论强制性规定之分类

周慧敏

华中师范大学，湖北 武汉 430079

一、引言

民事行为属于民法的重要内容之一，而任一民事行为的发生必然会产生相应的法律后果。正如有的学者所说的:“不以产生民事法律后果为目的的行为，不是民事法律行为……有的情况下，行为虽然有预期的目的，但并未产生预期后果，也不是民事法律行为。”①所以，确认一个民事行为是否成立并对其效力问题进行法律判断的逻辑依据是民事行为的外在客观行为及其所导致的相应法律后果。

一般来说，民事行为可能产生四种法律后果，即有效，无效，效力待定及可撤销。其中效力待定和可撤销的民事行为又属于比较特殊的两种类型。其中，效力是否发生，尚无法确定，有待于其他民事行为使其效力得以确定的民事行为，称作效力待定的民事行为，这和无效的民事行为存在重大区别。因为效力待定的民事行为，既可能变成无效的民事行为，也可能变为有效的民事行为。因此这一民事行为类似于可撤销的民事行为，但二者同样存在差异。可撤销的民事行为，从成立时起就已经发生效力，只不过其存在转变成无效的可能性。并且只有无撤销权的一方当事人才受该效力约束，有撤销权的一方当事人是不受这一效力约束的，因而这一民事行为的效力并不完全。如此一解释，就可清楚地分辨出可撤销的民事行为及效力待定的民事行为。对于民事行为绝对无效及有效这两种情况，由于学界并无争议，作者在此不赘述。

合同作为民法中民事行为的重要内容，其订立与效力理应适用民事行为的效力规则，即合同的效力同样存在有效，绝对无效，效力待定及可撤销这四种可能性。

在以上几种可能出现的法律后果中，对于违反法律、行政法规强制性规定的合同效力问题一直存在争论，主要集中在该合同绝对无效及效力待定这两个方面。这两种法律后果出现的原因又在于对强制性规定的界定，所以对于强制性规定的界定及分类极为重要。现在国内外法学界都倾向于将强制性规定区分为效力性强制规定与取缔性强制规定，顺应这一主流说法，下面作者将讨论强制性规范的分类。

二、现有基本分类理论

在我国，我国台湾地区的民法理论是现有强制性规范分类理论的基本来源。台湾地区的一批著名民法学者，以史尚宽先生为代表，系统地研究了强制性规范的分类问题，并取得了一定的成果。从名称上来说，上位概念是强制性规范，包含了强制性规定和禁止性规定，又把禁止性规定分为效力规范和取缔规范。在划分方法上，采用的是“二进制”的方法，即民法规范中的“二元化”思想下的“二分法”。其基本思路可分为四个层次:第一层次，民法规范，根据当事人在法律行为中是否可以排除其适用，分为强行性规范和任意性规范这两种。不得以协议变更而必须遵守的规范为强行性规范。例如诉讼时效的规定，法人的设立等，物权种类等相关规定，以及民事主体的权利能力等等，均属此类。与此相对，当事人可以协议变更的，法律规定仅仅补充当事人之意思的民事规范，是任意性规范。第二层次，依据功能的不同，任意性规范又能被分为解释性的任意性规范和补充性的任意性规范。当一当事人就某一法律关系意思有欠缺时，用来补充当事人意思所没有完善表达的方面的是法律设立的准则，这就是所谓不补充法的实质。与之相对，在某一法律关系另有意思时当事人也可以排斥补充规定的适用而依其意思赋以法律效果。第三层次，依据强制的方法和目的的不同进行再分类的强行性规范。根据强制的不同目的和方法，又可以分成禁止性规定和强制性规定。“法律命令为一定行为之规定，强制规定者也;法律命令不为一定行为之规定，禁止规定也。”第四层次，根据对法律行为效力的影响和禁止的目的不同又可分为取缔性的禁止性规定和效力性的禁止性规定，前者又被称为管理性的禁止性规定。后者的目的在于禁止其行为并着重于违反行为的事实行为价值。

