非公益性捐赠存在的问题及其法律规制研究

蒋晓玲

(山东工商学院政法学院，山东 烟台 264005)

非公益性捐赠存在的问题及其法律规制研究

蒋晓玲

(山东工商学院政法学院，山东 烟台 264005)

非公益性捐赠作为慈善事业发展的重要组成部分，在我国已得到广泛运用和发展，但由于缺少相应的法律法规进行规制，使其在理论上和实践中产生诸多争议和问题，如非公益性捐赠的法律性质争议问题，捐赠参与人的权利、义务及责任模糊问题，捐赠财产的使用及捐赠余额归属不清问题等，解决这些争议和问题需要在私法上修改现行《合同法》，将非公益性捐赠行为的性质予以统一，同时在公法上修改现行《公益事业捐赠法》，将非公益性捐赠行为引发的社会问题予以规范和调整。

捐赠 非公益性捐赠 法律规制

随着社会的发展，文明的进步，人们越来越重视用社会力量帮助社会中的弱势群体，社会捐赠就是其中的一种重要形式。捐赠顾名思义就是将自己拥有处分权的财产无偿地捐献给那些困难的需要帮助的群体或个人。捐赠从组织形式和捐赠目的上说可分为两类，即公益性捐赠和非公益性捐赠。公益性捐赠是指依照《中华人民共和国公益事业捐赠法》(以下简称《公益事业捐赠法》)由自然人、法人或者其他组织自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产，用于公益事业的行为；而非公益性捐赠则指自然人、法人或者其他组织自愿无偿向非公益性组织或个人捐赠财产，用于帮助特定对象摆脱财产上困境的行为。公益性捐赠由于国家颁布《公益事业捐赠法》专门调整，基本上能够做到有法可依；而非公益性捐赠不仅《公益事业捐赠法》将其拒之门外，就连《民法通则》、《合同法》也无法有效适用，这对非公益性捐赠事业的发展、规范以及纠纷的处理都非常不利。特别是近几年随着非公益性捐赠事业蓬勃发展，其所引发的社会纠纷也呈日渐上升趋势，司法机关在处理此类纠纷时由于缺少法律指引，导致案件解决争议不断，困难重重。2000年发生在广西横县的“余辉案”①就是最典型的例子，该案经过横县人民法院初审、南宁地区中级人民法院二审、广西壮族自治区高级人民法院再审，其判罚依据、判罚结论一波三折，充分凸显了非公益性捐赠中法律缺失的尴尬。

应当说在我国这样一个地域辽阔、人口众多、贫富差距相对较大的国家里，公益性捐赠固然发挥重大的作用，但非公益性捐赠的力量也不容忽视，并且从某种程度上讲，非公益性捐赠更能体现人们的文明与关爱，更能促进社会的和谐与稳定。因此我们应当重视非公益性捐赠行为的立法，将非公益性捐赠行为纳入法制的轨道，使其健康有序的发展。

一、非公益性捐赠存在的问题

非公益性捐赠是学理称谓，是与公益性捐赠相区分的权且之意。非公益性捐赠分为直接捐赠和间接捐赠。直接捐赠是指捐赠方直接将捐赠财物交与受赠方，受赠方被动接受，这种模式通常被称为“私益个人直捐”，类似于赠与、资助或赞助；间接捐赠则指通过号召、网络或新闻媒介等方式向不特定人发出捐赠倡议，捐赠人将捐赠财物交与特定募捐组织或募捐人而实施捐赠，这种模式通常被称为“私益劝募捐赠”，类似于公益捐赠。[1]由于非公益性捐赠至今未形成权威性的理论，也未获得法律上的认可，因此实践中基于该行为引发的社会问题很多。

(一)非公益性捐赠的合法性问题

非公益性捐赠的合法性主要表现为募捐主体的合法性。公益性捐赠的募捐主体法律有明确规定，其向社会募捐身份明确，法律依据充分。根据我国《公益事业捐赠法》、《社会团体登记管理条例》等相关规定，可以进行公益性募捐的社会组织包括依法成立的，以发展公益事业为宗旨的基金会、慈善组织等社会团体和依法成立的，从事公益事业的不以营利为目的的教育机构、科学研究机构、医疗卫生机构、社会公共文化机构、社会公共体育机构和社会福利机构等。对此类组织我国实行严格的“双重管理”制度，即要求有政府机关或者党政部门作为其业务主管机关，还要求其在民政部门予以登记。而非公益性捐赠的募捐主体则缺少上述合法的身份，理论上任何人、任何组织都能成为非公益性捐赠的募捐的主体，因此其在负责募捐项目的策划、组织和实施时，尽管具有社会合理性，但并不当然具有合法性。

