融资租赁中出租人取回权行使的法律规制

黄壮壮



融资租赁中出租人取回权行使的法律规制

黄壮壮*

融资租赁法律关系中，出租人取回权是所有物返还请求权之一种。承租人违约是取回权行使的主要情形，通过分析在融资租赁交易中承租人违约的事由，得出出租人在何种违约情形与违约程度下得以行使取回权。《合同法》与《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》亦为出租人的仲裁申请类型与仲裁机构的裁决方式提供了指引。通过以上分析，提出完善租赁物残值变现渠道的建议。

融资租赁 所有物返还请求权 根本违约 取回权

融资租赁作为全球经济领域金融创新体系的重要组成部分，是一项以融资、融物为特征的新型金融工具。租赁物的权属关系与其“融物”特征直接相关。在融资租赁法律关系中，租赁物的所有权属于出租人，这一点在法律上不存疑议，因为传统民法理论正是以所有权的转移与否作为区分租赁与买卖等其他民事行为的标准的。融资租赁交易中的出租人，即租赁物的所有权人进行交易的目的不在于取得租赁物的所有权，而是通过对所有权的占有、使用、收益权能的让渡来攒取其资金融通的利润。须注意的是，这种所有权的获得往往是为着承租人的目的而进行，即出租人依承租人对所需设备及其厂家、供应商的选择出资购进设备并租与承租人使用。倘若承租人出现构成根本违约或预期违约等严重违背合同主旨的法定或约定情事，出租人享有对租赁物的取回权，倘若承租人破产，租赁物将不被破产财团所涵括，出租人对租赁物亦享有取回权。2014年正式实施的《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》)第21条第1款①赋予了出租人在承租人根本违约时的一项选择权，即在全部租金请求权和租赁物取回权中择一行使。但是，如前所述，融通资金是出租人最为根本的权利，以取回租赁物的方式对承租人的违约行为进行惩罚在很大意义上是一把“双刃剑”，出租人可能因此也蒙受损失，这种方式只能是一种穷尽其他一切救济手段不能解决问题的最终手段。当然，在现实情形中，出租人取回权的行使亦受到诸多因素的制约。

本文拟以2014年3月1日正式施行的《解释》与《合同法》为制度基础，对融资租赁法律关系中，出租人取回权行使的法律规制作一探讨。

一、出租人取回权的法律性质与构成要件

（一）出租人取回权法律性质的界定

在融资租赁法律关系中，租赁物的所有权归属于出租人①，基于融资租赁的融物功能，出租人的租赁物可以也需要脱离出租人而由他人加以控制。所有权作为财产权的核心，其性质属于物权分类体系中的物权；所有权属绝对权，所有者对其所有物享有绝对的支配权。正是由于所有权这种至尊至优的地位，衍生出对所有权的一系列救济制度。当所有权的圆满状态受到妨害或有被妨害的可能时，原权利人为恢复其所有权的圆满状态，有权请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利，即基于所有权的支配力、绝对性特性而衍生出的请求权，包括所有物返还请求权、所有权妨害除去请求权、所有权妨害预防请求权。融资租赁中出租人取回权是出租人对自己所有之物所享有的权利受到不当影响后，基于其所有权所享有的请求承租人返还所有物的权利②。故出租人取回权系由所有权派生的请求权，是所有权效力的直接体现，属请求权之一种，且属于所有物返还请求权。

（二）出租人取回权的构成要件

融资租赁中出租人取回权既然定性为所有物返还请求权，对其构成要件的探讨将以所有物返还请求权之构成要件的考察为切入角度。所有物返还请求权，乃所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还其所有物之权利。所有物返还请求权的构成，应符合以下要件：

第一，须有他人无权占有或侵夺所有人之所有物之事实；依民法中占有的原理，占有是指对物有事实上管领之力③。所谓无权占有，指无法律上的原因，或者说无合法之占有权利而占有所有人之物。无权占有有时是由有权占有转化而来的，如原为有权占有，而后失却占有之权源。

