电子商务推广中开放平台的商标间接侵权责任研究

电子商务推广中开放平台的商标间接侵权责任研究

孙开宏

广东瀚宇律师事务所，广东深圳518040

摘要:本文以淘宝开放平台的推广业务为例，着重分析了电子商务推广中开放平台的商标间接侵权责任的认定标准，并从完善提示规则和举报制度以及设计“避风港”原则两个方面提出了立法完善建议。

关键词:电子商务推广;开发平台;商标;间接侵权

随着电子商务的迅速发展和经济水平的提高，网络购物成为深受现代人欢迎的消费方式之一。在此背景之下，电子商务交易涉及商品交易，因此在交易时涉及到的所有法律问题中，与知识产权相关的法律问题是买卖双方不可忽视的领域;尤其是商标方面的问题往往成为网络知识产权纠纷的热点和常见形式。电子商务开放平台卷入侵权纠纷之中，通常是在推广过程中，用户擅自使用他人的商标而引发的。

一、电子商务推广中开放平台的商标间接侵权责任认定

电子商务网站作为网络交易服务平台，其不参与网络商品或服务的交易，是一种网络中介服务提供商。其不同于现实生活的大卖场，它为卖家及各种服务入驻商提供了一定的网络空间，供用户收发信息。但提供电子商务推广服务的开放平台如淘宝开放平台不同于一般的消极中立的网络交易平台提供商。提供推广服务的这些开放平台对电子商务的推广有着积极促成的作用;而且其在审查、注意义务及获取直接经济利益等间接侵权责任构成要件方面的认定标准不同于一般的消极中立的网络交易平台。因此，不能将提供电子商务推广服务的开放平台与一般的消极中立的网络交易平台混为一谈，在关于其法律地位和是否承担商标间接侵权责任问题上应当另作分析。

(一)信息平台服务提供商的商标间接侵权责任认定

以淘宝开放平台的超级卖霸和淘宝客推广模式为例，电子商务开放平台在该推广业务模式中作为信息平台服务提供商。

1．从帮助侵权责任看

帮助侵权责任的构成要件包括行为人主观上明知或应知他人的侵权行为，客观上提供了帮助行为。侵权事实确实存在的情况下，网络交易服务平台为假冒商品的网售提供了交易的平台，帮助的行为是无可否认的。而且，承担帮助侵权责任的前提是须主观上首先存在过错，即在明知或应知他人的侵权行为时依然提供帮助行为。因此，帮助侵权责任的承担关键在于网络交易服务平台主观上是否有过错。

从国内外的案例统计看，一般的网络交易服务平台即信息平台服务提供商的胜诉率很高:美国接近100%，欧盟60%左右，我国70%左右。在这类诉讼中，信息平台服务提供商败诉的原因有两个:一是未履行“通知—删除”义务，即接到有效的通知后未删除相关信息;二是对显而易见的侵权信息予以放任。即主观上知道或应知。

综上所述，从帮助侵权责任的角度看，在信息平台服务提供商主观上不知道或不应知的情况下，不应追究其法律责任。

2．从替代侵权责任看

替代侵权责任的构成要件包括行为人具有监督直接侵权人行为的权利和能力，并直接从该侵权行为中获得经济利益。

(1)监控义务。从商标权的性质上看，信息平台提供商也无监控的义务。商标权是私权，它的权利范围在于禁止他人在相关的商品或服务上使用相同或近似的商标。法律明确了商标权的范围是禁止他人使用自己的商标，监管商标是商标权人的责任;不能因为商标侵权可能发生在网络信息平台上的普遍认知而要求网络交易平台服务提供商承担责任。公众在网络交易服务平台上浏览相关商品的信息时，自身也应当尽到合理的注意义务。不能因为麻烦或认知难度而将信息违法性审查的责任划拨给网络交易服务平台。网络交易服务平台不是法院或其他专业的司法机关，对于侵权行为的认知不具备专业的知识与水准。而且即使网络交易服务平台先期对信息予以审查排除，最后还是要走司法程序，由司法机关作出权威的认定。

