新老媒体融合过程中的著作权合理使用问题*——以《著作权法》第三次修订为背景

□文│储 翔

新老媒体融合过程中的著作权合理使用问题*——以《著作权法》第三次修订为背景

□文│储 翔

[摘 要]新兴媒体和传统媒体走向融合发展之路是全球网络时代的一个大趋势。本文聚焦《著作权法》第三次修订中的合理使用制度问题，从减少新老媒体融合发展过程中的制度性障碍的角度出发，通过比较研究的方法，评价修订草案中折射的立法动向，阐述制度修改的思路和完善的建议。

[关键词]媒体融合 著作权 合理使用 制度对策

2014年9月“今日头条”被国家版权局判定为构成著作权侵权，一时间引发社会热议。这给我们提出一个新课题，即在网络数字出版产业异军突起的时代背景下，在保护著作权人权利的同时如何兼顾数字出版企业等新兴媒体的发展。与传统媒体不同，网络新兴媒体通常以免费提供大量即时性信息来汇聚众多点击量，以获得广告商赞助作为其主要盈利模式，即所谓“免费+广告”模式。由于转载的作品数量众多，权利人分散，逐一提出使用许可的申请在操作上难度极高，并且许可申请时间过长也往往导致信息的时效性丧失。综观著作权法的整个体系，合理使用制度[1]作为著作权人和作品传播者以及社会公众三者之间的“利益调节器”，从某种意义上，它也暗含支持新型版权商业模式发展的功能。因此，设计一套有利于新兴媒体发展的合理使用制度，更好地推动新兴媒体与传统媒体的融合，成为我国目前正在进行的《著作权法》第三次修订中亟待解决的课题。

2014年6月国务院公布的《著作权法》修订草案送审稿（以下简称“送审稿”）第43条修改了现行著作权法第22条的规定，对上述问题作了必要的回应。即，第43条第3、4、（五）项在“报纸、期刊、广播电台、电视台”之后新增“网络等媒体”。此项修改意义重大，新兴媒体与报刊等传统媒体首次被并列写入著作权法，网络新媒体的法律地位得到进一步承认。此外，送审稿在原有合理使用具体情形的基础上新增第（十三）项——“其他情形”作为兜底条款，并将原本规定在《著作权法实施条例》第21条的“三步检验法”提升到送审稿中。[2]这两处修改，实质上将我国著作权法中的合理使用制度由封闭式的具体列举模式转变为开放式的一般条款模式。这在当前数字出版等领域的新媒体的白热化竞争由电脑终端向手机终端延伸的时代背景下，为新媒体的发展进一步打开制度缺口。

但是，送审稿的新规定同时也带来一个新问题，即，如何保证合理使用的可预见性问题。法律未明确何为“其他情形”，司法实践中交由法官以抽象的“三步验证法”来判断作品使用者的某项使用行为是否构成合理使用的“其他情形”。这可能导致使用有著作权作品的新媒体，在评估某项新型版权商业模式是否构成著作权侵权时，难以做出清晰的预判。正因为此修改影响法律的确定性，我国也有学者对于送审稿中规定“其他情形”存在质疑。[3]

一、现行制度的困境与送审稿第43条的评价

吴汉东教授指出，“平衡精神是合理使用制度的立法动因”。[4]适当限制著作权人对作品的专有权利，调整著作权人与社会公众之间的利益平衡，从而促进作品的传播是著作权法立法目的之一。我国现行《著作权法》合理使用制度采用具体列举模式，即《著作权法》未规定合理使用的一般条款，而是在第22条中列举构成合理使用的12种情形。此外，在《著作权法实施条例》第21条中规定了“三步检验法”。因此，从法律适用的逻辑上看，司法实践中法官在判定某项使用作品的行为是否构成合理使用时，首先判断该行为是否属于12种情形中的一种，再根据“三步检验法”对该行为是否构成合理使用进行最终的检验和论证。换言之，若不符合“三步检验法”的判断结论，则该使用行为即便落入12种情形中的一种，也不能构成合理使用。可见，我国现行合理使用制度的适用范围是封闭式的，判定标准是法律预先设定的。但是，近年来，随着传播技术和网络媒体的迅猛发展，我国司法实践中出现了一些突破传统的判决——法官为论证某项使用行为属合理使用，采取扩大解释的手法，以达到判决的合理性。譬如，在一个著名的案例：“北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案”[5]中法院就是运用了扩大解释的手法，[6]将在校学生把小说《受戒》拍摄成电影的行为也认定为属于著作权法第22条第1款第（6）项中的“翻译或少量复制已经发表的作品”，并判定该行为构成合理使用。诸如此类案件的判决，从法理角度，法院判决结论是妥当的，实现了个案正义。但这样的扩张解释手法若在无统一标准，仅依法官的自由裁量被大量运用，难免导致法律的稳定性和确定性遭受损害。在社会进入网络数字时代的当下，合理使用制度需要从本源上设计一套整体解决方案。