第二，请求权人须为失去对所有物的占有的所有权人。

第三，须有无权占有所有物之相对人；所有物返还请求权的相对人应为现时即权利人提出请求时占有其物的人。只要有无权占有之客观事实，则无论占有人主观上有无故意、过失或其他可归责的事由，均构成无权占有，所有人可向其主张返还①。

比照所有物返还请求权之构成要件，融资租赁中出租人取回权的构成应具有如下要件：

第一，租赁物非属承租人所有；作为取回权标的物的租赁物“非属承租人所有”，应理解为承租人未就该租赁物取得所有权，或者曾为该租赁物之所有权人，而后因事实或法律原因丧失所有权。

第二，融资租赁合同约定事由或法定违约事由出现或租赁期间届满，融资租赁合同据此解除或终止，承租人对租赁物的占有丧失法律依据，由有权占有人变为无权占有出租人所有物之相对人。融资租赁法律关系中，出租人行使取回权的场合一般有两种，一是融资租赁期间届满，承租人没有留购租赁物；实践中，融资租赁合同一般均订立了承租人留购条款，在租赁期结束后，承租人可以通过支付“名义价值”而获得租赁物的所有权。另外，归因于租赁物的特殊性质，租赁期间一般即为租赁物的完整生命周期，租赁期间届满后，租赁物的残值对出租人而言无实质意义。二是承租人的行为符合合同约定的违约事由或者合同当事人破产。

第三、取回权据以存在的实体法上的权利，须于违约情事发生或租赁期间届满之前已为出租人依法取得，出租人作为失去对所有物的占有的所有权人，有权主张返还。

综上，出租人取回权并非融资租赁法律制度新创设的权利，而是对出租人在违约情事发生或者租赁期间届满之前，根据民法及其他实体法业已存在的权利的承认与保护②。故出租人取回权与所有物返还请求权一样，具有物权特性。须注意的是，当承租人将租赁转移于第三人占有，且该情形符合《物权法》106条的规定时，享有取回权的出租人对善意第三人无返还请求权，此即涉及到出租人取回权行使限制中的善意取得情形，根据《解释》第9条①的规定，在无例外情形时，出租人的取回权归于消灭，此时，出租人的取回权变为赔偿请求权，物权请求权变为债权请求权。故取回权的物权特性并不排除其在特定情事发生时向债权转化的可能性。

二、出租人取回权行使之情形——承租人违约

（一）承租人违约之情形

融资租赁合同中，出租人依循承租人的要求出资购进设备，然后租给承租人使用，其所负担的主要义务是足额缴付出资款，此后，出租人所负担的积极义务较少。承租人负责设备质量、规格、数量以及技术标准的鉴定与验收，并承担设备在使用过程中的保养、维修、保险与“过时”风险，其对出租人与出卖人所负担的积极义务较多。这种承租人跨越出租人同出卖人所建立的特殊关系，以及由此形成的出租人瑕疵担保免责、承租人对标的物的风险负担等约款，使得融资租赁合同与传统租赁合同存在根本性差异②，也使得融资租赁合同中承租人之违约情形呈现诸多样态。

