医事仲裁的比较价值及其可仲裁性研究

宋儒亮



医事仲裁的比较价值及其可仲裁性研究

宋儒亮*

医事争议不断增多，医事纠纷处置的——自行协商解决、申请调解、行政处理、提起诉讼和其他途径方式——五种主要方式已在适用，都仍难满足化解纠纷之需要。其中，医事仲裁是上述五种法定方式之外的唯一一种还难被注意的纠纷处理方式，但在实践中，医事仲裁仍面临难以形成仲裁协议、医事仲裁机构缺乏法律保障、仲裁费用支付难、存在鉴定依赖以及面临专业性、权威性质疑的问题。以医事纠纷解决和仲裁需求扩展为导向，成立医事仲裁研究院、强化医事仲裁三大保障、挑选合适和合格的医事仲裁员、设立医事仲裁部和医事仲裁合议庭、病历页明示六种纠纷处理方式让各方选择、突出医事仲裁涵盖调解和确认内容、建立保险等参与的仲裁基金以及适用不同举证责任分配原则进行仲裁，利于医事仲裁推行和推广。

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一、医事仲裁的提出和意义

（一）医事的界定、纠纷特点和现状

1.医事的界定。与医相关的一切之事，都可称之为医事。十八届三中全会决定出台之后，与人相关的医事成倍增加，社会资本办医、医院扩张、器械设备购买、医生多点执业等更让医之好事、烦事和争议事难以避免。这些事中，需由法律调整并能被归纳入医事法律范畴的，至少包括三大类：

民事类：比如因医疗护理的损害、因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷或者因输入不合格血液造成各类民事损害；这类纠纷处理适用民事法规。

行政类：比如因执业许可、社会资本办医许可等引发的行政争议，这类争议调处适用行政法规。

刑事类：如因医务人员或者医疗机构因商业贿赂犯罪而引发的刑事追究，这类犯罪惩罚适用刑事法规。有争议就需要有解决方式。不同性质纠纷需要不同类型的纠纷处置方式，有不同的解读应对。为了避免歧义或者曲解，更好推进民事类医事纠纷的解决，本文就专门研讨民事类纠纷化解的医事仲裁。

2.医事纠纷的特点。医事纠纷的有效、妥善解决，有赖于对医事纠纷特点的正确认知，犹如医生治病，要“对症下药”。医事纠纷是基于与医相关之行为，造成的医疗侵权纠纷和医疗合同纠纷，这其中，存在医疗过错、医疗事故、医疗损害、医疗赔偿、医疗意外认定等问题。具有如下特点：

第一，平等主体的特殊性。医患双方虽是法律意义上两个平等的主体，但现实中并非完全如此。病患去医院就诊，医院可谓占尽“地利、人和”，其占有医疗信息、医学专业知识等方面的优势，而患者由于不懂医学知识，对医疗技术、诊断程序等方面缺乏认知，一旦发生纠纷，医院往往凭借自身优势规避责任，患者维护合法权益难度很大。

第二，争议内容的专业性。医疗纠纷争议内容涉及医学专业知识，是集合医学理论、实践、经验于一体的综合性学科，具有专业、复杂和缺陷性等特点。医疗纠纷的发生多源于不良诊疗，而由于疾病的发病机理和诊疗手段的复杂性，加之患者个人体质差异等原因，形成不良诊疗结果的因素繁多，不良诊疗结果与行为之间究竟有无因果关系，责任如何认定往往需要专业人士判断，如专业鉴定，否则，难以做出判断。

第三，纠纷事件的多发性。随着社会的进步，人们法律意识的提高，自我保护意识的增强、部分医务人员敬业精神不足、医疗保障体制不完善、部分社会舆论和媒体的误导等因素都加剧了医疗纠纷案件的快速增长态势。

第四，纠纷影响的社会性。医疗纠纷易发展成为群体性事件，医疗事件关乎百姓的切身利益，大众对此类事件非常关注，媒体更是争相报道。正因为不可小觑的社会影响力，政府部门也特别重视。据了解，凡涉及医事纠纷案件，公安部领导件件有批示。政府重视程度可见一斑。

3.医事纠纷的现状。概括而言,主要有以下趋势:

