准入前国民待遇加负面清单的管理模式初探

石胜囡

华东政法大学，上海 200042

一、负面清单

(一)负面清单的含义

负面清单，又称否定清单或特别管理措施，是指凡是针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施或业绩要求、高管要求等方面的管理措施均以清单方式列明，即在投资协定中指代那些在外资准入阶段不适用国民待遇原则的特别管理措施。

简单说，负面清单为清单列明的事项不可为或需按规定附件条件为之，不在清单范围的被认为允许实施，与之相对正面清单则是规定可为的领域。

(二)负面清单的利弊分析

1.条款清晰明确，利于提高外资准入效率

为维护国家主权及金融安全，主权国家一般会规定东道国的相关领域外国投资者禁止进入或限制进入，其中，有的国家以特别管理措施具体规定，有的国家采用“负面清单”的提法。负面清单采一般列举的方式列明限制或外资准入的领域，清晰明确地列明相关领域，使得外资在进入东道国之前，可自行测算自己能否被东道国接受，大大提高了外资准入的效率，节省了时间与金钱成本。

2.符合目前世界各国外资法展的大趋势

美国在其BIT范本中，明确采负面清单模式，加拿大，日本，新加坡及部分拉美国家也采用此模式。①但是，各国的外资准入实践中并未统一的负面清单模式，具体操作还应由各国结合本国的经济状况来具体实施。

3.高效实施需辅以必要的审查监管机制

负面清单并不穷尽每一事项，而且经济发展的快速波动，也使得实践往往超前于立法。负面清单所列明的限制或禁止领域需要东道国在外资准入使辅以必要的安全审查来准确界定其是否可进入，同时必要的事中、事后监管机制也是负面清单推行中的一大保障，此外，还有信息报告制度等手段来促进其有效实施，多管齐下，使负面清单的作用真正得以发挥。

(三)中国《外商投资产业指导目录》的定性

对于中国的《外商投资产业指导目录》究竟是正面清单模式还是负面清单模式，长期以来，学界一直争论不休。

2015年4月10日起施行的《外商投资产业指导目录(2015年修订)》中，分为鼓励、限制和禁止外商投资产业目录三部分。不管是哪一部分，都是明确规定外资的进入领域，因此，有人将其称为正面清单，同时因为其含有限制，特别是禁止外商投资产业目录，使得部分学者将其称为负面清单。笔者认为，《外商投资产业指导目录(2015修订)》中既有鼓励的领域也有限制或禁止的领域，并不能完全将其一味的看作是正面清单或负面清单，它只是中国目前的外资产业准入领域的指导性规定，区分其正面清单还是负面清单的性质对于外资发展来讲，并无多大实质意义。

(四)上海自贸区负面清单的实践

俗称负面清单的中国(上海)自由贸易试验区外商准入特别管理措施(2014版)，在农、林、牧、渔业、采矿业、制造业等领域规定了在上海自贸区内的限制或禁止投资事项。2014版较之前的2013年减少了51条，共计139条，其中限制性措施110条，禁止性措施29条，大大提高了外资准入的效率。业内预测，2015年版将会进一步有所删减。

二、准入前国民待遇

准入前国民待遇，是指将在传统投资协定中在投资建立之后阶段给予外国投资者及投资的待遇不低于在相似情形下给予本国投资者及投资的待遇延伸至投资发生和建立前的阶段，即在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。

我国长期以来的外资政策是给予外资的国民待遇只限于准入后阶段，不包括准入前阶段，以保障对外资准入的充分监管。2013年7月，第五轮中美战略与经济对话结束，我国表示将接受准入前国民待遇和负面清单的模式，这意味着我国对外资实施准入前国民待遇将势在必行。

长期以来，我国推行内外资双轨制，而随着2015《外国投资法(草案征求意见稿)》的出台与修订，准入前国民待遇已成改革方向，因此，必须配合相应配套措施来应对此改革大势。有学者建议，应取消以资本来源为区别的企业设立审查制度，建立以行业为标准的企业设立审查制度，通过行业来对外商投资进行管理，同时，加强和完善外资并购的国家安全审查制度。②

对比来看其他国家的安全审查制度，不难发现:很多国家基于本国的特有国情形成了各具特色的外资审查制度，如美国的单独外资并购安全审查制度，加拿大的涵盖国家安全外资联合审查制度，德国、法国公共秩序和国家安全结合的外资审查制度，俄罗斯的战略产业外资安全审查制度，韩国的外资国家安全审查制度，印度涵盖国家安全审查的外资自动准入和政府准入制度。③而中国的安全审查制度也一直随对外开放的程度不断发展，外资的进入难免会在一定程度上冲击我国的市场经济发展，例如外国先进的技术、性能更高的产品，周到的服务，知名的品牌等等，因此，有必要建立审慎的外资安全审查制度，来保障中国国民经济的稳步发展。

2015《外国投资法(草案征求意见稿)》第七十五条规定了信息报告制度，即构建“有限许可加全面报告”的准入管理制度。具体而言，外国投资者在负面清单所列的领域内投资，均需申请外资准入许可;与此同时，外国投资者在中国境内投资，不管是否属于负面清单，均需履行报告义务。这也是对国家安全审查制度又一保障，双重砝码相加更加有利于准入前国民待遇的落实，以及维稳内资的发展，使外资与内资的期许都得到保障。这样的制度设计既符合中国目前的外资发展现状，又融合了当前世界经济发展的趋势，更有利于我国的经济发展。

