网络不正当竞争中商业诋毁行为的法律规制

网络不正当竞争中商业诋毁行为的法律规制*本文为华中师范大学2015年大学生创新创业训练计划A类项目“网络不正当竞争中商业诋毁行为的法律规制”成果之一。

夏小文

华中师范大学，湖北武汉430079

摘要:科学技术的发展使得网络越来越多地渗透到我们的生活中来，而网络环境下的商业竞争比现实生活中的要更为复杂，网络中的商业诋毁行为以多种形式呈现在广大公众面前，它们涉及的主体多、范围广、技术性强;因而，必须要明确网络商业诋毁行为的范围、特点，从而更好地从法律层面对其进行规制。

关键词:网络;不正当竞争;商业诋毁;法律规制

中图分类号:D922．294文献标识码: A

作者简介:夏小文(1994－)，女，汉族，湖北鄂州人，华中师范大学法学院2013级本科生，研究方向:法学。

一、网络不正当竞争中商业诋毁行为的概述

(一)网络不正当竞争中商业诋毁行为的概念

我国的《反不正当竞争法》中将“商业诋毁”定义为“经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为”。从此概念看出，我国法律将商业诋毁的主体限定为经营者，排除了其他商业主体的可能性;其主观方面为故意或过失;其客体是商业信誉、商品声誉;其客观方面表现为有捏造、散布虚伪事实的故意，造成损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的客观影响。显然，相对于网络不正当竞争中的商业诋毁定义而言，我国竞争法中规定的商业诋毁的行为的定义过于片面、模糊。对于网络环境下的商业诋毁形式表现，学者们众说纷纭、莫衷一是。有的学者从其基本含义，即捏造、散布虚伪事实这一层次进行判断;有的学者则将网络商业诋毁细化为一般的公众网络媒体，像微博、论坛等的言论发布、虚假性宣传、网络调查以及网络排名、网络交流等形式。但是，从其本质而言，网络环境下商业诋毁的本质还在于通过虚伪事实损害竞争对手的商业信誉，影响其在社会上的声誉，因而，对其认定一般从构成要素上进行判断，即主体、主观方面、客体、客观方面。主体是网络商业竞争的参与者，这一主体概念相对于“经营者”而言要更为广泛，客体应该与实体经济中的商业诋毁一样，都为竞争对手的商业信誉和声誉。

(二)网络不正当竞争中商业诋毁行为的特点

随着网络自身的发展与普及，网络环境中的商业诋毁呈现出以下的特点:第一是主体范围比传统的商业诋毁要广，传统商业诋毁主体仅限定为经营者，而网络商业诋毁借助网络社交、网络公众平台产生了许多个人发表的相关言论，通过水军、网络公关公司雇佣发帖、跟帖等新方式，来达到损害他人声誉的目的。从他们的行为本身来看，与对方并没有竞争关系，从严格意义上来说，与我国《反不正当竞争法》中规定的“竞争对手”不同，但其仍然实施了诋毁行为。网络的普遍性与匿名性使得商业诋毁行为的主体不再局限于传统的竞争对手，主体范围明显扩大。第二是传播性快，由于网络平台具有共享性、公开性，与传统的电视、报纸等媒体相比，用户通过微博、论坛等平台传播的讯息所需要的时间更短。第三是技术性增强，网络环境有其本身的复杂性与技术性，因而通过网络实施的商业诋毁行为，一般公众难以进行判断。比说“3Q”大战中，360的隐私保护器宣称腾讯推出的“QQ保镖”应用软件“可能侵犯用户隐私”，对于不懂得相关技术与网络软件运作的普通用户而言，难以理解其中的来龙去脉，只能看到或真或假的言论，由此造成的商业诋毁不仅在短期内难以辨明而且影响广泛且恶劣。

二、网络不正当竞争中商业诋毁行为的法律规制

(一)我国关于网络商业诋毁行为的法律规制的现状

我国解决此类问题的主要依据是《反不正当竞争法》、《民法通则》、《刑法》、《广告法》等。但各部法律对商业诋毁行为的内容都不够完整，存在着一些缺陷。因为其制定的时间久远而与商业诋毁行为发展的新形势不相适应，不能有效地对商业诋毁行为进行规制。其次，我国有关部门相继出台的《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》、《电信条例》、《互联网电子公告服务管理办法》等一系列法规规章，虽然说明了一些相关部门在不断加强互联网领域的监控，但是这些法律规章制度的效力层次相对较低、约束力较弱，且整体内容散乱、笼统、不完整、不全面，存在着很大的局限，并不利于对互联网领域的违法行为进行迅速有效的监管与控制。上述法律对商业诋毁行为的赔偿数额有做简略规定，但是处罚的程度与网络商业诋毁危害大、影响大的特点并不相适应，也就是说存在着违法成本较低的现象。我国刑法及其相关的司法解释虽然规定了损害商业信誉、商品声誉罪，但对网络诋毁的界定较为模糊，因而无法对网络商业诋毁进行规制与管理。在司法实践中，赔偿金的数额无法确定且太低的话，不利于切实保护受侵害方的合法权利，也难以起到警示侵权公司和潜在侵权公司的作用。

(二)关于完善我国关于网络商业诋毁行为的立法与制

度建议

1．指导思想

网络环境中的商业诋毁，究其本质而言，是属于不正当竞争在网络领域里的延伸与新发展。因而，对其进行规制，是为了维护市场环境中正当经营者、竞争者的利益与消费者的合法权益，从而维护这个市场正常的秩序。所以，对网络环境中的商业诋毁行为进行规制，应当以监督管理为主，同时要加强打击惩罚的强度，辅之以必要的配套措施，逐步建立相应的完整的制度规章，从而形成完整的法规体系。