1.欠缺正当理由拒绝接收货物或迟延接收货物。根据民法理论，供货商作为租赁合同的第三人，对承租人并不承担合同上义务，承租人无权直接援引租赁合同对抗供货商；同样，作为买卖合同的第三人，承租人也无权直接依据买卖合同对供货商提出抗辩。只有在承租人与供货商之间订有担保合同或能从交易谈判过程中推断出二者之间存在担保关系时，承租人才能对供货商行使直接请求权。因此，就理论而言，如果租赁物尚未交付，或交付有瑕疵，或交付有其他不合约定的内容的，承租人只得依据租赁合同向出租人寻求救济。传统理论并不适应融资租赁实态的发展，如前所述，融资租赁交易中，出租人不负责挑选供货商和租赁物，更不负责租赁物的规格和性能。而且，承租人支付的租金并非使用租赁物的对价，而是偿还出租人购买租赁物所支付的本金及其利息。出租人实际承担的是租赁风险而非买卖上的风险。因此，出租人通常在租赁合同中规定，出租人将自己对于供货商的买卖合同上的请求权，转让给承租人，同时，免除出租人对租赁物的瑕疵担保责任。这一条款将出租人在买卖合同中对供货商的权利转让给承租人，从而使承租人得以直接依买卖合同向供货商行使请求权，理论上谓之“债权让渡”，这既符合融资租赁交易的经济实质要求，又在一定程度上保护了承租人的利益。但是，“债权让渡”理论亦具有其局限性，根据民法理论，权利让渡若要对抗供货商，应以通知供货商并得到供货商的承诺为必要①。如果债权让渡未及时通知供货商或未得到供货商的承诺，承租人便有不能及时获得救济的风险。对此，各国法律制度均试图从新的角度加以规范，这其中，最具激进意义的当推1988年由国际统一司法协会制定的《国际融资租赁公约》（以下简称《公约》），该公约以条文形式赋予了承租人对供货商的直接请求权，且不必依赖于出租人的权利让渡。《公约》第10条规定，供货人在供货协议项下的义务也应及于承租人，如同承租人是该协议的一方以及如同设备是直接供给承租人的一样②。我国《合同法》亦有类似制度设计，第239条规定，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。《解释》第5条第1款第2项进一步对出卖人违反交付租赁物义务时承租人的权利救济进行规定，如果出卖人未在约定的交付期间或者合理期间内交付租赁物，经承租人或者出租人催告，在催告期满后仍未交付的，承租人拒绝受领租赁物的，仲裁机构或法院应予支持。

《公约》、《合同法》与《解释》的规定，使得供货商对承租人的义务成为法律上的义务。反之，承租人亦不得在欠缺正当理由的情况下拒绝受领或迟延受领租赁物，除非符合融资租赁合同约定或法律规定的特殊情形。根据《解释》第5条第1款，承租人因下列情形之一拒绝受领租赁物的，仲裁机构或法院应予支持：（1）租赁物严重不符合约定的；（2）出卖人未在约定的交付期间或者合理期间内交付租赁物，经承租人或者出租人催告，在催告期满后仍未支付的。除上述情形外，承租人不得拒收或迟延接收租赁物，否则，承租人的行为即构成对融资租赁合同的违反。

根据《解释》第5条第2款，承租人拒绝受领租赁物，未及时通知出租人，或者无正当理由拒绝受领租赁物，造成出租人损失，出租人向承租人主张损害赔偿的，仲裁机构或法院应予支持。

2.拒付或迟延支付租金。融资租赁交易中，出租人的主要权利是获取租金，承租人的主要义务是缴付租金。根据《合同法》第238条，出租人与承租人签订的融资租赁合同涵括了租赁物名称、数量、规格、技术、性能、检验方法、租赁期限、租金构成及其支付期限和方式、币种、租赁期间届满租赁物的归属等条款。因此，承租人应当严格按照其与出租人在融资租赁合同中所约定的租金支付期限和方式支付租金。根据《解释》第12条第2款与第3款，有下列情形之一，出租人请求解除融资租赁合同的，仲裁机构或法院应予支持：1.承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；2.合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到两期以上，或者数额达到全部租金百分之五十以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的。前述之情形均属承租人未按期足额交付租金，致使合同目的不能实现的情形，除此情形外，承租人虽无正当理由但明确表示其不支付租金，或以其行为表明将不履行支付租金的义务，亦可视为是承租人的根本违约。

3.侵犯出租人所有权。在融资租赁法律关系中，尽管出租人对租赁物享有所有权，但是，所有权的部分权能，即租赁物的占有权与使用权权能由承租人暂时取得。若融资租赁合同中对租赁期间届满时租赁物的归属未作约定或约定不明时，租赁物应返还给出租人。据此，在实际占有租赁物期间，除非经出租人同意或授权，承租人没有进一步处分租赁物的权利。然而在实践中，出租人一般难以获知租赁物的实时状态，且第三人从表象上不能够准确判断租赁物的所有权归属。而为了便于承租人账务处理或是获得一定的税收优惠，根据融资租赁业务的相关会计处理规则①，出租人在购买租赁物时，往往让供应商出具以承租人为购买人的税务发票，或将一些融资租赁资产（如机动车辆）登记在承租人名下等，这些都为承租人利用其对租赁物“形式上所有”的外观，处分租赁物，侵犯出租人对租赁物的所有权提供了便利。

