论工伤认定中劳动关系的确认

论工伤认定中劳动关系的确认

吴铭东

中共泉州市委党校，福建泉州362000

摘要:在行政机关面临的各类行政纠纷当中，工伤认定案件始终在行政案件中一直占有着极大的比例。据笔者所在地市两级人民法院统计，2012年至2014年期间，工伤认定诉讼案件占两级人民法院全部受理的行政诉讼案件比例高达44．13%、44．56%和45．69%。随着新修订《工伤保险条例》和新修订《行政诉讼法》的实施，工伤认定行政案件数量有进一步上升的。这类案件数量多，认定难度大，工伤情形千差万别，不仅需要在具体问题上进一步规范，更要对其涉及的一些基本原则予以明确。根据笔者多年教学及实践经历，今后若干年内工伤认定中劳动关系的确认将成为劳动者与用人单位产生争议的主要矛盾焦点，正确认识和认定劳动关系存在与否将成为正确认定工伤的重要前提。

关键词:工伤认定;劳动关系;行政确认

中图分类号:D922．5文献标识码: A

作者简介:吴铭东(1975－)，男，汉族，福建泉州人，本科，中共泉州市委党校讲师，研究方向:行政法学。

一、认定劳动关系程序的冲突与解决

虽然《劳动合同法》已颁布实施，但在中小企业众多的经济发达地区，大多数中小企业仍未依法与劳动者签订劳动合同，这导致生活中存在大量事实劳动关系。而事实劳动关系的劳动者一旦出现工伤事故，由于缺乏劳动合同等直接的劳动关系证据，往往会出现确认劳动关系的争议，而确认劳动关系又是工伤认定的前提条件。实践中，用人单位通过确认劳动关系争议将劳动者拖入漫长的维权道路，以达到拖延履行赔偿责任之非法目的。而劳动者因不熟悉法律规定、精力有限、掌握证据较少等原因，被迫疲于应付各种劳动关系确认程序且长时间无法及时获得应有赔偿，这种现状往往造成劳资双方关系紧张，对立情绪加剧。目前对于工伤认定中劳动关系的确认途径主要有以下不同观点:

(一)行政主管部门对于劳动关系确认途径的主要倾向

鉴于工伤认定案件中，在事实劳动关系案件中用人单位否认劳动关系存在且难以直接判断的情况下，按照《劳动争议调解仲裁法》中有关劳动人事争议由仲裁委员会确认的规定，行政机关一般要求当事人应先申请劳动仲裁确定劳动关系。例如，劳动和社会保障部2005年5月25日出台的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发［2005］12号)第五条规定:“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。而人力资源社会保障部在2013年1月24日发布的《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》中指出，工伤认定申请受理后发现劳动关系存在争议的，社会保险行政部门要告知当事人先申请劳动仲裁确定劳动关系。2013年4月25日发布的《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发［2013］34号)亦规定:“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。”

(二)司法机关对于劳动关系确认途径的主要做法与观点

1．劳动者与用人单位就是否存在劳动关系存在争议且难以直接确认的，经劳动争议仲裁后，一方当事人不服的可以向人民法院起诉，由法院对是否存在劳动关系进行审查并裁决。

2．在多种场合中，司法机关以各种方式表达了其另一种看法，即工伤认定行政机关具有直接认定劳动关系的职权。例如，最高人民法院行政审判庭在2009年7月20日《对关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》(2009)行他字第12号)中明确答复“劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”。最高人民法院于2014年4月21日出台的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号)第三条进一步明确，劳动行政主管部门在双重劳动关系、劳务派遣关系、转包关系、挂靠关系等情况下，直接认定劳动关系存在并认定用人单位承担相应责任的，各级法院应予维持。

结合行政司法机关的不同看法和规定，我们可以发现，若完全按照行政法规规章的规定，认定工伤往往导致大量社会资源的浪费且难以有效及时处理工伤纠纷。劳动者一般要历经申请工伤——劳动关系异议中止工伤认定——劳动关系争议仲裁——劳动关系争议诉讼一审、二审——恢复工伤认定——行政复议——行政诉讼一审、二审——劳动争议赔偿仲裁——民事诉讼一审、二审——执行等十几个行政、司法程序。根据笔者亲身经历，劳动者从受到工伤伤害后到获得赔偿，如果严格依据行政规定，短则两三年，长则四五年。所以，如何在既有司法柜架下选择一种更加有效的处理方式对于解决纠纷、化解矛盾显得尤为重要。

鉴于工伤认定部门和劳动争议仲裁部门系同属共同行政机关的现状，事实劳动关系先由劳动争议仲裁机关认定或者直接由工伤认定机关进行认定，最终都需经法院进行审查。另外，存在事实劳动关系的情况下，用人单位无法为劳动者缴纳相应社保，从企业的经济利益角度来看，穷尽手段、拖延时间往往是其唯一可能寻求的救济目的。所以笔者认为，工伤认定部门应尽量在工伤认定中直接确认劳动关系。具体到实际工作中包括:一是在工伤认定程序中，对劳动关系有争议的，工伤认定部门不得告知申请人到劳动