正因为现行制度存在解释论上的困境，我国不少学者呼吁从立法角度引入一般条款以从根本上解决问题。[7]送审稿增加“其他情形”，将封闭的具体列举模式转变为开放式的一般条款模式，这正是从立法上解决问题的一次大胆尝试。但是，引入合理使用的一般条款并不代表一切问题迎刃而解。在美国，合理使用的一般条款导致法律适用上的不确定性，一直以来就是困扰美国著作权法理论界和实务界的一大难题；[8]欧洲国家在适用“三步检验法”时亦产生诸多模糊。[9]日本在2012年修改著作权法时最终没有引入一般条款，而仅仅增加合理使用的具体情形，也正是因为一般条款难以提供事前的确定性。

综合考察送审稿第43条的条文中规定的“三步检验法”和“其他情形”，从法条表述的逻辑上看，首先存在一个疑问，即“三步检验法”是否真正被定位一般条款的地位用于判断何为“其他情形”；抑或是，“三步检验法”仅仅是在判断“其他情形”是否构成合理使用时，用以进行严格限定解释之用。针对该问题，送审稿说明中提到：参考国际规则，放宽权利限制的范围，增加权利限制的原则性标准的规定。[10]从中可以看出立法机构倾向于前者，即将“三步检验法”作为一般条款引入法律中。[11]随之而来第二个问题，即作为一般条款的“三步检验法”，其用语的抽象性与公众期待的法律确定性之间应如何取得平衡。对此，笔者尝试从比较法的角度，分析并借鉴发达国家的制度经验，以寻找适合我国的解决路径。

二、合理使用制度的域外经验

著作权是著作权人独占使用作品的一种排他性权利，而合理使用制度是平衡著作权人私权和公共利益的一种调节手段。在网络化和数字化时代背景下合理使用制度日益受到各国的重视。合理使用制度从立法模式上看，传统英美法系国家和大陆法系国家呈现不同的体例，大体可以分成两类：“一般条款模式”和“具体列举模式”。前者的典型代表是美国，后者的典型代表是日本。前者属开放式立法，但规则缺少事前的确定性；后者属封闭式立法，但规则相对明确。近年来，日本在著作权强化政策之下，新媒体的商业模式遭遇著作权人强势私权的桎梏，在权利人强大诉讼攻势之下，新的商业模式举步维艰。近年日本学界呼声不断，倡导模仿美国制度模式导入符合日本国情的合理使用的一般条款，即所谓“日本版Fair-use”，以适应网络大潮下数字信息产业发展新形势的需要。[12]日本和美国的制度对比差别明显，正如一条轴的两端，前者由立法机关事先确定权利限制的情形，后者由司法机关事后裁量是否构成合理使用。比较分析美日的制度，有助于我国制度寻找到恰当的位置。下文中，笔者针对美日两国的制度特征进行比较分析，重点针对日本的制度经验和近期学界的反思进行深入探讨。

1.美国制度在促进新老媒体融合中的作用

合理使用的一般条款模式在英美法系国家经历了一个由判例法走向成文法的演变过程。它最早源于英国的判例法，随后美国在司法实践中将其日益完善，并于1976年修订著作权法时以成文法形式对该制度进行了规定。[13]在司法实践中，某项使用著作权的行为是否属于合理使用，由法官根据美国著作权法第107条一般条款所列四要素来进行综合考量。进入21世纪以来，美国的网络媒体日益壮大，产生众多称霸全球的大型网络媒体公司，这与美国著作权法中存在合理使用的一般条款密不可分。例如，2005年代表权利人的美国作家协会诉谷歌“数字图书馆计划案”，一度引发全球性关注，历时8年之后，该案初审于2013年11月由美国纽约南区联邦地方法院作出判决，认定谷歌图书馆计划构成合理使用。[14]这一判决为数字图书馆计划的继续发展提供合法的基础，是促进新媒体与传统媒体融合共进的一个极好例子，也为将来有志于开拓新型版权业务的网络媒体提供指引。该案充分体现合理使用制度一般条款的优势，立法给法律适用预留弹性空间，允许法官根据情势的变化做出顺应时代的合理裁量，以弥补立法的滞后性。从公共利益角度出发，在必要的范围内适当地限制权利人私利的，为新型商业模式的成长让出一定的空间，正是合理使用制度内在哲学。美国合理使用一般条款的灵活性虽然损失了法律的可预见性，但在网络相关新型商业模式频出的时代下，这样的制度设计能为新事物的发展壮大留下巨大可能性，面对将来未知的领域越发显示出其强大的生命力。