第一，数量呈逐年上升趋势。近年来医疗纠纷逐年递增，据广东省高级人民法院统计数据，2014年上半年收案的医疗纠纷案件比去年同期增长了40%左右。

第二，化解需求大幅上升。医事纠纷的日趋增多，医患关系日益尖锐。医疗暴力事件时有发生，医闹事件层出不穷。化解医事纠纷的呼声和愿望日益迫切。

第三，难度呈明显加大趋势。医事纠纷专业性、复杂性特点，处理难度显而易见。现代医学技术发展日新月异，更让医事纠纷专业性不断提升，纠纷处理难度自然明显上升。

第四，交叉多学科特点日益明显。医事问题不仅需要专业的医学知识，更离不开器械、设备等科技力量，涉及知识产权等越来越多。迫切需更多领域专家直接介入。

第五，鉴定依赖度有增无减。医疗鉴定与赔偿责任直接相关，鉴定需求不断增多、鉴定依赖明显增加，鉴定面临的难题和难度要比一般民事案件难度大的多。

（二）医事纠纷处理的法定方式

六种法定的处理方式。以广东为例，政府规章明确列明六种法定的处置方式。《广东省医疗纠纷预防与处理办法》第七条规定：“医患双方当事人在医疗纠纷发生后，可以选择下列途径解决：（一）自行协商解决，但第二十九条第三款规定的除外；（二）向医疗纠纷人民调解委员会或者医患纠纷人民调解委员会（以下简称医调委）申请调解；（三）向卫生行政部门申请行政处理；（四）向人民法院提起诉讼；（五）法律、法规、规章规定的其他途径。有条件的地级以上市可以试行医疗纠纷仲裁。”

这其中，“有条件的地级以上市可以试行医疗纠纷仲裁”，这表明：“医疗纠纷仲裁”正式在广东成为仲裁的一种类型，但是，医疗纠纷仲裁在定位上是作为一种可试行的方式。

上述法定方式中，自行协商解决、申请调解、行政处理、提起诉讼和其他途径如信访等已都在适用，在广东“医疗纠纷仲裁”虽有落地，如深圳医疗纠纷仲裁研究院，但从份额上，并没有占有独立的一席之地，还处于探索、摸索的早期阶段。

(三)医事仲裁的提出

鉴于历史沿革，“医疗纠纷”作为一种被广泛运用的纠纷称呼而存在。医疗纠纷包括医疗损害侵权纠纷和医疗服务纠纷。

“医事纠纷”是这些年新形成的一个用词，一旦引入并迅速扩展开来。“医事纠纷”外延肯定广于“医疗纠纷”。“医疗纠纷”只是因医疗护理而形成的一种医事纠纷，因医疗机构与其他平等主体单位之间形成的买卖合同纠纷、承揽合同纠纷、定做合同纠纷等就不是医疗纠纷可以覆盖的，需要引入医事纠纷。医事纠纷较医疗纠纷仲裁的范围、内容和种类要更广泛。

基于上述解读，医事仲裁肯定比医疗纠纷仲裁内容等更广泛，不仅包括《广东省医疗纠纷预防与处理办法》确定的医疗纠纷仲裁，

提出医事仲裁，目的是让医事领域的纠纷能被仲裁方式所解决。引入医事仲裁需要化解以往已形成的固化的、传统的医疗纠纷认识。要以医事法律学角度认识医事仲裁，更要以医事法律学角度认可医事仲裁。

（四）推动、推行和推广医事仲裁的现实意义

纠纷化解需要方式。但方式多但并不全，效果可能越不理想。实践表明：上述五种——自行协商解决、申请调解、行政处理、提起诉讼和其他途径——方式并不全，它们的适用难撑全局，或者存在缺乏程序监管、或者存在给钱了事、和稀泥和专业性不足、或者存在公信力不够、或者存在鉴定依赖和等待时间太长。医事纠纷严峻现状仍然存在并亟待改善就是明证。需要有一种能包括一揽子纠纷处理方式的菜单让各方选择。处置方式的全部存在、全都可用和全都适用表明这样一种法治观：要穷尽一切法律方式、要系统解决医事纠纷。

医事的角度、视野和眼光的引入，会让传统的医疗纠纷处置被带入到了一个更大视野、更广层次和更高领域，医事纠纷能被更多、更全和更好方式所化解和处置。这样的认识和意义随着医事改革不断提升、社会资本办医不断增大、民办医疗机构不断增多和医生多点执业不断普及而日益强化。

二、医疗纠纷五种处置方式实践现状、利弊分析与对策

（一）医事纠纷的处置方式

1.国家层面。2002年9月1日起实施的《医疗事故处理条例》规定了协商、行政调解和诉讼三种医疗纠纷解决方式。

2.广东层面。2013年6月1日起实施的《广东省医疗纠纷预防与处理办法》中规定了自行协商解决、申请调解、行政处理、提起诉讼、其他途径和医疗纠纷仲裁六种方式。

（二）适用五种处理方式面临的问题

1.自行协商解决。又称双方对话或和解，是指在没有第三方的支持和参与下，纠纷双方当事人，直接就纠纷争议的内容进行谈判或对话并最终达成协议，从而解决纠纷的一种方式①。协商具有便捷、成本低、效率高的优势，不仅能有效减轻患者、医疗机构、卫生行政部门及司法机关处理医疗纠纷的压力，而且有助于保护患者的隐私和医疗机构的声誉，从而有助于缓解日益恶化的医患关系，缓和社会矛盾。所以协商是医疗纠纷发生后医患双方最常采用的解决方式。实践中，很多医疗纠纷都是通过医患双方协商予以解决的②。

