含在每一个基本权利中。律师惩戒涉及限制甚至剥夺律师从事法律执业的工作权。惩戒律师无论是司法程序、行政处罚、纪律处分，都应当遵循正当程序。适用司法程序，更要涉及当事律师的诉权保障，而诉权是程序性基本权利，程序保障是诉权的实质内涵，正当程序是彰显诉权本质的重要根据。但是如何判断诉讼程序是否符合正当程序，是一个价值判断的重要过程。概观世界各国之规定，律师协会统一行使惩戒权形成的“自己当自己的法官”的惩戒模式是否能实现公正是值得怀疑的。②在自我管制模式下，律师惩戒程序的目的能否实现，是社会公众和律师业自身都非常关注的问题。美、日等国的实践证明，社会公众对律师协会行使惩戒权的公正性持怀疑态度，律师惩戒结果公信力不高。

二、国外律师惩戒程序的法律应用

概览当今世界上各国关于律师惩戒程序制度的规定，基本上与我国采取的大体相似的步骤是:惩戒请求的提起、审查及处理、对惩戒处分不服时的申诉或上诉。另一方面，而世界各国的实践也证明，律师协会比司法行政机关更具有行业管理优势。正因如此，西方国家普遍采用行业自治

模式，律师行业组织统一行使惩戒权。

(一)惩戒程序的提起

从理论上讲，作为律师界良好行为的监督者，律师协会或任何受害人可以向高等法院提出请求，要求根据律师的不法行为作出取消其律师资格或中止其开业资格的命令。但实际上，在英国，这类请求一律都是向纪律法庭提出，该法庭的管辖权几乎类似于高等法院的管辖权，而且不限于根据英国1974年《律师法》所提出的诉讼请求。开除或中止资格的权力是一项司法权力，当律师被某个英联邦国家的法官中止开业资格时，他可随时请求王国枢密院恢复其资格。一般国家都规定，任何人都可以提出对律师进行惩戒的请求，而少数一些国家则规定只有特定的主体才能提起惩戒申请。在英国，当事人或其他人可以提出惩戒控告。初级律师协会也可以作为当事人对初级律师的违纪提出控告。在德国，要求对违纪律师给予惩戒处分的起诉只能由上诉法院的检察官提起，而检察官则是根据执行委员会的请求提出起诉的。在法国，当事人或其他人可以就律师违纪提出控告。在日本，任何人都可以向该律师所属的律师协会请求惩戒。希腊的纪律惩戒程序从律师协会主席接到对律师的违纪行为的正式控告开始。

(二)审查及处理

审查和处理是对律师进行惩戒的必经程序。在日本，根据律师法的规定，当律师协会接受惩戒请求或律师协会自认为存在惩戒事由时，应委托律师纲纪委员会对被指控的律师进行调查。律师协会根据纲纪委员会的调查，认为应当受到惩戒时，交付惩戒委员会审查，惩戒委员会要迅速确定审查日期，并通知律师本人。受审查的律师可以在审查日期出席，并且可以进行陈述。惩戒委员会审查后作出决议，地方律师协会根据上述决议对律师行使惩戒处分权。在希腊，律师协会主席可以提出控告，或对受理的控告进行审查，并向其他成员作出汇报。纪律惩戒委员会的有关成员在对控告进行审查时，享有和地方预审法官完全相同的传讯证人和扣押文件的权利。对控告的审查结束后，就由纪律惩戒委员会主任确定一个日期对控告进行审理，被控告的律师有权参加审理程序并为自己作辩护。审理时可以传讯证人。如果受到控告的违纪行为同时被提起刑事诉讼，纪律惩戒委员会可以继续对控告进行审查，但也可以在刑事诉讼结束前暂时停止惩戒程序。在审查及处理程序中，各国一般均注意保障被审查律师的权利，如辩解权、申请回避权等。同时，多数国家为了防止案件久拖不决，一般还规定了惩戒时效。如日本的惩戒时效为3年，希腊的为5年。