2.日本的制度经验与反思

日本法与我国的现行立法模式相似，采用具体列举模式对权利限制的情形做具体规定。日本著作权法第30条至第50条中规定了“著作权的限制”，针对合理使用的具体情形进行明确列举，超出列举范围的使用行为原则上构成著作权侵权。由于一般条款未被日本著作权法所规定，因此判例以及学说均倾向于不采用一般条款的抗辩。[15]日本在著作权侵权诉讼的司法实践中，被告只能主张法定的个别限制情形，法院不对个案进行利益衡量，不承认法定情形以外的著作权限制理由，不能援引类似美国合理使用的一般条款进行抗辩。

但是，著作权保护应与社会公共利益的确保相结合，如果某项使用作品的行为从社会公共利益角度考虑是公平合理的，而仅因为法律条文上没有与之相匹配的权利限制规定，就认定该使用行为构成侵权，势必导致判决结论不妥当。

近年来，针对此类行为，日本法院采用对权利限制的具体条文进行扩大解释的手法以得出更为妥当的判决。这样的迂回策略，与上文所述我国法院的判决方法异曲同工。譬如，“公共汽车车体绘画案”中，[16]本案原告在公共汽车车身上创作了绘画作品，随后被告拍摄了绘画公车的照片，并将该照片作为幼儿读物的封面和插图。由此，原告提起诉讼主张被告侵犯其在车身上的绘画作品的著作权。本案争议点在于设置在移动的公车车身上的作品能否适用日本著作权法第46条的权利限制的规定。[17]日本著作权法一般认为第46条的适用对象是固定在不动产或者一定场所上的作品，但是本案法院作扩大解释，将时常在移动中的公车也列入第46条的适用范围。但是，第46条规定权利限制的旨趣在于，针对永久性设置在室外且公众较为容易接触到的作品，应当保证一般公众使用的自由。基于此，法院扩大解释第46条的适用对象从而将可以移动的公车也纳入适用范围，并无不妥，也符合日本著作权法“促进文化的发展”（日本著作权法第1条）的根本目的。在当前作品利用形式越来越多样化的时代背景下，日本法院根据各项权利限制规定的旨趣对个案进行适当的扩大或者类推解释，这样的尝试有利于避免立法者在立法时没有明确规定，但实质上应属合理使用的行为被判定侵权。

在另外一个著名案例“书法作品《雪月花》案”中，[18]日本法院则通过限制书法作品的权利保护范围，以论证被告的使用行为不构成侵权。本案中被告为制作灯具的广告宣传册，在房间中安装上灯具进行拍照，在拍摄过程中，房间墙壁上悬挂着的原告的书法作品《雪月花》也被拍摄进照片中，被制作成灯具产品的宣传册。日本法院在判决中阐述道，“复制在宣传册中的书法作品与原作品相比尺寸非常小，因此不能认定该书法作品的创造性表达在该广告宣传册中被再现”，从而否定侵权。

通过解释论上的手法来维护个案的正义终究具有局限性，日本著作权法无权利限制的一般条款，立法者对个别限制情形做具体规定，如果法院大量判决突破法条文义做扩张解释或者类推解释，著作权限制的具体列举模式将失去存在的意义。对著作权人以及社会公众来说，是否构成侵权的界限也变得模糊不清，从而使得具体列举模式原本具有事前的确定性大幅度降低。