虽然协商不失为一种经济、便捷的纠纷解决方式，但在实践中也暴露出很多不足：一是赔偿的公平性难以保障；二是协商难以达成一致；三是协商可能导致医疗机构逃避法律责任，四是和解协议法律效力不确定。

2. 申请调解。调解中，有的称为由医调委进行调解，有的称由第三方进行调解。在广东，医调委调解作为2013年6月1日《广东省医疗纠纷预防与处理办法》实施以来新设置的一个医疗纠纷处理方式。设立以来，处理了不少医疗纠纷，但其也存在下列问题：一是专业性不足，尤其是遇到重大医疗纠纷，往往很难调解；二是调解的涉及赔偿数额受10万元限制，10万元以上无法达成共识的就要通过鉴定明确责任；三依然是调解协议的法律效力不明问题。

更主要的是，商业化趋向是目前医调委面临的明显问题。政府购买服务方式可化解商业化趋向，但难摆脱调解就是和稀泥、花钱了案的固有弊端。

3.行政处理。行政调解是患者无法通过其他调解处理纠纷的情况下，向卫生行政部分申请调解的一种方式，也属于第三方调解的一种，现实中很多纠纷是通过这种方式解决的。是由政府参与主导，具有一定的公信力，但也存在专业性不够、赔付金额受限制、中立性受质疑、缺乏程序监管等问题。

4.提起诉讼。诉讼是解决医患关系最后的倚仗，是最后一道防线，它往往是患者在责任比较明确并掌握了确切的证据而权益无法得到维护的情况下，迫不得已选择的一种方式。诉讼具有严格的程序，审理中能根据提供的证据作出相对最为公正的判决，判决具有终局性和权威性，判决文书的执行就有法律强制力。诉讼是医疗纠纷解决中最可靠的解决方式。但实践中，其在解决纠纷中的占比最低，据广州市司法局统计，只有2.4%左右。究其原因如下：

第一，诉讼周期过长。医疗纠纷具有高度专业性，法官不具备医学专业知识，判决极大依赖鉴定，而医疗鉴定需很长时间，延长整个诉讼期限，且高额律师费、鉴定费也让患者有了负担；

第二，不具有保密性。易造成患者隐私、医院声誉暴漏。诉讼的审判公开程序、判决文书上网使医患双方无隐私可言。正如美国法学家奥尔森所言：“诉讼一般是侵犯隐私权和有损体面的”①。

第三，证据规则难操作，法律适用混乱。《医疗事故处理条例》、《民法通则》和《侵权责任法》及其相关司法解释的共同适用，易造成案源混乱，鉴定多种，增加了结果的不公平性，医疗事故责任与赔偿金额成反比的情况时有发生，不利于医事纠纷的解决和医患关系的缓和。

第四，法官的审判过度依赖鉴定。鉴定人员来源于医生群体，患者往往对鉴定意见持怀疑态度，“医”边倒的担忧不无根据，患者信服度打折扣。审判结果往往依据鉴定意见作出，审理质量让人质疑。

5.其他方式，如信访。这样方式的预期很差，难成为主流方式，且信访方式日益受到限制，涉法涉诉终结制度的建立会极大压缩该方式的选择和使用。

(三) 化解对策

核心就是要提供全部的纠纷解决方式让各方自己选择。医事纠纷处置的主要方式、大部方式已登场、已在适用，但为什么仍存在这样的纠纷困局？

思考后要有对策。这样的现状提示要注意这样一个事实：现有的五种纠纷处置方式中不可独立或者共同承担定纷止争的重任。目前需要提供一揽子纠纷处理方式，让各方选择。要全部的纠纷处置方式，不是主要的、大部分的纠纷处置方式就够、就行和就好，这就是化解当前困局对策的核心。

这其中，医事仲裁是上述五种法定方式之外的一种还没有被正式适用、正式认可和正式推广的纠纷处理方式，但缺乏它，不仅纠纷法定方式不全，而且，也让各方的选择具有了缺憾，正如《广东省医疗纠纷预防与处理办法》所规定那样：医疗机构应当“在显著位置公布医疗纠纷的解决途径、程序”，这应当包括医事仲裁。之所以如此，是因存在这样的现实；比照广东当前纠纷处理现实，医事仲裁是六种法定方式中唯一还难以被适用、难以被介绍和难以被引用的纠纷处理法定方式之一。

医事仲裁现虽缺乏，但因有优势，必须引入。比较这些方式，医事仲裁以其专业性、保密性、快捷性、包容性等独特优势而应当成为首选方式之一，不仅如此，医事仲裁更应当成为社会治理层面上实现以法治思维和方式处理医事纠纷的方式之一。

