刑法不采取共犯从属性说及利弊

曹晓光

邢台市桥东区人民检察院，河北 邢台 054001



刑法不采取共犯从属性说及利弊

曹晓光

邢台市桥东区人民检察院，河北 邢台 054001

共犯从属性理论是德、日等大陆法系刑法学共犯论的基本原理，我国刑法采取不区分正犯与共犯的单一正犯体系，不存在共犯从属性说赖以存在的犯罪参与体系之基础。我国刑法没有采取共犯从属性说，实行从属性原则不具有理论上的合理性。共犯的实行从属性说在中国尚未真正确立：实务仍在适用共犯独立性说；实行从属性说在我国学界亦受到诸多批评；很多学者误以为处罚教唆未遂便与实行从属性说冲突，这导致该说在我国进一步陷入窘境。

共犯；从属性；教唆犯；帮助犯；正犯

一、引言

我国刑法采取单一正犯(或单一行为人)体系，不采取共犯从属性说，除了不存在必须区分正犯与共犯的难题之外，还具有对共同犯罪案件定罪更为科学、处罚更为合理、操作更为简便的优越性。在此不赘述。本文仅通过对德、日刑法学界公认的共犯从属性说中的实行从属性论与要素从属性论的分析，并与我国相关的立法和司法情况做简要比较，来说明我们的选择是明智的。

二、不采取共犯从属性说的原因

近年来，受德日刑法理论的影响，我国部分学者开始明确支持共犯的实行从属性说，主张共犯成立犯罪未遂，以正犯着手实行犯罪为必要。

(一)违背“以事实为依据”原则

第一，我国刑法有条文明确规定了如何定义教唆犯。如果被教唆的人没有去实施教唆者教唆的行为，那教唆者就可以从轻处罚。也就是说被唆使犯罪的人没有依照教唆者的意思实施行为。被教唆者根本没有着手实行犯罪，连犯罪行为都没实施，也就是说被教唆者根本没接受教唆，在这种情况下，如果将教唆者认定为犯罪，这就违背了我国刑法规定的“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。

(二)实行共犯从属性说与我国社情相悖

部分教唆行为和帮助行为在我国刑法中是被规定为单独的犯罪，这也从侧面证明了我国没有实行共犯从属性说。按照部分刑法学家的理论，只有在正犯已着手实行犯罪的条件下，共犯才具有可罚性。如果刑法规定对教唆者、帮助者定罪，而对犯罪行为的实施者却没有处罚，这也不符合共犯从属性说的宗旨。此外，一场犯罪中，犯罪行为实施者是绝对的关键人物，一般来说。对正犯的处罚理应重于教唆犯和帮助犯。这一点也明显的与共犯从属性说不符。不仅仅如此，从我国现有的刑法理论来看，只要刑法对教唆者、帮助者是单独定罪的，这就相悖于共犯从属性说。

(三)违背刑法罪刑法定原则

我国刑法明确规定，教唆他人犯罪的，应当根据他在犯罪中所起作用的大小来定。这种规定是共犯从属性说相悖，与外国刑法中对教唆犯的定义更是差距甚大。日本刑法规定教唆别人犯罪，就是教唆犯。它的重点不在于教唆他人去实施犯罪行为，而是他人依据教唆者的教唆去实行了犯罪，这才是定义教唆犯的关键。我国刑法对教唆犯的定义相对就发杂得多，不只是有被教唆者实施了犯罪行为，还区分了预备犯罪中教唆他人犯罪等情形。这些法条的规定与共犯从属性说明显不符，而且还违背了我国刑法重要原则之一的罪刑法定原则。

三、不采取共犯从属性说的意义

不可否认的是：区分正犯与共犯确实有利于不扩大教唆犯和帮助的处罚范围，若时采取共犯从属性说，就有可能将更多无辜的人纳入处罚范围，扩大了刑法的打击范围。但也并非就必定会导致处罚范围扩大化。

(一)共犯从属性说受到我国学者的质疑

共犯从属性在我国法学界一直受到很多学者的质疑，这也是我国采用实行从属性说的主要障碍。这些质疑集中在以下几点：第一，共犯从属性说主张共犯的犯罪性和可罚性是从正犯借受，违背了个人责任原则。第二，我国刑法采用的是单一正犯体系，而该体系本身就排斥实行从属性说。第三，我国《刑法》总则第29条第2款的规定与实行从属性说不相容。分则当中独立教唆犯的规定，也说明共犯不具有从属性。第四，采取实行从属性说等于不处罚教唆未遂，如此便放纵了教唆犯罪，会造成处罚漏洞；如果处罚教唆未遂，就说明实行从属性说自身并未贯彻到底，因而该说存在无法解决的“两难问题”。

(二)克服了要素从属性论的弊病

要素从属性是围绕共犯从属到达的成都所做的一个说明性学说。违法犯罪的构成必然具备构成要件该性、违法性和有责性三个要素，但共犯从属说违背了有责性要素，其基本宗旨也就难以实行。难以避免的问题是，一旦有人教唆无责任能力的人实施危害行为，因为实行者无责任能力，不会被法律追究责任，那施行加害行为的人就不构成犯罪，按极端从属性说，教唆者就不可能构成教唆犯、帮助犯。间接正犯概念的提出正好弥补了这一漏洞，将教唆、帮助无责任能力人实施危害行为者认定为间接正犯。惩罚了教唆者，维护了正义。

(三)实行从属性说自身亦被曲解

除了受到上述批评，实行从属性说自身也被曲解。包括支持实行从属性说在内的很多学者都认为，实行从属性说不倾向于处罚教唆未遂。事实上，实行从属性说的原意仅仅在于不能将教唆未遂认定为犯罪未遂，至于其是否可以按照其他形态处罚，完全取决于各国的刑法规定及刑事政策。换言之，处罚教唆未遂与实行从属性说并无必然冲突。

四、结语

共同犯罪问题以其混乱的现状被学者称为绝望之章。所以，如果能够正确解释共犯的属性便可以解决共同犯罪的核心问题，也可以针对这一难点予以突破。

[1]张开骏.“区分制犯罪参与体系与‘规范的形式客观说’正犯标准”[J].法学家，2013(4)：56.

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A

2095-4379-(2015)32-0174-01

曹晓光(1988-)，女，河北邢台人，邢台市桥东区人民检察院，书记员，研究方向：刑法学。