根据《解释》第12条第1款，承租人未经出租人同意，将租赁物转让、转租、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分租赁物，出租人请求解除融资租赁合同的，仲裁机构或法院应予支持。除前述情形外，承租人限制出租人接触租赁物，亦构成违约。

4.在占有租赁物期间造成租赁物毁损灭失。在融资租赁合同履行期间，出租人不得以自己是租赁物所有人为由干扰或阻碍承租人正常地占有和使用租赁物。《合同法》第245条明确规定，出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。与此相对应，承租人应当以善良管理人的注意义务保管、利用租赁物，承担因租赁物而产生的风险。这里的风险不仅包括租赁物本身的风险，而且还包括占有、使用租赁物过程中产生的风险。租赁物本身的风险涵括了因质量瑕疵、数量有误引起的风险、权利瑕疵风险、租赁期内租赁物价值贬值而产生的价格风险等。占有和使用租赁物过程中产生的风险涵括了租赁物毁损、灭失及造成他人人身或财产损害的风险等。

根据《解释》第7条，承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由承租人承担，即使出现了这些风险，出租人要求承租人继续支付租金的，仲裁机构或法院应予支持。但当事人另有约定或法律另有规定的除外。据此，即使因不可抗力、第三人等原因造成租赁物毁损的，承租人不得以此为由拒绝支付租金、要求减少租金或解除合同。另外，根据《解释》第15条，如果融资租赁合同因租赁物交付承租人后意外毁损、灭失等不可归责于当事人的原因而解除，出租人要求承租人按照租赁物折旧情况给予补偿的，仲裁机构或法院应予支持。

综上，当租赁物毁损灭失时，出租人已无法行使取回权，但其所有权可以转化为一般债权。

5．未能就租赁物及时投保或者续保。融资租赁交易中，对租赁物的占有与使用权能虽暂时由承租人享有，但租赁物存在与否、状态完好与否对出租人权益的保障至关重要。保险作为保持物上利益的措施之一，依融资租赁合同的约定，由出租人或承租人履行投保义务。在融资租赁交易实践中，多为承租人根据约定在租赁物所在地投保，如果承租人未投保或在租赁期间届满前未续保，则构成违约。当然，该违约情形的发生不会对融资租赁合同主要义务的履行（支付租金）造成实质性的影响，不建议取回租赁物。

6．交叉违约。在融资租赁法律关系中，出租人的利益严重依赖于承租人的信用和偿债能力，承租人虽然没有违反融资租赁合同约定的义务，但由于在某些合同特别是重大合同中违约或某一事件的发生，说明其信用可能存在严重缺陷或者其已陷入债务危机，从而使其违反融资租赁合同将成为必然，违约仅仅是时间问题。在此情形下，承租人虽在其他合同中违约，也被视作在融资租赁合同中违约，学理上将这一违约事件称之为“交叉违约”①。

交叉违约并不一定直接表现为对某一融资租赁合同项下债务的不履行，而是间接地表现为对其他债务责任的不履行，或者间接地表现为履行的客观条件或保障发生了不利变化。据此，交叉违约的判断标准是非常严苛的，只有承租人在其他合同中的违约达到一定程度或具有某种特定性质，直接且较严重地危及出租人权益时，才可视作“交叉违约”。故在认定交叉违约时，须考量承租人违约的数额、承租人本身的资产状况、承租人违约是否影响其后续租金的给付等。如果未达认定标准，即使约定“交叉违约”条款，可认为该约定显失公平而效力待定②。

（二）承租人违约之程度

关于出租人可据以行使取回权的违约情事，须在考察承租人违约情形的基础上，考量违约之程度。

若承租人的违约程度为一般违约，即承租人虽违反融资租赁合同的约定，但并未致使合同目的不能实现，合同仍可继续履行。在此情形下，若出租人解除合同并行使出租人取回权，将过于严苛。