2．建立专门的监督管理部门

截至目前为止，我国并没有建立专门地监督管理网络环境中商业诋毁行为的部门，工信部于2011年发布的《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法(征求意见稿)》，其第六条第二款第一项明确提到了“捏造、三部虚假事实，或者而已诋毁竞争对手提供的合法产品或服务，损害竞争对手的商业信誉或商品声誉”，从这一法律规定可以看出，我国法律对商业诋毁行为有一些比较模糊且不全面的规定，但是工信部本身并不是专门的监督管理部门，难以有效的监督互联网领域的不正当竞争行为，也难以采取迅速有效的措施对其违法行为进行处理。

另外，我国的《反不正当竞争法》第十六条有规定“县级以上监督检查部门对不正当竞争行为可以进行监督检查。”但是“县级以上监督检查部门”规定的主体范围过大，不够明确，会导致各主体机关之间互相推卸责任，从而出现管理的漏洞。“可以”一词也使得相关的主体机关有着“可管可不管”的自由，加之我国目前对于网络商业诋毁的行为也不够明确，主体机关为了推卸责任，可无视其违法行为的存在，从而会导致主体机关面对网络商业诋毁行为有着“不作为”的自由。

因而，我们需要借鉴国外的经验，建立完善的监督管理价值，建立一套完整的专业监督与鉴定制度。通过政策与法律规章制度的引导，加强市场参与主体的自律，从而保障各市场参与者的合法权益，维护有序的市场秩序。同时，也可以通过召开听证会，增加公众参与的渠道，听取广大公众的建议与意见，不断地完善深刻制度，通过网络平台及时了解广大网民的看法与意见，了解互联网企业之间的竞争动态，从而不断地完善制度。

3．对责任承担方式进行完善

目前我国的《反不正当竞争法》对于商业诋毁的法律责任规定仅笼统模糊地提到赔偿损失这一种方式，具体规定为“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”从以上法律规定可以看出:我国法律对于商业诋毁的责任承担方式过于单一，仅有赔偿损失一种，另一方面，赔偿损失的数额难以确定。在互联网领域中，经济价值往往是虚拟的、潜在的，难以直接表现出来。例如，腾讯公司在“3Q大战”中蒙受巨大的损失，陕西移动通信有限责任公司西安分公司也因为要进行广告公关而投入大量人力与金钱。但是在法院最后的判决中，商业诋毁行为人往往只赔付数十万甚至更少的损失，与实际的损失无法适应。因而，应当充分全面地考虑在纠纷期间企业较正常运作损失的数额，依据企业的发展情况和发展前景估算其潜在的价值，具体的流程可规定为企业先行预估，交由法院审核或者由专门的监督管理部门负责。总之，企业在赔偿方面应当具有主动性，主动预估受到的损失数额，以便更好的维护自身的合法权益。由于网络信息传播比较迅速，影响范围较广，后期影响的消除往往需要较长的时间，所以仅仅通过赔偿损失这一方式是难以弥补受害方的损失的。所以，应该通过增加赔礼道歉、消除影响等责任承担方式，通过行为人的赔礼道歉、在网络报刊等平台上发表声明等，不仅能够很好地纠正错误、消除恶劣影响，也能够警戒不正当竞争方规范竞争。

4．完善责任追究的途径和方式

虽然我国的《反不正当竞争法》对商业诋毁行为规定了民事赔偿责任，《刑法》对其责任也有所规定，但是两部法律对商业诋毁行为的界定、对其惩罚方式、惩罚范围、惩罚力度的规范均较为模糊，难以准确地对商业诋毁行为追究其法律责任，而且网络环境中的商业诋毁行为比实际生活中的商业诋毁行为更为复杂、对其责任的追究方式和途径有待进一步完善。同时我国法律虽然对商业诋毁行为规定了民事和刑事方面的责任，但没有对其规定行政责任，所以，应当完善行政责任的追究，因其对社会的影响较大，严重损害了正常的互联网经济秩序，所以应对网络商业诋毁行为的实施者科以罚款、行政拘留等。

5．增加解决争议的途径

目前我国对于网络商业诋毁行为而产生的局分的解决主要是通过诉讼的方式，一旦争议发生，受害者只有通过诉讼、法院最终的判决维护自身的合法权益，这样一来，效率相对较低。因而，我国应该尽可能地增加纠纷争议解决的途径与方法，通过监督管理部门或者调解等方式解决问题，化解社会矛盾，更好地维护互联网竞争秩序。

随着经济社会与科学技术的进步与发展，网络已经普及到我们生活的方方面面，相应地，实体经济中出现的各种形态也会在网络环境中有所反映，只是其存在形式会更加复杂更加多样化。在网络环境下的商业诋毁行为，其形式更加复杂、影响范围更大、技术性更强，因而，法律对其范围的界定就更难了。为了规范网络环境下的市场竞争，必须对网络商业诋毁行为进行法律规制。对网络商业诋毁的问题进行整合，健全我国的相关法律制度，对相关司法解释提出合理建议，提出完善互联网金融的相关配套措施如构建完善的动态防控体系、明确责任承担方式，增加解决争议的途径等，以维护我国互联网竞争秩序。

参考文献［］

［1］郑新建．商誉权的法律保护［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2010．

［2］刘品新．网络法学［M］．北京:中国人民大学出版社，2009．

［3］蒋悟真．论竞争法的基本精神［M］．上海:上海三联书店，2008．

［4］杨明．试论网络条件下的商业诽谤［J］．学习论坛，2008，3，24(3)．

［5］沈强．对商业诋毁纠纷案件的审理［J］．人民司法，2011(13)．