违法建房出售行为不构成非法经营罪

孙昌伟

天津市武清区人民检察院，天津 301700

一、案情介绍

2008年1月21日，中方县人李某代表同乡杨某及溆浦县人唐某与怀化市鹤城区盈口乡湖天桥村叉里组村民曹某、沈某签订了《联营建房协议书》，协议约定由曹某、沈某提供地皮，李某、杨某、唐某出资合作建房，双方按3:7的比例分配房屋。协议签订后，李某、杨某、唐某在未办理房地产开发企业营业执照、土地变更登记、土地使用权出让、建筑工程规划许可等手续的情况下即开始建房。在建房期间，鹤城区规划部门认定该在建房屋为违法违章建筑，先后两次责令限期拆除，并通过有关部门对施工场地强行停水断电，但李某、杨某、唐某拒不停工，私自接通水电后继续施工。2009年3月，建筑总面积近6000平方米、有8层64套住房与16个门面的住宅楼主体工程完工。在建房过程中，李某、杨某、唐某在未办理房地产预售登记的情况下，竟委托中介机构向35位购房人销售住房33套，门面6个，销售金额达2202810元。

2010年1月12日，怀化市鹤城区人民法院以非法经营罪依法判处李某、杨某有期徒刑一年六个月，并处罚金十五万元;唐某被判处有期徒刑一年，并处罚金十万元。李某、杨某不服一审判决，向怀化市中级人民法院提起上诉。怀化中院依法组成合议庭进行了审理，认为李某、杨某、唐某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项的规定，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，符合非法经营罪的构成要件，遂依法作出了前述终审判决。

本案中，李某、杨某和唐某的行为属于典型的违法建房出售行为。所谓违法建房出售行为，是指自然人、法人或其他组织在农民的宅基地、责任田、农村集体建设用地等土地上违反法律规定建造房屋并对外公开出售行为。

二、违法建房出售行为定性之争

对违法建房出售行为定性主要有两种观点:第一种观点，违法建房出售行为不构成犯罪;第二种观点，违法建房出售行为具有相当程度社会危害性，并完全符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪论处。

持违法建房出售行为不构成犯罪观点的论者认为，我国刑法没有对违法建房出售行为定罪处罚的规定，也没有相关的司法解释对此类行为是否构成犯罪予以明确。在没有穷尽经济、民事、行政管理手段，涉案群众无法妥善安置的情况下，以犯罪处理此类行为，不但违反了罪刑法定原则，也会出现打击面过宽的问题，影响社会和谐，造成的法律和社会问题可能更为严重，极有可能引发大量申诉和群众性上访;不能把《刑法》第225第4项的规定当作“口袋罪”，对非法经营罪出现泛化的趋势，不能将该条前三项明确列举的情形以外的一切严重扰乱市场秩序，有“非法经营性质”的行为全部认定为“非法经营罪”，只要性质上是“非法经营”，就往这个“口袋罪”里面装。在《刑法》和司法解释没有明文规定为犯罪的其他非法经营行为，不能认构成非法经营罪;2010年最高人民法院下发的《最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复理解与适用》第一条规定:“你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。

持违建房出售行为构成非法经营罪的论者认为，违法建房出售行为符合非法经营罪的犯罪构成。从客体上来讲，这些违法建房并出售的行为最直接、最主要侵犯的客体是国家对土地市场，房地产市场的正常经营秩序;从客观方面看，建设并销售违法建筑违反了国家相关的法律法规并且违法建设出售行为都是以出售牟利为目的的，是一种经营行为，该行为已经扰乱了国土房管部门的管理秩序，如不打击，土地管理市场和房屋开发市场将难以维护，可以类推适用该条的第四种情形定罪。每件案件都造成了巨大损失，情节严重;从犯罪主体来看，违法建房出售行为的主体均为一般主体;从主观方面讲，违法建房出售的行为人明知违反国家规定而故意实施违法建房出售行为。《刑法》第225条第4项的概括性规定，是为了弥补前三项对非法经营行为的列举可能产生的漏洞而设的，不能因为立法或者司法解释中没有涉及到违法建房领域就认为所有的违法建房出售行为都不构成非法经营罪。立法者不可能预见到一切非法经营的犯罪行为，也就不可能在刑法中作出具体规定，一一列举，对不可预见的违法犯罪行为予以规范。因此才会有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这项兜底条款的规定，它使司法工作人员在实务操作中，对那些普遍的，社会危害严重的，符合非法经营罪构成要件的违法行为能够相对灵活掌握，确有必要追究刑事责任的可以适用刑法，对这样的行为追究犯罪责任并没有违反罪刑法定原则。

笔者支持无罪论者观点，认为违法建房出售行为不构成犯罪。

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