三、医事仲裁实施的可能性、操作实践和面临难点

（一）医事仲裁实施的可能性和可行性

1.法律适用意义上，医事纠纷具有可仲裁性

《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。第3条规定：“下列规定不能仲裁：①婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;②依法应当由行政机关处理的行政争议”。医疗纠纷能否仲裁就要看是否符合上述条件。具体分析如下：

主体资格适格。医患双方虽看似强弱悬殊，但确是法律意义上的两个平等的主体，病人去医院就诊，双方建立的是医疗服务合同法律关系，诊疗过程中发生医患纠纷涉及的是侵权责任法律关系，医患纠纷中可能出现两者法律关系竞合，但无论是哪一种都是可裁。

医疗纠纷争议的财产性。医疗纠纷绝大多数都是涉及与医疗活动有关的财产权益纠纷，特别是在发生医疗事故后的补偿或赔偿问题。医疗纠纷的性质是民事索赔居多，属于财产权益纠纷。从这一点来说，医疗纠纷也是可以用仲裁的方式加以解决的。

平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁，但有人身依附关系的不能仲裁。

2.行政实践意义上，需引入医事仲裁

在由法治广东研究中心和广东省律师协会医疗法律专业委员会联合举办的“推进以法治思维和方式处理医事纠纷”研讨会中，两位实践一线的行政官员谈了自己的需求：

在题目为《广州市医疗纠纷防范与处理问题的探讨》的发言，广州市司法局调解处副处长潘盛鹏副处长介绍到：一是当前医患纠纷现状，据统计患者发生医患纠纷以后，近50%的选择进行医闹，23.8%选择投诉，只有14.3%的是选择协商，通过司法途径的只有2.4%。针对解决办法，指出除正积极筹建医调委，实现依法调解、行政调解和人民调解三线并行之外，提出要把仲裁调解写进广州市正在研究出台的关于医疗纠纷解决办法中，并向与会仲裁委代表发出了协商邀请，共同探讨仲裁介入医疗纠纷的操作细则。

广州市卫生局医政处副处长徐国智认为：在汇集司法、卫生行政部门、医疗机构、律师、仲裁和法官等相关领域精英交流平台上，作为医疗纠纷处理工作的直管部门，认为问题探讨并形成解决办法，卫生行政部门是最大受益方。谈到广州医疗纠纷现状，介绍到：广州2013年门诊量达到了1.3亿，住院病人230万，据各级行政部门统计医疗纠纷2300宗左右。另通报了2013年公安部门统计：群体性且动用警力处理的医疗纠纷大概有73宗。解决途径的基本构成是：大概10%即200多宗是通过行政部门介入的医疗事故鉴定处理的；60%是通过协商、人民调解、司法所调解解决；还有30%是通过第三方介入、诉讼等途径解决。重点谈论了目前解决医疗纠纷的四大途径及处理体会。一是协商。认为这一方式直接，快捷，但无法客观评判、难以界定对错，各执一词，赔偿标准差异大，且容易发展成医闹，助长“不闹不解决，小闹小解决，大闹大解决”的不良风气。二是医疗事故的鉴定。这一工作主要是由医学会承担，专业性强，程序严格，赔偿标准明确统一，但鉴定机构少，程序多，耗时长，且患者质疑其公正性。三是第三方调解，优势是政府主导，有公信力，时间短，遵从一定程序，一般一个月可结案。但其专业性及赔偿缺乏统一标准也存在隐患。四是司法途径，作为最终的救济渠道，具有公正性和权威性，赔偿标准一致，但周期长，委托鉴定的专业性有待加强。对广州市最近筹划的市医疗纠纷解决办法考虑方向作了介绍：（1）政府主导，职能明确，代表权威性和公信力；（2）市场运作同步，保险介入，由政府牵头与司法局一起实行招标，形成调解委员会与保险结合运作模式。（3）引入仲裁机制，搭建一个快速、专业、权威、公平公正的，可行度大，生命力强的医疗纠纷解决新体系。并期待在医疗纠纷仲裁这条探索之路上，开创广东新模式，力争在全国起到示范作用。

3.仲裁意义上，可引入医疗纠纷仲裁

在推进以法治思维和方式处理医事纠纷”研讨会中，广州仲裁委员会发展部部长钟晓东认为：仲裁委成立以来，不断发展，在业界也取得了不错的成绩，但并未开展医疗纠纷仲裁业务。对于医疗纠纷的可仲裁性，认为虽业界多有研究和探讨，有些地方仲裁委也做过尝试，但效果不尽如人意。如何引导医患双方选择仲裁途径解决纠纷是关键也是难点，但医疗纠纷具有可仲裁性。化解种种难题之后，值得引入医疗纠纷仲裁。

