房地产轮候查封有关问题探讨

●张祥珍

房地产轮候查封有关问题探讨

●张祥珍

2004年2月10日，最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发［2004］5号）（以下简称《通知》）。《通知》第19条和第20条对轮候查封问题做出规定，第11条对查封期限做出规定。司法实践中，大多数法院均按照《通知》要求，在法律文书上注明查封期限，但个别法院向房地产管理部门后续送达的协助执行通知书和裁定书未注明查封期限，对此类法院轮候查封有无期限限制问题，在认识上存在分歧：有的主张所有查封均应受《通知》规定的期限限制；有的认为轮候查封不是查封，如没注明期限，应从其转为正式查封后才有期限限制。因此，房地产管理部门存在部分多年未续封也未注销的轮候查封信息，相关当事人对此提出异议，要求房地产管理部门予以注销。因上述问题事关各方当事人的合法权益，涉及登记机关的法定职责，正确理解上述《通知》精神，对维护当事人的合法权益、规范当前的查封和轮候查封登记工作意义重大。为准确把握《通知》内涵，统一认识和意见，现将有关问题探讨如下。

一、关于查封、查封期限、轮候查封的规定

（一）《通知》发布以前，禁止法院重复查封，查封期限无规定

《民事诉讼法》第103条规定：财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第282条规定，人民法院在执行中已依照民事诉讼法第221条、第223条的规定对被执行人的财产查封、冻结的，任何单位包括其他人民法院不得重复查封、冻结或者擅自解冻。

（二）《通知》发布以后，查封期限有了严格规定

《通知》第11条规定：人民法院对土地使用权、房屋的查封期限不得超过二年。期限届满可以续封，每次再续封的期限不得超过一年。查封期限届满，人民法院未办理继续查封手续的，查封的效力消灭。因此，从2004年3月1日起，人民法院对土地使用权、房屋的查封，即使不载明查封期限，也应受《通知》第11条规定的限制。《通知》第29条同时规定：本通知下发前已经进行的查封，自本通知实施之日起计算期限。

（三）轮候查封的基本规定

《通知》第19条规定，两个以上人民法院对同一宗土地使用权、房屋进行查封的，国土资源、房地产管理部门为首先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记手续后，对后来办理查封登记的人民法院作轮候查封登记，并书面告知该土地使用权、房屋已被其他人民法院查封的事实及查封的有关情况。《通知》第20条规定，轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的，对剩余部分，排列在后的轮侯查封自动转为查封。

二、关于轮候查封的认识和实际做法

最高人民法院在解读《通知》时指出：由于人民法院对同一标的物不得重复查封，导致实践操作中弊端很多，为解决这一问题，参照外国的立法例，《通知》第19、20条确立了查封的轮候制度。当某一房地产被某一人民法院查封后，后续送达的查封裁定并不当然失效，而是按照各个人民法院向国土资源、房地产管理部门送达协助执行通知书的时间先后进行登记排列等候，一旦在先查封的法院依法解除查封或者查封自动失效，且原查封的房地产尚有可供查封的价值时，排列在先的轮候查封就自动转为查封并依次轮定。轮候查封制度的创立，对于解决“不得重复查封”在操作中的弊端、平等保护不同生效法律文书所确定债权人的合法权益、对于节约有限的司法资源、提高执行效率，无疑具有重要的意义。①葛行军、范向阳：《最高人民法院解读涉房地产执行文件——法发［2004］5号文件解读》，载http：//old.chinacourt. org/public/detail.php?id=105424。

对于查封期限是否适用于轮候查封在实践中有不同的认识，一种观点认为：所有的查封都应执行《通知》第11条关于查封期限的规定，对法院而言都是查封，对协助执行单位而言，先送达的是查封，后送达的是轮候查封，但轮候查封并不是区别于查封的另一种强制执行措施，故《通知》不可能对轮候查封再做出有关期限的规定。申请人在向法院申请查封时，须向法院提供保证金或其他担保，并在查封期限届满前向法院申请续封，如申请人不向法院申请续封，则法院不会主动予以续封，查封期限届满查封效力即消灭。

