羁押必要性条件的犯罪学思考

羁押必要性条件的犯罪学思考*基金项目：本文是辽宁警察学院2014年度校局合作项目中期研究成果，项目名称：侦查中强制措施变更问题研究—以羁押必要性审查为视角。

王晓楠

辽宁警察学院侦查系，辽宁大连116036

摘要：羁押率过高一直是我国刑事诉讼饱受诟病的顽疾，在新的刑事诉讼法语境下，国家强调了非羁押性强制措施的适用，然而在执行的实然层面上却仍然不能够差强人意。羁押必要性审查是诉讼程序上的环节，而审查所依靠的条件的设定却也取决于对犯罪人社会危险性的考量。本文研究羁押必要性条件连接程序与实体的情况，剖析羁押必要性条件与犯罪人社会危险性的关联情况，阐述借助保安处分的相关理念完善羁押必要性条件，使得羁押必要性审查能在人权保障和诉讼保障中找寻到博弈的平衡。

关键词：羁押必要性；社会危险性；保安处分；人权保障；诉讼保障

中图分类号：D925.2

作者简介：王晓楠(1981-)，男，辽宁大连人，硕士，辽宁警察学院侦查系讲师，研究方向：侦查学。

一、引言

降低羁押率是当前刑事诉讼的导向工作，这种背景下所开展的羁押进行必要性的审查，试图通过倒逼的形式加大非羁押强制措施的适用；然而，导向用意良好的改革机制，在实践中却得不到广泛的认可，尤其是在侦查阶段，侦查部门更加倾向于适用羁押性强制措施，设计和执行出现了断裂。本文以犯罪学的视角对羁押必要性条件和审查、羁押必要性条件设置的依据、保安处分理念下的羁押必要性条件进行解读，希望能够从实体角度解决程序设计上的理论问题，将应然的顶层设计见之于实然的司法实践，将理念照进现实。

二、羁押必要性条件与审查

我国过去一直存在着审判前高羁押的状况，犯罪嫌疑人在判决执行前就已经经历了不短的羁押期了，虽然法律规定审前的羁押期间是可以从最后的判决刑罚期间中加以扣除，但是在行为性质未定的情况下就长时间羁押本身就与现代刑事法律所追求的尊重保障人权的价值趋势相背离。随着物证技术的不断应用，刑事诉讼中越来越重视物证对民众对于刑事诉讼结果审视严格，近几年以纠正一系列社会影响大的错案，国家对错案的态度呈现严厉乃至于零容忍。错案纠正已经将触角深入到侦查羁押阶段，如果错误羁押，国家就要承担赔偿。纠错和赔偿之后并没有很好的愈合错误羁押的问题，执法公信力还是迭次的遭受冲击。再有我国逮捕、羁押不分，超期羁押状况严重，审批也呈现出行政化，对于这样一种剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施，刑事诉讼法本身只规定了通过查阅案卷材料和证据的方式来进行审查和控制，实践证明弊端很多。①经历了阵痛和审视之后，国家认识到要对羁押性强制措施进行某种合规性的限制，于是就有了2012年《刑事诉讼法》第93条规定。“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”前述条文确立了一项制度：羁押必要性审查。羁押审查是对我国目前羁押问题的反正，捕后继续羁押审查制度直指司法实践中存在超期羁押顽症和不必要关押问题，目的在于对逮捕的合法性和羁押的必要性进行审查，保障公民的基本权利和自由，防止公权力对公民权利的侵害，顺应了司法改革关于未来将适当减少监禁刑适用的要求，其理论基础源自无罪推定原则。②羁押不再是单纯的以逮捕进行驱动，国家开始对逮捕所带来的一般长达两个月的羁押进行法律控制，羁押在强制措施中变得不再是理所当然而也许要相应的支持理据。

羁押审查的设置与可期的逐渐完善，为羁押犯罪嫌疑人的权利构筑了防火墙。然而，审查不会将犯罪嫌疑人都屏蔽在羁押之外，审查的设计目的还包括确保某些犯罪嫌疑人受到羁押。如是，押与非押需要指引的标准，这些标准固化在法条中就是挤压必要性审查的诸条件。这些条件在1996年刑事诉讼法中已经有所表述，确立了依靠辨识犯罪嫌疑人社会危险性的大小作为是否逮捕的依据，而2012年刑事诉讼法进一步对其涉及的外延部分作了具体细化：“(一)可能实施新的犯罪的；(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；(五)企图自杀或者逃跑的。”第二款规定“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明，应当予以逮捕。”不但分析了实体要素而且要求以程序的证明方式来表达这些实体因素。相较于1996年诉法的规定，2012年诉法的细化条件规定有助于实现三个转变：一是从“事先授权”到兼具“事后监督”；二是从“一次性批准”到“动态监督”；三是从“阶段控制”到“全程控制”。③通过对社会危险性内涵式的解读，来细致的设定条件。换言之，五个细化条件是对社会危险性的细致阐述，社会危险性也可以看成是五个条件的内涵总结，从不同侧面描述了可能发生在诉讼中的社会危险性。