4. 司法意义上，医事仲裁比较优势明显

在“推进以法治思维和方式处理医事纠纷”研讨会中，广东省高级人民法院民一庭副庭长佘琼圣认为：比较其它五种处置方式，医事仲裁比较优势非常明显，概括而言，包括：

专业性。仲裁的最大难点是专业性，关键在于仲裁员选择上。医事仲裁是一种全新方式,实现制度设计价值能通过兼具医学、法学专业知识的仲裁员来完全可实现。仲裁因此可实现专业性——法律、医疗技术的判断——和法律适用的相统一。进而可不通过鉴定，径直做出仲裁判断。

中立性。仲裁机构不隶属于任何行政机关，没有地域管辖和级别管辖，具有完全中立性，同其他方式相比，甚至和诉讼相比，优势显而易见，是一种真正的第三方。

独立性。仲裁员行使权力非常独立，不存在行政化。比较司法改革，目的之一就是去行政化。虽然“让审理者裁判，让裁判者负责”开始启动，但“审者不判，判者不审”的情况依然存在，但仲裁中不存在这个问题。

经济性。仲裁的收费标准本身不会很高，相对于诉讼成本不值一提，诉讼费本身也不是最主要的，诉讼过程中的律师费用和鉴定费用才是患者难以承受的沉重负担。仲裁不需要依赖鉴定结论而直接作出裁决的可能性，能极大减轻了患者经济压力。

快捷性。司法处置医疗纠纷案件需要鉴定，鉴定时间很长，一审、二审还要申请再审。仲裁机制设置的理念是一裁终局，且无需鉴定径直裁决，快速结案，极大的缩短了裁决时间。

保密性。中国人不希望打官司。原因之一就是打官司需要审判公开、判决公开。医患纠纷当中，医院不希望别人知道医院发生了医疗纠纷，担心名誉受损；而患者也不愿自己的隐私被公之于众。诉讼中公开审判原则和最高院规定审判文书上网的要求导致除涉密、涉隐私案件外的保密性难以实现。而仲裁实行不公开审理，也无需网上公布裁决文书，可以做到对医患纠纷处理的保密。

非对抗性。司法诉讼领域，双方举证、质证、辩论等程序设置都是对抗性很强的，不利于修复医患之间关系。患者并不愿意与医院对簿公堂、与医生冲突对立。仲裁程序上不需要如诉讼机制中进行的强对抗程序，有助于医患关系的改善。

终局性。法院判决会经历一审、二审，甚至还有再审；仲裁裁决的确定性强，除程序违法外，一般不会被撤销；仲裁裁决的执行虽有赖于法院的支持，但裁决书具有法律约束力，这是除诉讼外其他方式都不可比拟的。

（二）医事仲裁的实践表现

1.操作现状。目前我国医事仲裁尝试比较典型的有天津市仲裁委员会医疗纠纷调解中心、赣州医患纠纷专业调解仲裁办公室和深圳医患纠纷仲裁院。这些医疗仲裁机构的尝试呈现出仲裁院选任的专业性、调解程序优先、仲裁规则现实等特点。这些地方的探索为我国医事仲裁机制的建立提供了丰富的实践经验和宝贵素材。自成立以来，既为纠纷解决提供了一种选择，又在很短时间内，起到了有限但有效的分流作用，一定程度上弥补了司法资源紧张的不足，缓解了司法资源紧张的矛盾。值得推广。

2.比较优势。除上述法律适用、行政意义、仲裁意义和司法意义之外，以当前各地正力推的第三调解为例，医事仲裁有调解所不能比拟的一大优点：能涵盖、包括和包容调解，且在调解完成之后，当事人往往需要就调解结果在另走司法程序以司法确认，目的是保持法律效力，但完成这套调解之外的额外司法程序，当事人需要再经历审查、耗费时间、需要成本、存在保密困难以及其他如费用等负担。

但如果选择医事仲裁，具有的覆盖性——包括调解和仲裁确认——特点就非常实用：一旦启动了仲裁程序，可先调解、再随之予以仲裁确认，这些过程都在一个仲裁程序中完成。一举两得、一案两得，方便保密，性价比好。不仅如此，仲裁本身还具有调解所难以比及并不要求和强调的包括释法说理、表明理由、查明事实、分清对错、讲清依据和提供裁决等司法功能和价值。

总之，提供前案裁决，举一反三，指导后案，避免再犯；当调就调，不调就裁，主动而自主；一裁终局，省心省时；优势明显，选择自主，意义巨大。

（三） 医事仲裁实施面临的难点

1.医事仲裁认知和认同问题。社会基础薄弱，担心专业性难处理，宣传力度小，以至医事仲裁未受到应有认同和全面推广。尽管天津、赣州和深圳等地的医疗仲裁机构取得了不错的成效，但这一处理方式所占的比例并不高。这也反映出医疗仲裁社会认知度低，社会基础薄弱，进而社会认同度底，未得到广泛推广的现状。