另一种观点则认为：《通知》第11条关于查封期限的规定不适用于轮候查封，《通知》第11条规定的是法院查封的期限，没有规定轮候查封的期限，而轮候查封又不是查封，因此《通知》第11条关于查封期限的规定不适用于轮候查封，即法院后送达的协助执行通知书和裁定书如果未注明查封期限，则该轮候查封没有期限限制，应从轮候查封转为正式查封之日才有期限限制。②《轮候查封期限的起算时间之我见》，载http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4d4d33470100cash.html。

房地产管理部门在该问题的认识上也存在分歧，一种意见是《通知》第11条关于查封期限的规定适用于轮候查封，轮候查封期限的起算时点为法院送达之日；另一种意见是《通知》第11条关于查封期限的规定不适用于轮候查封，因为轮候查封不是查封，轮候查封没有期限限制，只有在转为正式查封时，才按照《通知》第11条关于查封期限的规定执行。实践做法是，《通知》实行后，对法院轮候查封的期限，如果法院明确了查封期限，按照法院明确的期限执行，期限届满未续封即自动解封；如果法院未明确查封期限，其查封期限在转为正式查封之日起计算，在转为正式查封前无需续期，目前，房地产管理部门在受理轮候查封时，均要求明确查封期限，并按照该查封期限执行。

三、对轮候查封问题的相关分析

上述问题之所以出现认识上的分歧，关键在于对轮候查封性质的认识，换言之，即轮候查封是查封，还是区别于查封的另一种诉讼保全或强制执行措施。笔者认为，按照最高人民法院的解读，《通知》确立的是“查封、预查封的轮候制度”，因此，轮候查封的实质是查封、预查封的轮候，当然应当执行《通知》第11条、第17条规定的期限限制。理由如下：

（一）《通知》规定查封期限的目的

最高人民法院在解读《通知》时指出：实行房地产查封以及预查封期限制度，有利于规范查封措施、加快房地产商品流通以及保护当事人的合法权益……。③前引①。

我国现行法律对动产和不动产的查封、扣押未做时间上的规定，只在司法解释中对部分财产的冻结规定了期限，一些法院在对被执行人的财产查封、扣押、冻结后，由于种种原因未再采取进一步的执行措施，导致该财产被长期查封、扣押、冻结，这种状况既不利于债权人实现债权，也造成了社会财富的浪费。④《法院执行查封不再无期限》，载《人民日报》2004年11月15日。

（二）最高法院对《通知》中关于查封和预查封轮候制度的解读

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第282条规定，人民法院对同一标的物不得重复查封，即对已查封的财产其他任何机关不得重复查封，这对于稳定查封秩序是有必要的。但在司法实践中，经常发生这样的情形：两个或两个以上法院执行同一个被执行人时，该被执行人只有一处房地产可供执行，先查封的法院因法定不得重复查封会排斥其他法院的查封，但先查封的法院基于已执行到被执行人的金钱债权或者执行了部分查封物而予以解封时，致其他法院本可以继续查封而不能，且往往导致被执行人立即转移被解封的财产，使其他法院执行案件的债权人权益严重受损；也有的法院基于地方利益驱动，将被执行人的财产全部查封，用以对抗外地法院的查封，然后找准适当时机解封，致被执行人财产流失，其他法院执行落空。此问题在进行异地查封时最为突出。为解决这一问题，参照外国的立法例，《通知》第19、20条确立了查封、预查封的轮候制度。据此，当某房地产被某一法院查封、预查封后，后续送达的查封、预查封裁定并不当然失效，而是按照各个法院向国土资源、房地产管理部门送达协助执行通知书的时间先后进行登记排列等候，一旦在先查封的法院依法解除查封、预查封或者查封、预查封自动失效，且原查封或者预查封的房地产尚有可供查封或者预查封的价值时，排列在先的轮候查封或者轮候预查封就自动转为查封或者预查封并依次轮定。通过上述解读可以看出，轮候查封的本质是“查封、预查封”的轮候，而不是确立了新的查封强制措施。