三、效力规范与取缔规范的区分

在认定违法行为的效力时将行为规范划分为效力规范与取缔规范可以带来很大的便利。这二者的划分标准主要有以下两种:第一，违反强制性规范的行为效力若被一规范明确的规定，那么这一规定就属于效力规范。但是如果行为效果没有被一规范禁止，而是类似于经营资格、时间、地点等行为手段、方式及行为的外部条件被该规范禁止，这一规定就属于取缔规范。第二，如果一民事行为有效将使国家利益和社会公共利益受到损害，那么尽管违反强制性行为规范的民事行为的效力没有被规范明确规定，该规范同样属于效力规范。上述两种区分标准都存在着不足之处。首先是第一种区分标准，其存在的缺点在于所有违反强制性规范的民事行为的效力不可能一一由法律进行规定。与此同时，针对行为外部的规范，也就是在该标准后半部分被提到的规范，并不是效力性规定而大部分属于秩序性规定。但是效力性规定与秩序性规定的定义尚存在争议，并没有得到定论，也无法清楚地被区分。其次是第二种区分标准，这种区分标准也存在很大缺陷的原因在于它可被概括成公益优先标准，而公益优先标准本身就存在很大问题。就像在批评日本大审院早期判例时末言宏太郎教授所说得那样:“判例从尊重公益的立场出发，决定私法行为的效力，几乎不考虑当事人之间利益平衡的问题。但私法审判的本来任务是公正地处理当事人间的利益关系。不对公益和当事人利益进行比较衡量，或者公益价值并不巨大，仍对私益上的不公正置若罔闻，一心专注于公益维护，不能不说已全然忘记了私法审判的精神。”②

效力规定和取缔规定区分标准的确定应当从公、私法两者的关系中另谋出路。“从日本法的演变中可以看出，判断违反取缔法规的行为在私法上的效力的理论的模式实际上由主张者的公法、私法观所决定，而社会背景的不同又制约着公法、私法观的形成。”③因而，从我国现有公法、私法两者间的关系入手是寻找正确的区分标准的首要方法。在公权力绝对优先的传统下慢慢形成和发展私法观念是我国私法观念发展的特点，这一过程是缓慢并有序进行的;而日本却是一个突变的过程:由最开始的无意识状态一下子演变成较为彻底的公法、私法二分论，可称得上是猛然觉醒了。通过上述分析我们可以得出这样一个结论:我国现有的公、私法共同构成了一个完整的法律体系并且这二者相互依存。而区分效力规范与取缔规范的核心问题在于怎样使私法的意思自治和公法的管制目的得到最大程度的实现。公法管制和私法自治看似处于零和博弈的棋局，但真实情况并非如此。因为公法规范必须通过特别授权才能实现其在私法上的权利，相当于公法规范要实现其在私法上的权利是通过法院在司法审判的过程实现而非直接规范其在私法上的权益。说到这里，我们就提出了通过所谓的转介条款赋予法官自由裁量权——这是提出区分效力规定与取缔规定界定标准的一个基本途径。对公法制裁手段和目的的是适合性、必要性、均衡性以及是否违法公序良俗原则是通过衡量公益与私法自治并按照比例原则来灵活决定的。

由上述论述我们可以确定违反法律、行政法规的强制性法规应分为效力性规范与取缔性规范，这一分类对于我们讨论违反法律、行政法规强制性规定的民事行为的效力问题有重大意义，尤其对于民事行为中的合同行为之效力研究影响重大。

［注 释］

①李雅云.民商法理论与实践［M］.北京:北京机械工业出版社，中国法制出版社，2004:140.

②苏永钦.司法自治中的经济理性［M］.北京:中国人民大学出版社，2004:44-46.

③解亘.论违反强制性规定契约之效力——来自日本法的启示［J］.中外法学，2003，1，15(1):46.

［1］苏永钦.司法自治中的经济理性［M］.北京:中国人民大学出版社，2004.

［2］李雅云.民商法理论与实践［M］.北京:中国法制出版社，2004.

［3］史尚宽.民法总论［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.