2.难以形成仲裁协议。这是最大的难题。在“推进以法治思维和方式处理医事纠纷”研讨会中，广州仲裁委员会发展部部长钟晓东认为：如何引导医患双方选择仲裁途径解决纠纷是关键也是难点。在我国，除行政仲裁——劳动仲裁外主要是协议仲裁，实现仲裁的前提是达成协议。医患之间的医疗服务合同以何种方式展现，是病历？挂号单？记账单？还是其他形式？如何协调医疗纠纷的后发性和仲裁实现的协议前置性之间的矛盾？如何在确保当事人选择权的同时引导医患双方选择仲裁途径来实现自身权益？这一障碍不解除，医疗纠纷仲裁将无从谈起。

3.医事仲裁机构名不正言不顺，缺乏法律保障。无论是天津市仲裁委员会医疗纠纷调解中心亦或是赣州医患纠纷专业调解仲裁办公室的成立都没有强有力的立法保障和相关政府部门的大力支持与推广。有些地方的政府甚至对医疗仲裁机构的存在持质疑态度，这严重阻碍了医疗仲裁机制的发展。

4.医事纠纷仲裁面临权威性和专业性难题。广州仲裁委员会发展部部长钟晓东认为：无论是医学会、医调委、医疗鉴定委员会都是由医生团队而来的，站在纠纷对立面的患者自然会有不安或担忧——医生对医生会否做出一个客观公正的评判？医事纠纷仲裁不是简单挂牌、设点及置人问题，要将医疗纠纷仲裁做出品牌，绝非大笔一挥可以完成。仲裁员选择尤为重要，可考虑扩大甄选范围，除医生团队外，还包括卫生行政部门、大学教师、长期处理医疗纠纷的律师、法官等。既具专业性又具公正性才能得到社会公众的认可。

5.仲裁费用。患者普遍愿意选择和解、调解等途径，很大程度上是出于费用考虑，高额的律师费、仲裁费、鉴定费使当事人望而却步。仲裁机构除了承担一个公正裁决责任，也要承担社会责任。能否为患者减负要考虑。是否可通过成立基金会先行垫付费用，最后再由仲裁机构来判决谁来承担给付责任。这个难题要解决。

6.鉴定依赖问题。从深圳实践看，即便选择了医疗纠纷仲裁，仍难以脱离鉴定，仲裁庭依然未摆脱对医疗鉴定依赖，这应是医事仲裁要解决突出问题，否则，一方面鉴定意见公正性难确保，另一方面鉴定时间会延长了仲裁周期，这与医事仲裁的高效性、专业性相悖。

四、化解医事仲裁难题的对策思考

以医事纠纷的解决和方式的需求为导向，通过如下路径，采取以下方式方法化解医事仲裁难题：

（一）设立担负理论研究、实务交流和人财储备的医事仲裁研究院

没有研究就没有发言权。虽已有医事仲裁研究机构，但整体而言，我国医事仲裁研究理论和实践较之世界很多国家和地区仍属于起步晚、基础弱、成果少，因此，实施医事仲裁就需要建立平台，建立以理论研究为先、实务交流为主和人员汇集为本的专门机构，为此，可考虑先建立医事仲裁研究院。

学术界应加强医事仲裁理论的研究，实务界应提供案例进行经验总结，仲裁委应当提供平台，汇集医事相关人员，为医疗纠纷的解决提供更多、更有利的理论支撑、实务成果和人才保证。研究院应当围绕仲裁难题比如方式、基金、人员等进行理论研讨和实践调研，沟通相关各界，形成医事仲裁规则指引，引领医事仲裁不断走向深入。

（二）强化医事仲裁的三大保障，实现医事仲裁机制有效运作

1.立法保障亟需加强。《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》等都没有提及将仲裁方式列为医疗纠纷处理方式之一。虽然广东省出台的《广东省医疗纠纷预防与处理办法》提出了有条件的地方可以进行医疗纠纷仲裁，但“有条件”这一模糊表述让许多问题难以实质推动和推进，导致相关部门、单位和个人对医疗纠纷可仲裁性产生怀疑和质疑，甚至反对仲裁方式在医疗纠纷解决中的应用。为更好的推动医事仲裁，能有明确的医事法规最佳。目前国务院正在进行《医疗纠纷预防与处理条例》立法，建议应当将“医事仲裁”直接列为纠纷处理法定方式之一。