（三）《通知》的文字用语和逻辑含义

《通知》第2条是一般性规定，第3款规定，人民法院执行人员到国土资源、房地产管理部门办理土地使用权或者房屋查封、预查封登记手续时，应当出示本人工作证和执行公务证，并出具查封、预查封裁定书和协助执行通知书。这里只提到查封与预查封，而轮候查封是在后面的专门性规定中才出现。如果按照另一种认识的逻辑，该条规定也可以成为法院办理轮候查封无需“出示本人工作证和执行公务证，并出具查封、预查封裁定书和协助执行通知书”的依据，因为，这里仅规定了对“查封、预查封”的要求，而没有规定办理轮候查封也需照此办理。由此，可以看出，《通知》中所称的查封是广义上的查封，指的是具备构成查封的完整形式要件的所有查封的总和。

这里之所以单列出预查封，是因为预查封与查封相比，其形式要件上有所不同——作为查封标的的房地产权利尚未登记发证。

因此，《通知》第11条规定：“人民法院对土地使用权、房屋的查封期限不得超过二年。期限届满可以续封一次，续封时应当重新制作查封裁定书和协助执行通知书，续封的期限不得超过一年……”这里的“查封”也应该是广义的查封。

同时，《通知》第20条第二款规定：“预查封的轮侯登记参照第十九条和本条第一款的规定办理”。从该表述也可以看出，“轮候”的本质是“查封、预查封”的轮候，而不是独立于查封、预查封之外的另外一种强制措施。

经过以上对《通知》结构的分析，我们可以发现，《通知》将财产保全分为了查封和预查封，轮候查封不是一种单独的财产保全类型，而是后送达的查封、预查封法律文书的排队等候，其本质仍属于查封或预查封，仍应适用《通知》对查封期限的规定。

（四）法院法律文书的文字用语和逻辑含义

综观各地法院向房地产管理部门送达的法律文书可以看出，无论是第一顺序送达的，还是后续送达的，《民事裁定书》和《协助执行通知书》均表述为“查封”或“预查封”某处房地产，而没有表述为“轮候查封”某处房地产，且明确“本裁定送达后立即生效”。《通知》和《土地登记办法》中也均界定为“两个以上人民法院对同一宗土地使用权、房屋进行查封的，国土资源、房地产管理部门为首先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记手续后，对后来办理查封登记的人民法院作轮候查封登记，并书面告知该土地使用权、房屋已被其他人民法院查封的事实及查封的有关情况。”。

由此可见，无论送达顺序先或后，法院送达给房地产管理部门的均是“查封或预查封”裁定，来办理的均是“查封或预查封登记”，自然需要适用《通知》中关于查封期限的限制性规定。

（五）相反观点的不可操作性和后果

如果后送达查封的生效依赖于先送达查封的失效，那么排序在后查封的生效时点将是不易控制的时点，尤其是不相隶属的异地法院间发生轮候查封时，前一家法院查封解除会通知协助执行单位，但不可能通知排序在后的法院，协助执行单位也无法定的义务通知排序在后的法院，在先查封到期自动失效的情况下更是如此。于是，排序在后无法准确知道其查封生效的时点，更无法知道其查封失效应该办理续查封的时点。这样，就会形成新的“无限期查封”和查封秩序的混乱，与《通知》设立查封期限制度的目的背道而驰。

综上，笔者认为，轮候查封应受期限限制，应该以执行法院向协助执行单位送达相关法律文书之日起算，这才能真正地贯彻《通知》主旨，才能真正保障查封和预查封期限制度的落实，保障社会财富的顺利流转，提高执行和资源配置效率，促进经济发展。

（作者单位：青岛市房地产交易中心）

责任编校:石少红