三、羁押必要性条件与社会危险性的正相关

最初设置羁押的本意是为了保证刑事诉讼的流程顺利进行。现代社会人权意识兴起之后，羁押又有了保证无罪之人不受羁押的任务。但是从数据可以看出的，它对实践的影响是，在中国，在被指控为犯罪嫌疑人、被告人这一群体中，“羁押为绝大多数、非羁押为少数”是事实。④羁押必要性条件规定在程序法之中，而其要审核的犯罪嫌疑人是否具有社会危险性却是属于实体法的范畴，当确定了要对羁押进行审查之后，关键的任务就是确定羁押的审查条件，而整个刑事法律体系对于犯罪嫌疑人的评述无不建立在犯罪嫌疑人的社会危险性上面，社会危险性决定了犯罪嫌疑人的人身危险性和再犯可能性。

虽然羁押必要性审查是一个双向的通道，符合羁押必要性条件的予以羁押，不符合羁押必要性条件的不予羁押，但是价值导向上，这个环节在诉讼程序上是以减少羁押、保障人权为价值取向的，这也就带来了一个问题，就是羁押必要性条件如何能够兼顾保障诉权、保证犯罪嫌疑人的到审律，这需要我们对羁押必要性条件进行审视。

对羁押必要性条件进行梳理可以将其划分为两大类，一是妨碍刑事诉讼程序的，包括可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的。二是存在再犯可能性的，包括可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的。两类条件各自从保障诉权和预防新罪的角度表达了对于解除羁押的犯罪嫌疑人的担忧。两类条件也确立了一道分水岭，进一步适用羁押性强制措施——逮捕，退一步适用非强制性措施——取保候审。

想象一个身处刑事诉讼流程中的犯罪嫌疑人，他一方面正在接受刑事调查，面临的刑事处分的现实性危险，另一方面依然选择妨碍诉讼程序或者再次犯罪的，具有着巨大的对于规则的背反，在社会共同体中显得过于具有社会危险性，这样，在审查是否需要羁押的时候，这部分犯罪嫌疑人因为具有过高的社会危险性而不应当通过非羁押审查的——无论是从解决目前其涉及的刑事案件还是避免其涉及新的刑事案件，都能够清晰勾勒出这幅画面。

进一步剖析社会危险性，可以发现社会危害性至少包括两个层面：一是罪行危险性，即犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实已有证据证明，且该犯罪事实本身说明该犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性。二是人身危险性，具体包括：(1)可能妨碍刑事诉讼的危险性；(2)可能再次犯罪的危险性。新修订的《刑事诉讼法》和关于社会危险性内涵的界定就是围绕上述两个方面做出的。⑤其中，第一层面是以既存的、引起诉讼的、有证据材料加以证明的危险性，这种危险性是实然状态的；第二层面是防碍国家诉权实现或者引起犯罪涟漪效应的危险性，这种危险性更多的体现在潜行状态。实然状态的危险性不但是国家诉权发动的依据而且是国家对犯罪嫌疑人采取羁押性强制措施的原因。一般来说，具备实然状态的危险性，就可以考虑适用羁押性强制措施了，从这个角度，它是一种充分条件，然而在细化了羁押条件之后，这种引起与被引起的关系也有被打破的可能性。潜行状态缺少实证的明显证据加以佐证，但其又在评价犯罪嫌疑人社会危险性中不可或缺，因此对其应当投入更多的思索。诉讼程序必须关注潜行状态的危险性，只有同时具备了潜行状态的条件才能够满足必要条件，才会将犯罪嫌疑人进行羁押，才构成充要条件。

不过，羁押必要性审查条件仍然存在这问题，也即，从现在规定的羁押必要性条件推断具有较高的社会危险性是没有过多问题的，但是并不能够涵盖更多的情况，不能够推断出更多的社会危险性。出于侦查利益的考虑，公安机关对可捕可不捕的案件倾向报捕，不具备取保候审条件被作为重要理由，且在案卷材料中不附相关证据，检察机关难以在有限的时间内就能否取保候审作出判断。⑥细化、列举的条件会不会成为终结这种恶化情况的有效武器呢社会危险性判断尚且如此，证明“采取其它强制措施尚不足以防止社会危险性”就更是难上加难。实务部门流行一种说法，能不能防止社会危险性是“事后诸葛”，采取取保候审后没事就是足以防止，若出现了相关社会危害性行为就是不能防止。此种说法背后掩藏的即是难以对采取其他强制措施防止社会危险性作出事前判断。

四、羁押必要性条件与保安处分的正相关

保安处分是指，以特殊预防为目的，以人身危险性为适用基础，对符合法定条件的特定人所采用的，以矫正、感化、医疗等方法，改善适用对象，预防犯罪的特殊措施。刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。它适用的对象不限于有犯罪行为的人，也包括有犯罪嫌疑或妨害社会秩序嫌疑的人。⑦与规范学的刑法不同，犯罪学作为实施学范畴更加注重犯罪总量的减缩。刑法对犯罪人行为进行评价一定要在犯罪人作出或者不作出某种行为之后，而犯罪学更加注重如何弥合将要受损的社会关系，更加注重某种程度上的先发制人。