(三)对惩戒处分不服时的申诉或上诉

为了对已经发生的错误惩戒处分进行纠正，各国均规定了上诉或复议程序。在美国，对惩戒委员会作出的最初的惩戒决定当事人可以提起上诉，对上诉的案件，惩戒委员会要进行复审，并给被告人和指控人一个简单的当场口头辩论的机会。复审后，惩戒委员会可以维持、修正、反对听讯委员会的意见。惩戒委员会复审后，立即将包括每一阶段情况的案件材料、建议意见等报告提交法院。法院收到报告之后60日内，被告人和指控人可以依照民事诉讼程序进行一次简单的当场口头辩论。法院当即作出判决。法院的判决可以修正惩戒委员会的结论，加重或减轻对被告的惩戒。在德国，对名誉法庭所作的处分，受处分的律师和上诉法院的检察官都可以向名誉上诉法庭上诉;对名誉上诉法庭的惩戒仍不服时，可以向联邦法院上诉，但以重大问题为限。在意大利，对地区律师协会理事会的惩戒处分不服时，当事人可以向全国律师协会提出申诉。在希腊，律师对纪律惩戒委员会作出的惩戒决定不服时，可以向设在雅典的希腊最高法院内部的纪律惩戒上诉委员会提出上诉。

三、我国律师惩戒程序完善路径之解蔽

从我国目前律师惩戒制度运作的实践来看，比照以上其他国家的做法，我国律师惩戒程序还有尚需完善之处。第一，应将对律师的惩戒权主体由司法行政机关逐渐过渡到律师协会，③由律师协会统一行使律师惩戒权是权力社会化的必然要求，是律师行业化的本质需要。在世界上大多数国家对律师的惩戒权赋予律师行业的自治组织——律师协会来行使，这是当今各国的通行做法。但《律师法》、《司法行政机关行政处罚程序规定》却将对律师的惩戒权完全授予司法行政机关，当然，这与我国现阶段律师管理体制的状况是相适应的。因为现在许多地方的律师协会还不健全，难以担负管理律师行业的职责。但随着律师队伍的逐渐扩大和素质的不断提高，我们应该将对律师的惩戒权主体由司法行政机关过渡到律师协会，惩戒组织的性质也应该由行政管理性质转为行业管理的性质。

第二，律师惩戒的审理应当遵循正当程序，法院采取直接审理、言词辩论等制度。而被惩戒律师应当具有阅读、抄录案卷、证据的权利，律师惩戒委员会召开之时，被惩戒人应当到场陈述意见。而对于律师协会行使律师惩戒权，应当引入相关配套性制度。例如在律师惩戒组织设计中引入公众参与制度，即在惩戒委员会的组成人员中吸收社会公众，并保证惩戒委员会的组成人员中的社会公众达到半数以上，使得公众充分参与律师惩戒程序中，直接行使律师惩戒权并充分行使律师管理的监督权。

［注释］

①Charles W．Wolfram．CHOICE OF LAW IN LAWYER DISCIPLINE: EXCURSIONS INTO THE DISMAL SWAMP．U．S．F．L．Rev．267，2015．

②张善燚．中国律师制度专题研究［M］．长沙:湖南人民出版社，2007:381．

③朱珍梅．论我国律师惩戒制度的完善［D］．安徽大学，2014:18．

参考文献［］

［1］徐家力，宋宇博．律师实务(第七版)［M］．北京:法律出版社，2014．

［2］［美］罗伯特·N．威尔金．法律职业的精神［M］．王俊峰译．北京:北京大学出版社，2013．

［3］张善燚．中国律师制度专题研究［M］．长沙:湖南人民出版社，2007．

［4］朱珍梅．论我国律师惩戒制度的完善［D］．安徽大学，2014．

［5］Charles W．Wolfram．CHOICE OF LAW IN LAWYER DISCIPLINE: EXCURSIONS INTO THE DISMAL SWAMP．U．S．F．L．Rev．267，2015．