我国《合同法》第248条规定，承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金，也可以解除合同，收回租赁物。此外，《解释》第12条①亦列明了承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现，出租人得以请求解除合同的情形。《解释》第22条进一步明确：出租人依照解释第12条的规定请求解除融资租赁合同，同时请求收回租赁物并赔偿损失的，仲裁机构或法院应予支持。虽然前述条文并未使用“根本违约”的字样，但可以推知，《合同法》与《解释》实质上承认了承租人的根本违约，并且出租人的救济方式之一即是取回租赁物。当然，《合同法》与《解释》只是为融资租赁交易提供了一个基本的而非穷尽一切的法律框架，在某一具体的融资租赁合同中，承租人违约须达至何种程度，方能认定为根本违约，应由出租人与承租人约定。一般而言，承租人的资信状况越差，对根本违约情形的解释越宽泛。

三、出租人取回权之行使路径

（一）出租人取回权与租金加速支付请求权的选择性行使

在承租人根本违约致使合同目的无法实现或者严重侵害出租人合法权益后，出租人可获得多种救济途径，救济权利构成的基础理论仍是传统民法理论体系的延伸和扩展②。《合同法》第248条所规定的“可以要求支付全部租金，也可以解除合同，收回租赁物”，是“且”的关系还是“或”的关系，实践中认识不一。

对于出租人有关支付全部租金的仲裁申请，租金所具有的性质并非全部是租赁物使用权的对价，还具有对出租人出资、出租行为给付报酬的涵义。当出租人按照承租人的要求出资购买租赁物并将其出租给承租人时，其绝大部分合同义务即已履行完毕，于观念上可认为出租人已经享有支付全部报酬的请求权。归因于融资租赁交易形式的特殊要求，出租人为承租人提供了资金的部分时间价值，使得承租人对出租人出租、出资行为的报酬给付不是一次性足额支付完毕，而是在约定期间内分期支付。而这部分时间价值的让渡，必然以承租人依约履行合同义务为前提。当承租人发生根本违约时，出租人出于风险防控的目的，有权将这部分时间价值收回①。故出租人行使租金加速支付请求权，仅是主张合同加速到期。作为支付租金的对价，承租人可以继续占有、使用租赁物，直至租赁期间届满。对于出租人有关取回租赁物的仲裁申请，其直接后果是承租人无法依照合同的约定继续占有、使用租赁物，在性质上属于解除合同、返还财产的处理方式。

在融资租赁合同中，出租人显然不能既行使租金加速支付请求权（请求继续履行合同），又行使取回权（请求解除合同），两个仲裁申请之间是相互排斥的②。而且，未付租金与租赁物在价值上存在对应关系，允许两个权利同时行使，等于出租人获取了双重利益，承租人遭受了双重损失，利益保护显然失衡。正是基于这一考量，《解释》第21条第1款要求仲裁机构或法院应当告知出租人对权利的行使作出选择，由此明确了出租人只能择一提出仲裁申请。如果出租人坚持两个仲裁申请同时主张，属于出租人没有明确的仲裁申请，不符合仲裁委员会的受理条件，根据《仲裁法》第24条，应当书面通知出租人不予受理，并说明理由。

（二）出租人的仲裁申请类型与仲裁机构的裁决方式

出租人因承租人根本违约且已经达到合同解除条件而提起的取回租赁物的违约救济，在仲裁申请内容上，主要涵括如下情形：

1.出租人仅提出取回租赁物的仲裁申请。租赁期间，租赁物所有权归出租人，出租人既可以直接取回租赁物，也可以通过仲裁或诉讼方式请求公力救济取回租赁物。根据《合同法》第248条与《解释》第21条的规定。仲裁机构也应予受理。