行为人实施犯罪是一个复杂的问题，牵涉到很多原因，犯罪后的社会危险性表现也必然同样错综复杂。羁押虽然并不涉及最后的刑事处分，然而羁押本身就像一种标签，这种标签把被羁押人和不被羁押人划开的泾渭分明。标签是根据社会危险性加以总结，然而标签又会独立于社会危险性之外，被贴上标签的犯罪嫌疑人很难自动跳出公众思维定势的判定，从而在积毁销骨的有色眼镜中进一步恶化。换言之，一词处置不当的羁押会带来更多的羁押，背负着标签的犯罪嫌疑人很可能开始羁押的恶性循环。如是，具体化的羁押必要性条件，是以人权保障为导向的，然而过于倾斜的化就会干涉国家诉权弃保潜逃现象增多，在积极寻求人权保障，细化条件审查羁押的必要性的同时，我们也担心犯罪嫌疑人妨碍诉讼、脱逃、乃至再次犯罪，尤其是人口流动激增的今天“外来流动人员的身份特点决定了他们通常没有足以提供担保的财产，也没有符合条件的保证人，更没有适合监视居住的固定住所，一旦适用羁押以外的强制措施，很难保证犯罪嫌疑人不脱逃。”⑧因此，笔者认为应当适度考虑在必要性审查条件中体现出保安处分的法律传统。保安处分的实质精神在于风险控制，其得以存在的根基在于对风险的研判，这就需要我们在羁押必要性条件的标准下具体审视犯罪嫌疑人的诸种行为，结合案件背景来综合评定。

依照保安处分的理念来理解和设计羁押性必要条件，确保羁押必要性审查机制不会矫枉过正，从逮捕率过高过渡到逮捕率过低，盖因如果不采取羁押性强制措施那么公安机关就要承担大量的非羁押性强制措施执行的责任，就会把工作量和矛盾全部下压到公安基层一线，就目前的警力来说是不足以应对如此大量的工作。更不要说被采取非羁押性强制措施的犯罪嫌疑人中存在着妨碍诉权和再次犯罪的风险，不能够以降低错捕律为由头放纵这种风险。

按照保安处分理念羁押必要性审查条件应当扩容，加入犯罪嫌疑人的背景审查，通过调阅档案、人际关系走访、金融信用调查、心理测试等一系列综合评定来作为必要性审查的补充，这样能够更好的保证犯罪嫌疑人在使用非强制性措施之后不至于为刑事诉讼流程带来风险，不至于为社会带来风险，也能够使犯罪嫌疑人更好的适应社会生活。将风险管控在采取非羁押强制措施之前，也避免了因为条件审查疏忽或者条件审核未有成效而使得犯罪嫌疑人，先获得自由而后失去，降低此种感觉对比，避免更强的社会遗弃感、挫折感，使其能够更好的接收刑事审判，也为日后服刑和服刑完毕的回归社会理顺关系。

五、结语

正相关是两个变量同增同减的比照联系，羁押必要条件与犯罪学中对于社会危险性的判断以及预防就存在这种同增同减的比照关系。以上述犯罪学对危险性的分析、控制为视角将诉法细化的羁押必要性条件，尽可能的在人权保障和诉权保障之间寻求博弈的平衡点而不是让二者处于零和状态才是未来羁押必要性审查机制构建的必由路径，也是羁押必要性条件设计、选择的价值依归。

[注释]

①徐鹤喃.中国的羁押必要性审查——法制生成意义上的考量[J].比较法研究，2012(11)：84.

②樊崇义，张书铭.细化逮捕条件完善逮捕程序[EB/OL].http：//news.jcrb.com/jxsw/201204/t20120416_843390.html，2015-5-15.

③王树茂.“羁押必要性审查”的理解与适用[J].法学评论，2013(6)：120-121.

④郭烁.徘徊中前行：新刑诉法背景下的高羁押率分析[J].法学家，2014(4)：87.

⑤杨秀莉，关振海.逮捕条件中社会危险性评估模式之构建[J].中国刑事法杂志，2014(1)：63.

⑥曾勉.中国境遇下羁押必要性审查的难题及其破解——以羁押必要性审查配套制度的构建为中心[J].政治与法律，2013(4)：156.

⑦http：//baike.baidu.com/link?url=wGKXF23soknqYZ7HCz77pcu

BpcibWhVPykJcjSoyyPyatdJFWOcj7hLdjYAZiYxp7-D2gMtGEXu_vO-Z8Ta6Pq，2015-5-19.

⑧屠晓景，王武良.外来流动人员犯罪司法处置平等问题研究[J].法学杂志，2009(11)：119-121.