2.司法保障继续保持。仲裁作为一个独立的纠纷解决机制，开展和完善离不开法院支持和适度监督。一方面，仲裁虽具有裁决权，但缺乏强制执行力和其他相关权力，离开法院的支持，仲裁就失去重要支撑力量；另一方面，仲裁裁决权需要法院的监督，包括采取证据保全和财产保全措施、裁定仲裁协议的效力、撤销、执行仲裁裁决等。仲裁持续的生命力需要法院的支持和维系。

3.社会保障需要强化。医事仲裁的专业性决定了其在仲裁员的选择上要求很高，需要大量的医学、法学复合型的人才，社会应加大对这一类型的人才培养。公平合理的医疗风险分担机制利于仲裁裁决顺利执行，如在医事仲裁推行中，保险介入可一定程度上减轻当事人面临仲裁选择上的费用等负担。

（三）病历页上明示例明六种纠纷处理方式并让各方自由选择，完成仲裁协议的自主、自由签订

业界对医疗仲裁的启动模式，可有两种方式：

一种是强制仲裁模式。类似于我国的劳动仲裁，这一模式中仲裁是诉前必经程序，当事人一方对仲裁结果不服，还可以诉至法院。多数人赞同选择第一种模式。只有协议仲裁才是真正的实至名归，更有利于医事纠纷仲裁机制的发展。

一种是自愿选择仲裁。方式就是在病历上直接把六种方式以明示方式例举，并表明患者可以首选纠纷解决方式，除非有法定理由，否则，医方接受患方对纠纷方式的选择权。在实践上，既可以在挂号等时由患者行使选择权，也可以纠纷发生后双方再达成仲裁补充协议，属于自愿选择仲裁模式。

医事纠纷仲裁模式之争，实际是仲裁效率和仲裁公正两个价值的争论。鱼和熊掌不可兼得。选择一种纠纷解决方式，就必须承受这种方式可能带来的不利后果。如果选择仲裁，仲裁的程序是正当的，当事人就应当做好承担仲裁员在事实或法律上存有错误风险的准备①。当事人选择仲裁解决方式最重要的考虑是出于仲裁的高效性和终局性，如果选择强制仲裁模式，则意味着还要经历一裁两审的漫长过程。而在医疗纠纷中很多患者需要医院的赔偿进行后续的治疗及负担未来的生活。冗长的诉讼、复杂的程序使当事人的权益长期处于不确定中，即使后来能够得到一个公正的裁决，但“迟到的正义是非正义”。

在医事纠纷仲裁模式选择上，建议采用由患方自选仲裁的模式为妥当。

这项工作并不难，只要在病历上增加内容，以明示例举方式将包括医事仲裁等在内的全部的纠纷处置方式标明，由各方自行选择，实现仲裁协议的签订。

（四）突出医事仲裁涵盖调解和仲裁确认优势，推出和推广医事仲裁

调解是仲裁中一个必经程序。《仲裁法》第52条规定：仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人双方自愿基础上首先对当事双方进行调解，调解不成再进入仲裁程序，及时作出裁决。

直接进行仲裁确认，是医事仲裁比调解、司法确认更方便的优势。若选择仲裁的当事人双方，需要就调解结果再进行仲裁确认，仲裁庭应当依法进行确认。实现在时间和效力上的双覆盖。医事仲裁涵盖调解和确认，能在时间和效力上保证仲裁有比较优势，特别比较第三方调解而言，效果就更是明显。

（五）设立医事仲裁部（庭）和建立仲裁基金，实现仲裁救济的启动

在仲裁机构的设置上有两种观点：

一是建议在现有仲裁机构中加上医事仲裁部（庭）；二是专门设立一个独立的医事仲裁委员会。应当说，这两种方式都可以选择，并不存在根本差别。

但仲裁费用的支付存在一定难度，主要在于患方由于治疗等原因，费用常常缺乏。要让患方选择仲裁，一方面，要考虑仲裁费用不宜过高，否则难以引导当事人选择此种解决方式；二是，需要政府财政部门支持，比如设立仲裁基金；三是，可引入社会资本，比如保险公司等，通过购买保险方式，通过先垫付仲裁费用，最后再根据裁决解决确定费用支付。

（六）以径直裁决为导向，整合各方资源，挑选合适和合格的医事仲裁员

仲裁员的选任对医事仲裁来说是重点也是难点。仲裁员还可以分为专职和兼职，明细分工，共同维护仲裁机构的正常运作。

“合适角度”侧重考虑仲裁员首选医学和法学专业复合型人才，这一类型人员非常短缺。仲裁员的选择可以不受地域限制。建议可以从退休法官、大学教授、医生、律师、专家学者等相关专业人才中选择德才兼备的人才以扩充队伍。