2.出租人先提出支付全部租金的仲裁请求并获仲裁机构裁决支持，承租人未履行裁决，出租人再行请求解除合同、收回租赁物。在后的的仲裁请求，似乎有违反“一事不再理”基本原则的嫌疑。但须注意的是，“一事不再理”原则适用的前提是同一事件已经存在确定的终局判决。所谓“一事”，须为同一当事人针对同一法律关系为同一请求①。第二个仲裁请求，是在承租人未履行支付全部租金的裁决的前提下，出租人另行提出仲裁申请，请求解除合同、取回租赁物，系基于裁决生效后发生的新的事实所提出的不同的仲裁请求，并不违反“一事不再理”基本原则。基于此，《解释》第21条第2款允许出租人在承租人未履行支付全部租金义务时，再行提出仲裁申请，请求解除合同、收回租赁物，且仲裁机构应予受理。仲裁机构针对第二个仲裁请求作出的裁决，应当对在先裁决（承租人给付全部租金的裁决）及承租人未履行该裁决义务的事实作出认定。故基于新的事实作出的新的裁决实质上已经替代了在先的裁决。

3.出租人提出解除合同、收回租赁物并赔偿损失的仲裁请求。合同解除时，未付的租金通常高于租赁物的现值，故收回租赁物往往不足以弥补出租人的全部租金债权。此时，若出租人同时主张承租人赔偿其租金债权扣除租赁物价值以外的损失的，根据《解释》第22条②的规定，仲裁机构也应予以支持。此一仲裁请求与请求支付全部未付租金的请求实质上是一致的，对出租人而言，若承租人仍有偿债能力，仅无偿还善意，那么，在不行使取回权的前提下，通过仲裁裁决，从承租人处收回全部未付租金（包括到期未付租金和未到期未付租金），是最佳方式。若承租人已丧失偿债能力，取回租赁物，则是减少租金损失的最优选择。

4.出租人提出支付到期未付租金的仲裁请求，同时请求解除合同、取回租赁物。这一仲裁请求涵括了两个方面的内容：一方面，请求支付到期未付租金，是对合同解除之前已届清偿期的债权的主张；另一方面，请求取回租赁物，是对合同解除之后承租人债务的清理。仲裁请求的两个方面并不相悖，可以并行提出。

（三）出租人取回权的行使限制

1、善意取得之情形。日耳曼法上的“以手护手”（Hand muss Hand Wahren）制度，是现行民法善意取得之滥觞。善意取得作为终局取得，它消灭了原所有权人的所有权，是占有与本权合一的现象。善意取得人与原权利人不发生相对法律关系。故原所有人对善意取得人既没有物权请求权，也没有债权请求权。也即是说，善意取得人是自物占有，不发生回复占有的义务。

我国《物权法》第106条与108条确立了善意取得制度。在融资租赁交易中，由于承租人占有、使用租赁物，制造了第三人可以信赖其是所有人的假象，因此，当承租人未经出租人同意，擅自将租赁物转让给第三人，且符合物权法第106条的规定，构成善意取得时，第三人即取得了租赁物的所有权，此时，出租人将无法基于所有权行使取回权。《解释》第9条规定了三种例外情形来保护出租人的利益。情形一，即出租人已在租赁物的显著位置作出标识，第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的；情形二，即出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的；情形三，即第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的。在上述三种情形下，若承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据物权法第106条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人可主张第三人物权权利不成立。但是，情形一理论上看起来很美，实践中较难实现。因为当承租人蓄意违约的时候，其是不会让“显著标识”存在于租赁物之上的。不过该规定至少是对承租人及第三人的一种法律威慑，属于公平条款。情形二仅为权宜之计。由于某些动产租赁物譬如机动车目前尚无所有权登记机关，租赁公司为保护对租赁物所享所有权，防范承租人擅自处分租赁物，不得已要求承租人将自己所有的动产租赁物再抵押给自己，并办理抵押权登记，具有了对抗善意第三人的效力。如此，则第三人受让动产租赁物时具有查询义务，否则其将不构成“善意”。这是在目前我国动产所有权缺乏统一、明确登记机关情形下的一个变通做法。《解释》将之明确化，则可有效保护租赁公司对租赁物享有的物权。情形三的的行业主管部门目前主要为人民银行、商务部、银监会等监管金融或类金融业务的机构。法规虽然提及了“信贷征信机构进行融资租赁交易查询”的内容，遗憾的是，并没有点破查询所指向的系统——中国人民银行征信中心融资租赁登记公示系统。实际上，《中国人民银行征信中心融资租赁登记规则》早已经生效，实践中各融资租赁公司也都在该系统上进行登记，天津市高级人民法院也通过判例认可在该系统上登记具有对抗第三人的效力。因此，还需要法规明确认可该系统的地位，规定“第三人与承租人交易时未在中国人民银行征信中心融资租赁登记公示系统进行融资租赁交易查询”的，不能善意取得租赁物的所有权或担保物权。