因此，信息平台服务提供商无监控直接侵权行为的义务。

(2)直接经济利益。那么，信息平台服务提供商是否直接从该侵权行为中获得经济利益呢?这应当考量获利与直接侵权活动相关联的程度。

淘宝客推广模式中，淘宝客收取推广费，而淘宝开放平台向淘宝客收取软件许可费即推广费的一定比例。在此值得注意的是，虽然电子开放平台收取的软件许可费是推广费的分成，但其不等同于商品交易额的分成。因为:一，费用所涉及的主体不同，推广费是由委托人即商品卖家支付给淘宝客即推广者的，而软件许可费是由淘宝客支付给开放平台的;二，费用的性质不同，推广费作为广告费是从商品的交易额中分成的，软件许可费作为软件服务费用是从推广费中分成的。因此，淘宝客推广的软件许可费不能被视为直接经济利益。

若电商开放平台主动针对特定的信息而投放包含相关商品、商标的广告，如针对视频中出现的商品、商标而在该视频前后或播放或暂停时投放与该商品、商标相关的侵权广告，则可认定电商开放平台收取广告费属于直接经济利益的获取。信息平台服务提供商，并无监控网络上直接侵权行为的义务，而且未获取直接经济利益。因此从替代侵权责任的角度看，信息平台服务提供商不应承担侵权责任。

综上所述，信息平台服务提供商，从帮助侵权责任的角度看在电子商务开放平台主观上不知道或不应知的情况下，不应追究其法律责任;且其并无监控网络上直接侵权行为的义务和未获取直接经济利益，从替代侵权责任的角度看，电子商务开放平台不应承担侵权责任。

(二)信息定位服务提供商的商标间接侵权责任认定

以淘宝开放平台的淘宝直通车推广模式为例，电子商务开放平台在该推广业务模式中作为信息定位服务提供商。涉及的商标侵权问题实质为竞价排名与商标侵权问题即电商开放平台在搜索服务中应当承担的法律义务与责任。

关键词电子商务开放平台作为竞价排名服务商在收到竞价排名用户提交的后，主观上知道或应当知道该关键词有可能侵害他人的权益，客观上未对该关键词进行检索，未履行主动审查义务，最终导致侵权后果的发生，且从直接侵权行为中获取直接经济利益，应当承担侵权责任。

中图分类号:D923．43文献标识码: A

作者简介:孙开宏(1962－)，男，汉族，湖北汉川人，硕士研究生，广东瀚宇律师事务所合伙人，三级律师，主要从事知识产权及公司法务的研究工作。

根据竞价排名的技术原理、特点，都说明了竞价排名的本质仍然是“搜索和链接”，并没用因为“收取费用”而改变这一技术服务的本质。竞价排名只是搜索引擎提供的搜索服务的一部分。搜索引擎服务商包括竞价排名服务商在内，本身并不提供网页内容和任何信息，也不会编辑、修改和选择网站本身的内容。并且，《信息网络传播权保护条例》中规定的通知－删除原则并没规定只适用于“免费”的搜索、链接服务提供者，而是规定适用于“提供搜索、链接服务的网络提供者”。因此，竞价排名服务商也可适用“避风港”规则，承担相应的提示义务和被动审查义务。

二、立法完善建议

虽然目前电子商务的发展势头良好，但是仍然存在着一些比较突出的问题。其中最为重要的是针对电子商务的制度法律尚不完善，网上侵权商标权和制假售假的问题，尤其是电子商务推广中的商标侵权问题不断出现。面临如此严峻的形势，如果不从制度法律上改变将严重阻碍未来电子商务的发展。我国的商标法律见于不同的法律规范中，尚不完善和统一。而且，这些法律大都是针对传统的商标侵权问题，不能很好的处理网络上不断增多的新型商标侵权问题。

我国的商标法律可以从以下这几个方面进行修改:

(一)完善提示规则和举报制度

我国的《侵权责任法》第36条第2款规定了“通知——删除”规则，从表面上看可以解决网络环境下的商标侵权问题。我国现有的《商标法》及相关的司法解释不能很好的解决在电子商务推广的过程中涉及的商标侵权问题，仅仅依靠《侵权责任法》第36条第2款的“通知——删除”规则是不够的。因为，该条法律并没有针对网络商标侵权做详细的规定:什么程度的通知构成法律上的“通知”?什么是“必要措施”?