除非鉴定申请获得批准（须向仲裁委提出书面申请），否则，“合格角度”是侧重考虑医事仲裁员凭借自身专业知识和水平就可径直仲裁医事纠纷。

不是专业问题一定需要进行鉴定。正如专业性的建筑类纠纷案件，仲裁员——从事或者不从事建筑工作——无需鉴定也能径直裁决。这在选聘时就要有专门程序予以筛选和把关。

针对医事仲裁案件，需要仲裁员能借助资料查询、专业询问等获取进行裁决的意见。比如以广东为例，医学会中有医事法学分会、律师协会中有医疗法律专业委员会、法学会中有卫生法学研究会，医事仲裁人财物等在广东不应当存在问题，关键在整合与引导。

（七）建立专门的医事仲裁合议庭，实现仲裁扩展之价值

包括合议制和独任制，除非特别仲裁委员会同意，否则，考虑合议制裁决额。

理由是：第一，避免专断风险，发挥专业全面优势，提高仲裁裁决质量；第二，当事人依各自意愿选择出自己信任的仲裁员，有利于仲裁裁决效力的实现。当然，如果对于案情简单，责任明确的纠纷，当事人提出独任裁决的，也可以尊重当事人的意见，这也是仲裁意思自治原则的体现。

仲裁合议庭一般由三人组成，对于特大疑难复杂案件可以扩充至5至7人，首席仲裁员由医法专家担任，医学、法学、管理和其他专家人数要相对均衡，确保公平公正。

（八）适用不同举证责任，实现医事仲裁的有效裁决

在裁决中，可分别视情况或者适用过错责任原则、或者推定过错责任原则、或者无过错责任原则，由当事人依法承担相应的举证责任。要说明的是，在医疗侵权诉讼中，程序性的举证责任倒置原则仍然适用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”

五、总结

历史在发展，社会在进步，制度在完善，法治在推行，我们在路上。在医疗纠纷增加、医患关系激化、医患矛盾紧张的今天，在众多纠纷处置方式中，医事仲裁具有明显的比较优势，难以替代，推行医事仲裁势在必行。

在社会治理现代化进程中，具有强烈民间性、社会性和现代性的仲裁，面临医事——医疗的、医务的、医院的、医疗行业的、医界的——纠纷不能无动于衷、袖手旁观、作壁上观，应当主动并主导地出手。让医事仲裁在医事纠纷处置中占一席之地。

“以法治思维和方式处理医事纠纷”之路还有很长一段路要走，这一路或荆棘满布，或鸟语花香，这一路注定有欢笑，也有泪水。但怀揣着心若壮阔、势必披靡的坚定信念，在法治中国建设中，医事仲裁的早日落地，定能造福各方。

恐怕没有一种纠纷要比医事纠纷离仲裁员自身更近。每个人都可能面临医事仲裁，包括仲裁员们。解决好其他纠纷是仲裁员在履行社会使命；解决好医事纠纷更体现仲裁人在进行自我救济。建议各地仲裁委员会和各位制裁员们，为了实现对社会存在的医事纠纷的有效化解、为了实现自身可能面临医疗纠纷的依法化解，主动推动并推广具有显著比较优势的医事仲裁。

（责任编辑：陈燕珊）

The Study on Relative Value and Arbitrability of Medical Arbitration

By Song Ruliang

Nowadays, medical disputes are increasing day by day. Five kinds of methods have been used to deal with medical disputes, including negotiation, mediation, administrative means, litigation and other ways. But it's still difficult to meet the needs of solving the disputes on the whole. Other than the above five statutory ways, medical arbitration is the only way that hard to be noticed. But there are some difficulties to carry out it, such as the identity of medical arbitration, the difficulty to form an arbitration agreement, and medical arbitration institutions are lack of security of law. Its authority and professionalism is challenged, and it is hard to pay the cost of the medical arbitration. It also depended on identification. In order to resolve medical disputes and expand the need of arbitration, we can establish Medical Arbitration Institutes, strengthen three kinds of securities of medical arbitration, choose appropriate and qualified medical arbitrators, establish medical arbitration department and tribunal, write the six ways of dealing with medical disputes on the medical record to satisfy each party’s choice, highlight that medical arbitration covers mediation and confirmed content, establish insurances to participate in the arbitration funds and to apply different burden of proof.

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*法治广东研究中心主任，循证医学博士，法律学教授，广州仲裁委员会仲裁员、广东省律师协会医疗法律专业委员会主任、广东省医学会医事法学分会主任、广东省法学会卫生法学会副会长。

① 邢学毅著：《医疗纠纷处理现状分析报告》，中国人民公安大学出版社2008年版，第189页。

② 杭娇娇：“我国医疗纠纷仲裁解决制度研究”，河南大学2013年硕士学位论文。

① 洛克著：《政府论》，商务印书馆1964年版，第35-36页。

① [英]施米托夫著:《国际贸易法文选》,越秀文译，中国大百科全书出版社1996年版，第674页。