随着全球网络数字技术的迅猛发展，新媒体商业模式不断地推陈出新，而日本在诸多信息网络产业领域落后于其他发达国家，新老媒体之间没能融合协调地发展，电视、报纸等传统媒体利用强势地位挤压新媒体的生存空间。问题的实质在于日本著作权法的合理使用制度中一般条款的缺失，导致新媒体产业的发展从制度上受限。近年来，日本开始从反思合理使用制度，讨论引入美国的一般条款模式，给新媒体和新型商业模式开辟制度通道。对此，日本著作权法泰斗中山信弘教授指出，“著作权法虽非产业振兴法，无法直接用以发展某项产业，但也不能成为阻碍国家信息产业发展的壁垒。某个商业模式的成功，或许更多依靠法外要素，比如财政支助，政府扶持的决心和政策力度等等，但是著作权法在这当中绝不能成为羁绊。当下的网络经济的特征就是无国界，如果一个商业模式，日本禁止而美国许可，那么势必会流向美国，最终导致日本依赖美国的结局。而这样的禁止事实上对权利人并无任何益处，但就日本来说则失去了一项重要的产业。”[19]中山教授在其2007年出版的专著《著作权法》中，对合理使用的一般条款的导入保持谨慎态度，认为日本企业往往倾向于规避法律风险，著作权法若引入事前无法清晰预判的一般条款可能导致企业的不适应。但是，2014年《著作权法》再版时，中山教授的观点完全逆转，认为必须加快一般条款的立法。[20]他强调，“全球化竞争时代，速度就是胜利，比别人领先一步开创新商业模式获得创业利益非常重要。导入合理使用的一般条款，有利于企业加快推出新型商业模式的速度”。[21]从中可知，以中山教授为代表的日本学界正是基于当下瞬息万变的网络时代，认识到新媒体和传统媒体融合发展亟须提供良好的制度环境，这其中特别是改善著作权制度环境，发挥合理使用一般条款的灵活应变的优势显得尤为重要。

三、 推进新老媒体融合过程中的制度对策

通过对比分析美国和日本的制度经验，可见合理使用的一般条款模式针对的是未来出现的新型使用行为，它促使新媒体对自身商业模式是否构成合理使用进行合理预判。与封闭的具体列举模式不同，它的开放性更为鼓励创新，鼓励勇于承担商业风险的企业家精神。但是，新媒体的发展并不意味着著作权人的私权可被肆意侵犯，追求权利人和公共利益之间的利益平衡才是合理使用制度的根本精神。我国此次出台的送审稿，充分吸收大陆法系和英美法系的制度经验，在原有条文的基础上增加“其他情形”，这是介于两大法系之间具有独创性的一大创举，值得充分肯定。但是，新增的“其他情形”在为新型商业模式的发展打开一个缺口的同时，不可避免的存在法律确定性的欠缺。因此，从促进新老媒体的融合发展的角度，笔者认为，应当从完善制度本身和优化配套措施两个角度着手推进，一方面增加法律的可预测性，另一方面减少新媒体创业的风险。

1.制度本身的完善

美国的合理使用制度尽管其著作权法的条文规定的比较抽象，但通过长期的司法实践积累大量的案例，从一定程度上公众已有了可以遵循的先例。我国送审稿增设的“其他情形”，等同于立法机关把著作权限制情形的新类型交由司法机关在未来出现的新案例中进行判断。合理使用的一般条款模式从立法引入到发挥其本身的功能，需要我国法院根据具体国情进行法律适用和解释上的探索和实践的积累。在这过程中，最高人民法院的司法解释制度可以发挥其试错机制，借鉴国外判例法国家的成熟实践经验，预先在司法解释中设置何为“其他情形”的具体判断要素，并根据我国产业政策进行灵活调整，在可能的范围内尽量将新制度勾勒出一条边界。此外，著作权管理机关可以通过行政法规对使用版权的新媒体进行具体指导，规范其使用作品的行为。最后，行业协会的作用也不可忽视，行业协会一方面进行内部自律，另一方面加强与外部的权利人行业协会之间沟通和交流，有利于促进合理使用一般条款在新老媒体融合过程中更好发挥作用。

2.配套措施的完善

著作权法并非产业振兴法，合理使用的一般条款也并非直接促使新媒体发展壮大的灵丹妙药，新制度的增设还需诸多配套措施辅助其本土化。增加“其他情形”难免不会出现如中山教授所言的“企业的不适应症”，但在著作权法之外，我们还可以增加相应的配套措施以减少新媒体创业的风险，同时也兼顾保证权利人的合法权益。国家知识产权局在2015年3月30日公布《关于进一步推动知识产权金融服务工作意见》，当中明确提出“优化知识产权金融发展环境，建立与投资信贷担保典当证券保险等工作相结合的多元化多层次的知识产权金融服务机制”的目标。借助我国实施创新驱动发展战略的契机，推行知识产权保险在著作权侵权损害赔偿中的应用是一种可取的措施，将因无法判断是否属于合理使用而导致的侵权风险转由保险公司承担，一方面减少作品使用者的创业风险，另一方面更好地保障著作权人的权益。