在相关实践中，为避免不必要的法律纠纷节省时间和资源，网络服务提供商应当尽到“表面审查”的义务对通知书和反通知书予以审查。包括通知书中的权利人身份证明(个人身份证或企业执照)、商标权属证明，初步审查涉嫌信息是否构成商标侵权。

淘宝网于2012年2月20修订原有的淘规则:“出售假冒商品的，淘宝对会员所发布的假冒商品或信息进行删除。对于系统排查到的涉嫌违禁的商品，淘宝将在两个工作日内进行人工排查，人工排查期间给予单个商品监管;对于系统排查到的涉嫌重复发布违禁信息的卖家所发布的商品，淘宝将在两个工作日内进行人工排查，人工排查期间给予单个商品搜索屏蔽。”这一举措，也是我国关于网络商标侵权制度之司法实践成熟的体现。

(二)“避风港”原则的设计

网络环境下的著作权侵权与商标权侵权均涉及到间接侵权制度，同时网络技术存在着共通性，在适用“避风港”原则上有着很大的近似。在认定商标权侵权责任时可以参考适用著作权侵权责任中的“避风港”原则。

DMCA为网络服务商设定了“避风港”原则，将网络服务商的责任限定在一定条件之下。此原则适用于四种网络服务活动:暂时性传输;系统缓存;信息存储;信息定位。我国的《信息网络传播权保护条例》借鉴DMCA，分别在第20条规定了“技术中立免责”、第21条规定了“系统临时存储免责”、第22条规定了“信息平台提供者免责”、第23条规定了“链接、搜索引擎服务免责”等。这些条款的设定为网络服务商的经营活动提供了保护盾，对其承担侵权责任予以限制，减小了其承担的法律风险。就电子商务开放平台推广中存在的商标侵权的限制问题，可以得出如下两个结论:

1．技术上不可避免

电子商务平台所提供的那些服务，无论是交易平台技术服务，还是搜索软件服务、广告服务，它们的本质都是软件技术和信息服务。如果技术上可以通过设置预防措施来避免，则电商平台未尽到合理的注意义务，应当承担商标侵权责任。

2．“红旗标准”

适用“避风港”规则，电商开放平台必须证明不存在“红旗”，再次须证明其已经尽了合理的注意义务。具体细则如下:

先确定是否存在“红旗”，若存在，不能再适用“通知——删除”规则。

若不存在“红旗”，再确定是否尽到了合理的注意义务:是否尽到了事前注意义务，如对出售著名驰名品牌商品的商家的认证;是否采取其他反假措施，具体的反假措施可见于后文中淘宝知识产权保护工作流程;是否采取了适当的通知删除措施及必要措施，如针对存在于电商平台上相关侵权商品的比例进行相应的处理;电商平台是否收取费用及费用的性质、多少;事后是否对卖家的信息进行披露等。

参考文献［］

［1］刘西平．网络服务提供者的版权侵权责任界定［J］．电子知识产权，2010．

［2］Tiffany(NJ) Inc．and Tiffany and Company，Plaintiffs，v．eBay，Inc．，Defendant．No．04 Civ．4607(RJS)．July 14，2008．United States District Court，S．D．New York．576 F．Supp．2d 463，2008－1 Trade Cases P 76，219．

［3］Fami1y Entertainment and Copyright Act of 2005，S．167，available at http: / /www．copyringt．gov/legislation/p 1109－9．html．