2、添附之情形。所谓添附，有动产与不动产附合、动产与动产附合、动产与动产混合及动产加工等四种情形，皆为动产所有权得丧之原因。其中，附合、混合为物与物相结合，加工为劳力与他人之物相结合①。我国《物权法》第115条规定，“主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外”，添附物权利之归属，自当以此为依据。如果租赁物在承租人使用过程中发生了添附，那么出租人对租赁物享有的所有权便存在变为普通债权的可能。例如，出租人将升降电梯作为租赁物租赁给承租人某房地产开发企业，电梯被添附至房屋。在租赁期间，承租人无力支付租金，此时，出租人若行使取回权不仅成本高昂，且欠缺法律依据。因为根据民法关于不动产附合原理，动产因附合而为不动产之重要成分者，不动产所有权人取得动产所有权，动产的原所有权因附合而归于消灭，动产从独立的物转变成作为不动产之一部而存在的从物，从物所有权随主物移转，原本存在于租赁物上的出租人所有权消灭，取而代之的是不具有优先性的普通债权，这样的情形显然不利于对出租人权利的保护。

四、出租人取回权行使的保障

（一）租赁物残值变现渠道对出租人取回权行使的保障

由于我国尚未出台《融资租赁法》且有关融资租赁交易或租赁物的登记立法尚付阙如的情形下，《解释》的施行，对承租人构成根本违约时出租人取回权的行使，在司法解释的权限范围内，从规范与引导的角度，做出了有益的指引。但是，由于除厂商类出租人之外的其他类型出租人大都缺乏足够的回收租赁物残值的能力，故构建一个完备的、顺畅的租赁物退出渠道，将有助于盘活企业资产，实现循环经济在二手设备流通环节的应用。

融资租赁与租赁物残值变现渠道互为上下游产业链，有着紧密的关联。一个完备的租赁物残值变现渠道，不仅使出租人可以通过取回租赁物并进入二手设备市场交易取得现金收益，而且降低了承租人的保证人所须负担的风险。当出租人取回权的行使受有阻碍或者租赁物变现成本较高，且担保责任的次序未作约定时，出租人往往要求保证人承担保证责任，而非先就租赁物实现债权。这将有碍于保证人提供保证的积极性。承租人为寻求保证，无疑须增加寻求保证的成本，最终形成恶性循环。当存在一个完备的租赁物变现渠道与租赁物流通标准时，承租人与保证人可于保证合同中约定保证责任承担次序，通过健全的租赁物价值评估机制，以公允价格反映租赁物残值的真正价值，出租人先以租赁物的价值实现债权，不足部分再由保证人承担，如此，出租人租赁物取回权的行使才能获得更为优化的制度保障。

（二）呆账准备金制度对出租人取回权行使的保障

在租赁物残值变现渠道受阻的时候，出租人消化风险的最后防线即是保持充足的自有资本，基本思路则是建立呆账准备金制度。允许融资租赁企业提取一定比例的呆账准备金有利于其审慎经营和抵御风险，对出租人的损失将起到实质性的减损效果。我国《融资租赁法（草案）》（第三次征求意见稿）第50条第2款虽然规定“允许融资租赁企业提取呆账准备金并作税前扣除”，但未对计提方式、数额比例、赔付措施等作出详细规定。考察域外立法例，在日本，当承租人出现破产、改组等融资租赁合同终止的情形时，出租人可提取债权数额的50%抵偿损失。在美国，计提比例可根据出租人企业经营状况自行决定。本文认为，可以借鉴银行类金融机构操作办法，对应收租金数额进行分层并规定相应的风险准备金计提比例。同时增设呆账坏账损失科目等，以便融资租赁合同当事人税务事务处理，以此作为出租人取回权行使的替代保障机制。