四、结语

从全球来看，传统媒体和新兴媒体融合发展已成为一个潮流，在这过程当中，不论媒体的融合还是媒体的管理都离不开法治护航。[22]新媒体的发展难免与传统媒体构成利益冲突，这其中著作权问题上的冲突尤为显著。对比美国和日本两国的制度经验，此次我国著作权第三次修改中将合理使用制度转变为开放式的立法模式，将原本的具体列举情形和新增加的一般条款相结合，这样的变革应该说是合理和先进的，特别有助于互联网语境下版权相关产业的发展。但是，合理使用的一般条款自身难以避免事前的不确定性，如何让公众有更为清晰的预判，一方面有待于法院积累司法实践提供参考，另一方面可以通过知识产权保险制度的推广适当化解侵权的风险。

（作者单位：华东政法大学知识产权学院）

*本文系中国博士后科学基金资助项目（China Postdoctoral Science Foundation funded project）阶段性成果之一（资助编号：2015M571527）

注释与参考文献：

[1]著作权的合理使用是指未经著作权人许可使用作品但不构成侵权的情形，合理使用制度的目的主要是平衡著作权人私权与公共利益。合理使用制度在各国法律表述差异较大，比如德国、法国、日本等传统大陆法系国家著作权法中表述为“对著作权的限制”，在美国则表述为合理使用（Fair-use）。我国著作权法中表述为“权力的限制”，但文献上也较多地使用“合理使用”，本文不做特别区分。

[2]“三步检验法”（Three-step test）源于《伯尔尼公约》第9条第2款的规定：成员国法律有权允许在某些特殊情况下，可以不经著作权人许可复制作品，只要这种复制不致损害作品的正常使用，也不致无故危害著作权人的合法利益。TRIPs协定和《世界知识产权组织版权条约》中也有相同的规定。我国在现行立法中通过《著作权法实施条例》第21条将国际条约中的“三步检验法”转换为国内立法。

[3]詹启智.论合理使用的“其他情形”—对著作权法修订草案送审稿的修改建议[J].科技与出版，2014(9):51-53

[4]吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2005:14

[5]参见“北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案”, http://www.chinacourt.org/article/detail/2002/11/ id/17952.shtml。

[6]黄玉烨.著作权合理使用具体情形立法完善之探讨[J].法商研究,2012(4):23

[7]卢海君.论合理使用制度的立法模式[J].法商研究,2007(3):28

[8]美国著作权法第107条中规定了著作权限制的一般性条款，该条款包含判断某种使用作品的行为是否为合理使用（Fair-use）的四要素，即（1）使用的目的和性质、（2）所使用的作品的性质、（3）所使用的作品中被使用部分与整个作品的比例、（4）使用行为对作品的潜在市场价值的影响。

[9]梁志文.著作权合理使用的类型化[J].华东政法大学学报,2012(3):35

[10]国务院法制办公室.关于中华人民共和国著作权法修订草案送审稿的说明.[2014-6-6]http://www.chinalaw.gov.cn/article/ cazjgg/201406/20140600396188.shtml

[11]从立法技术角度，若考虑将“三步检验法”作为一般条款，则放在第43条的第1款更为合理，更能体现其作为原则性规定的地位。

[12][日]田村善之.日本版フェアユース導入の意義と限界[J].知的財産法政策学研究,2010(32):2

[13]吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2005:14-23

[14]Authors Guild,Inc.v.Google Inc.(S.D.N.Y.2013)

[15][日]中山信弘.著作権法[M].有斐閣,2007:309

[16]東京地判平成13年7月25日判時1758号137頁。

[17]日本著作权法第46条规定永久性的设置在室外的美术作品等作品一般公众可以合理使用，著作权人的著作权受到一定的限制。我国著作权法第20条第（10）项中也有类似的规定。

[18]東京高判平成14年2月18日判時1786号136頁。

[19][日]中山信弘.著作権法の憂鬱[J].パテント2013 (66-1):113

[20][日]中山信弘.著作権法(第2版)[M].有斐閣,2014:395

[21][日]中山信弘.著作権法の憂鬱[J].パテント2013 (66-1):116

[22]俞锋,徐摇萍.媒体融合发展亟待法治护航[J].中国出版,2015(6):3