争议仲裁部门或法院申请裁决。二是在工伤认定受理后，如当事人就劳动关系存在与否向劳动争议仲裁机构或法院申请裁决，工伤认定部门应通知仲裁机关和法院终止仲裁或审判。三是工伤认定受理之前，如果当事人已提起仲裁或诉讼申请，工伤认定部门应中止工伤认定的行政处理，待终局裁决后或当事人撤诉后方可恢复处理程序。只有行政机关勇于担当、敢于作为、不推诿不怠政，才可能最大程度上缩短获得工伤待遇的时间，最大限度地维护劳动者的合法权益，且不会剥夺各方当事人的权利。

二、正确区分劳动关系与其他法律关系

劳动关系确认已经成为当前行政机关处理工伤认定纠纷的主要矛盾焦点。以2014年本地市两级法院审理的行政诉讼案件为例，全年共收案418件，其中工伤认定案件191件，工伤败诉案件24件，其中，有19件因劳动关系认定存在问题而被撤销，比例高达79．2%。在工伤认定中，由于缺乏劳动合同等书面证据直接证明劳动关系的存在，而各方向行政机关提交的证据又往往各执一词容易产生似是而非的情况。其中，特别容易混淆的情况主要是劳动关系与劳务关系、承包关系、挂靠关系等问题。

(一)劳动关系与劳务关系的对比与区分

实践当中有三个法律概念相当接近，即劳动关系、劳务关系和雇佣关系，其中，劳动关系属工伤认定范畴，而另外两种关系则完全不属于工伤保险理赔范围。是否能够认定工伤决定了理赔过程中归责原则、举证责任、伤残等级标准、赔偿数额都完全不同，而其中存在的重大责任、利益差别往往令当事人不顾真实情况，甚至无所不用其极。

随着最高院《民事案由规定》的颁布实施，劳务关系和雇佣关系合并成同一民事法律关系按同一案由予以对待，这意味着司法机关已将两种原本范围不尽相同的法律概念进行合并。鉴于劳务关系实际上涵盖了承揽关系和狭义的雇佣关系，所以我们主要以劳务关系来与劳动关系进行比较。劳动关系和劳务关系都是由一方提供劳动，另一方支付报酬的合同关系。区分劳动关系和劳务关系的主要区别在于:

1．关系双方主体上是否符合法律的规定。符合劳动关系的用人单位和劳动者在《劳动法》、《工伤保险条例》中有着特别的主体规定，例如最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第7条规定，家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷、个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷、农村承包经营户与受雇人之间的纠纷不属于劳动争议。再如国务院法制办对《关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示》的复函明确，离退休专业技术人员受聘工作期间因工受伤的，可通过民事诉讼处理。另外，非法使用的童工、实习生和勤工助学人员因不符合《劳动法》中关于劳动者的基本要求，不能成为劳动关系的劳动者。相反，现行法律制度下对于劳务关系的主体则无特别规定。

2．根据是否形成规范的用工关系来确定。劳动关系中形成规范的用工关系，关系双方形成了一种长期、稳定而具有隶属性的合同关系。而劳务关系则往往具有临时性的特点，多为一次性的平等关系。以劳务中的承揽关系为例，承揽方一般在自有工作地点，使用自备工具和自主技术，自主决定工作时间，最后以成果交付为获取报酬的唯一标准，而名为劳务关系但实为劳动关系的情况下，劳动者一般仍在用人单位所在地点工作，接受用人单位的管理，双方仍存在从属关系。

3．根据劳动结果和报酬支付方式来确定。劳务关系是典型的注重劳动成果而不注重劳动过程的一种结果型合同关系，而劳动关系则在注重劳动成果的同时，对劳动效率、劳动纪律等劳动过程也非常注重。劳务关系多为一次性即时结清或按阶段批次支付报酬，而劳动关系虽然也可按件计酬，但劳动者往往还享有奖金、补贴等其他福利待遇。

(二)劳动关系与承包关系的对比与区分

劳动关系与承包关系之间的关系更为复杂，两个法律概念之间并非平行排斥关系，有些承包关系本身就是劳动关系，有些承包关系则不属于劳动关系。例如，企业将部份工作承包给自己的职工为内部承包关系，该职工未经企业允许自行招工，被招用职工却反倒可能与企业存在劳动关系。如何认定承包关系还是劳动关系主要从以下几个方面进行区分:

1．对外承包合同中承包方是进行了工商登记具有用工资格的独立主体，则承包人招用的人员与该承包企业形成劳动关系，与发包方无劳动关系。

2．对外承包合同中承包方是自然人，则该自然人与发包企业之间是承包关系，该自然人与所招用人员间不是劳动关系，承包方及其招用人员与发包企业间一般也不存在劳动关系。但是，如果法律明确规定不得发包或者转包给没有用工资格的组织或者个人的除外。例如建筑工程、矿山企业，有资质的企业可能将其承包的部分工程非法转包给没有资质和经营资格的组织和个人。该组织和个人对外以该企业的名义施工，这种情况下可以认定包工队队员与该企业存在劳动关系。

3．对内承包合同中，承包方以自然人名义进行承包，这时应严格进行区分，若承包人与发包人签订了正式合法有效的承包合同，承包人本人与发包人不再存在劳动关系。但是，承包人招收的职工，在发包人企业内部进行工作、遵守发包人内部规章制度或由发包人发放薪酬的，一般应认定招用职工与发包人之间存在事实劳动关系存在，由发包人承担工伤补偿责任，但发包人承担责任后可依法追偿。

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