（责任编辑：莫海恩）

The Legal Regulation of Lessor’s Exercising Recall Right in Financial Leasing

By Huang Zhuangzhuang

Based on the legal relation of financial leasing contract, the nature of lessor’s recall right is a claim of returning belongings. Tenant’s breach of contract is one of the main causes of the exercise of the recall right. The breach that would result in termination of the financial leasing contract and the exercise of the recall right must be material. Contract Law and Interpretation of the Supreme People’s Court on Issue Concerning the Application of Law for the Trial of Cases of Disputes over Financial Leasing Contracts also provide the legal basis for applying for arbitration. Through the above analysis, to make suggestions directly on how to sell the rental properties that have been recalled.

Financial Leasing Ownership Returning Petition Right Substantial Breach Recall Right

*广东至高律师事务所主任助理，民商法学硕士。

① 《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条第1款：“出租人既请求承租人支付合同约定的全部未付租金又请求解除融资租赁合同的，人民法院应告知其依照合同法第二百四十八条的规定作出选择。”

① 《合同法》第242条规定：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”

② 高圣平、乐沸涛主编：《融资租赁登记与取回权》，当代中国出版社2007年版，第211页。

③ 刘凯湘：“论基于所有权的物权请求权”，载《法学研究》2003年第1期，第27页。

① 梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社2010年版，第122页。

② 高圣平、乐沸涛主编：《融资租赁登记与取回权》，当代中国出版社2007年版，第214页。

① 《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条：承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：

（一）出租人已在租赁物的显著位置作出标识，第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的；

（二）出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的；

（三）第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的；

（四）出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。

② 朱家贤著：《租赁合同·融资租赁合同》，中国法制出版社1999年版，第150页。

① 参见《合同法》第80条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”

② UNIDROIT Convention on International Financial Leasing, Art. X: 1(providing that “The duties of the supplier under the supply agreement shall also be owed to the lessee as if it were a party of the agreement and the equipment were to be supplied directly to the lessee.”

① 财政部颁发的《企业会计准则第21号——租赁》（财会[2006]3号）第11条规定：在租赁期开始日，承租人应当将租赁开始日租赁财产公允价值与最低租赁付款额现值两者中较低者作为租入资产的入账价值，将最低租赁付款额作为长期应付款的入账价值，其差额作为未确认融资费用。

① [美]伊斯雷尔·尼尔肯著：《实用信用衍生产品》，张云峰译，机械工业出版社2002年版，第86-87页。

② 史树林、乐沸涛著：《融资租赁制度概论》，中信出版社2012年版，第182页。

① 《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条：有下列情形之一，出租人请求解除融资租赁合同的，人民法院应予支持：

（一）承租人未经出租人同意，将租赁物转让、转租、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分租赁物的；

（二）承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；

（三）合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到两期以上，或者数额达到全部租金百分之十五以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；

（四）承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形。

②蒋建湘、李依伦：“融资租赁出租人的风险承担”，载《法学》2012年第7期，第28页。

① 蒋建湘、李依伦：“融资租赁出租人的风险承担”，载《法学》2012年第7期，第29页。

②雷继平、原爽、李志刚：“交易实践与司法回应：融资租赁合同若干法律问题——《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》解读”，载《法律适用》2014年第4期，第40页。

① 丁伟：“一事不再理：仲裁制度中的‘阿喀琉斯之踵’”，载《东方法学》2011年第1期，第69页。

② 《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条：出租人依照本解释第十二条的规定请求解除融资租赁合同，同时请求收回租赁物并赔偿损失的，人民法院应予支持。前款规定的损失赔偿范围为承租人全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额。合同约定租赁期间届满后租赁物归出租人所有的，损失赔偿范围还应包括融资租赁合同到期后租赁物的残值。

① 王泽鉴著：《民法物权（第一册）：通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第295-296页。