三、现阶段中国的实践

2015《外国投资法(草案征求意见稿)》说明，中国欲推行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。从国内外发展趋势来看，中国目前推行准负制度一定程度上可以促进目前的内外资改革，也可为其他发展中国家提供外资准入的范本，彰显大国本色。

准负制度的实行有助于目前外商法制改革，但准入前国民待遇势必会拓宽外资准入权，开放程度加大的同时也带来了管理困难，但这并不意味着我们会丧失对它的监管。首先，安全审查制度是一道防线，信息报告制度又是第二道防线，同时辅以必要的政策措施来列明相关例外情况，使得准负制度发挥最大促进效能。

2013中美BIT谈判，确定了双方将实行此模式。美国的2012修订版BIT范本新范本继承了2004年范本的主要内容，继续维持了在保护投资者利益与维护政府出于公共利益采取管理措施权力之间的平衡。④在待遇条款方面，承袭了旧范本有关待遇条款的规定:“坚持将国民待遇和最惠国待遇的适用范围扩大至市场准入阶段”，这也将是后来中美BIT谈判的亮点，在2013年中美第五轮BIT谈判中，双方同意在准负制度的前提下进行磋商，在2015年启动负面清单的谈判。但谈判不可能一蹴而就，从目前的进程来看，因政治等因素考虑，谈判又遭遇放缓。而且外资改革也不能急于求成，应渐进地、逐步地对中国现有模式进行改革，稳中有进，最终实现外资准入的全方位高效进入模式。

上海自贸区的外资准入制度改革可谓先行先试，但实践中，上海自贸区可复制可推广的美梦并未实现，中美BIT谈判也停滞不前，而未来，因负面清单牵扯到两国切实的经济利益，更是寸步难行。考虑到未来谈判的艰难性，中国应坚守底线，结合2015新修订的《外商投资产业指导目录》来制定适合中美两国需求的负面清单，在促进我国经济发展的同时守住我们的主权地位，大国话语权。而结合《外国投资法草案征求意见稿》，我国目前欲实行准负制度，但该《草案》中的信息报告制度、安全审查制度都一定程度上饱受诟病，如何推行切实有效的措施来保障准负制度的实行还任重而道远。

上海自贸区准入前国民待遇加负面清单的管理模式，可以给我们带来一些思考。有学者指出:上海自贸区的规定有三个重要特征:第一，法律效力适用的地域范围仅为上海市某些地区;第二，“准入前”表明了该制度适用的投资领域的广度;第三，“负面清单”是该制度的补充。仔细研究上海自贸区的实践可以发现，并无清晰的概念来明确“准入前国民待遇”一词，其可以分为两种，即“完全的准入前国民待遇”和“有限的准入前国民待遇”，模糊的界定为法律适用带来一定的困难，因此有必要尽快明确其含义，做到于法有据。其与“准入后国民待遇”的重要区别就是举证责任倒置，在“准入后国民待遇”的情形下，东道国政府只是承诺给予外国投资国民待遇，至于这种待遇具体落实在哪些领域，这需要外国投资者自己去了解。因为开放的领域只是少数，更多的领域是不开放的。即使在开放的领域，还会有各种各样的限制条件:如出资规模、出资比例等。而东道国政府的规定又往往分布在不同部门制定的规章里。然而在“准入前国民待遇”的情形下，东道国需要明确列举哪些领域是限制或禁止包括外资在内的各类民营资本进入，除此之外，不存在其他限制条件。

四、结论

中国长期实行的内外资双轨制，使得目前的一些法律条文过于陈旧，不符合经济发展的趋势，而上海自由贸易区的先行先试为外资准入模式的新发展提供可参考的意见指导。《外国投资法(草案征求意见稿)》所体现的准负制度是对目前外资法体系的改革，应尽快完善以准入前国民待遇加负面清单管理模式，更好助力于中国的外资经济发展。

［注 释］

①See Thomas Pollan，Legal Framework of the Admission of FDI，Eleven International Publishing，2006:179.

②陶立峰.我国外资准入前国民待遇的现状与对策［J］.经济纵横，2014(3).

③李军.外资国家安全审查制度历史考察及我国制度选择［J］.云南大学学报法学版，2014，27(6).

④See“United States Concludes Review of Modern Bilateral Investment Treaty”，http://www.ustr.gov/2012/united-states-concludes-reviewmodel-bilateral-inves.

［1］许维维.我国“准入前国民待遇”制度研究——以上海自贸区为视角［J］.黑龙江省政法管理干部学院学报，2014(4).

［2］胡加祥.国际投资准入前国民待遇法律问题探析——兼论上海自贸区负面清单［J］.上海交通大学学报(哲学社会科学版)，2014(1).

［3］陆建明，杨宇娇，梁思焱.美国负面清单的内容、形式及其借鉴意义——基于47个美国BIT的研究［J］.亚太经济，2015(2).