(二)非公益性捐赠的公信力问题

根据《现代汉语词典》的解释，公信力是使公众信任的力量，是在社会公共生活中，公共权力面对公众交往以及利益交换所表现出的一种公平、正义、效率、人道、民主、责任的信任力。良好的公信力来自遵守法律约束和自律规范两个方面，而非公益性捐赠这两方面都很缺乏。一方面因为没有明确的法律规定，导致实践中非公益性捐赠的募捐人泛滥，募捐理由随意，募捐过程不透明；另一方面由于没有正当的法律和自律监督机构予以监督，又使募捐人挪用、侵占、克扣募捐款的现象时有发生。法律的不作为和监督的缺失，使人们对非公益性捐赠产生了极大的信任危机，客观上也为募捐欺诈提供了便利条件，从而严重影响了非公益性捐赠活动的开展和捐赠目的的实现。

(三)非公益性捐赠的强行摊派问题

捐赠从其本质上说应为自愿自律行为，捐赠人是否捐赠，捐赠多少完全由自己决定，可现实生活中，强行摊派捐赠的现象屡屡发生。如目前流行的工资“爱心一日捐”活动，本意是好的，但执行起来有些变味，很多单位未经当事人同意直接将捐款从工资中扣除，有的单位则在发工资之前让职工签字认可，甚至有单位将拒绝捐款的人员名单予以公示，很多人碍于面子不得不捐款，这显然有违捐赠自愿原则。《中国青年报》社会调查中心和新浪网曾做过一项关于社会募捐存在问题的社会调查(以下简称《中国青年报》调查)，结果显示，29.17%的人认为有些捐助活动出现强行摊派，在所有社会募捐存在问题中排名第二。[2]可见，强制募捐已经到了较为严重的程度，如果法律不对这种现象加以规范，最终会让民众对募捐产生抵制心理，会使社会募捐走入歧途。

(四)非公益性捐赠的财产使用问题

非公益性捐赠的财产使用有特定的目的，主要是为了帮助受赠人解决特定的困难。如果募捐人擅自克扣财产或受赠人不按特定目的使用财产，就违背了捐赠人的捐赠意图。由于立法未对非公益性捐赠财产的交付、使用和返还做任何规定，导致实践中募捐人和受赠人对捐赠财产性质认识模糊，认为一旦接受了财产，就可以随意占有、使用、收益和处分，他们除了将受赠财产用于解决特定困难外，还将受赠财产用于享乐，甚至还出现利用募捐行为使自己一夜暴富。《中国青年报》调查显示，有48.25%的人认为“捐助资金的分配与使用不公开”是募捐中存在的首要问题。[2]这个问题使捐款人和被救助人无法获得必要的知情权，既打击捐赠人的捐赠积极性，也损害了被救助人的合法权益，最终会使社会募捐丧失现实意义和价值。

(五)非公益性捐赠的财产剩余归属问题

非公益性捐赠是源于特定事项针对特定人而发起的捐赠，如果特定事项消灭或特定主体灭失都会引起社会捐赠财产的剩余，即社会捐赠剩余。社会捐赠剩余根据剩余产生的原因不同可以分为两类，即捐赠事项自始不存在产生的捐赠剩余及捐赠事项嗣后灭失产生的捐赠剩余。[3]如为治疗疾病而募捐的财产，受赠人事后被确认误诊或经过治疗已完全康复或受赠人死亡后所剩下的捐赠财产，都为捐赠剩余。对这一部分捐赠剩余的权利归属，理论界有三种观点：一种观点认为捐赠剩余应当归受赠人所有；另一种观点认为捐赠剩余应当返还给捐赠人所有；第三种观点认为捐赠剩余既不应归受赠人所有，也不应退还给捐赠人，而应当交付给相应的社会慈善机构用于慈善事业。因为无理和无法可循，司法机关在审理此类案件时也无法形成确定的判决标准，甚至出现严重的分歧，给司法者们带来了很大的困扰。而司法者们对捐赠剩余归属认定上的分歧，反过来又加剧了余款纠纷的产生，这势必会影响人们对法律的预期和信赖，打击当事人进行社会捐赠的积极性，不利于社会捐赠活动的健康有序发展。

(六)非公益性捐赠的激励奖励问题

受传统规避功利思想影响，我国虽大力倡导捐赠，但对其激励奖励措施却比较缺乏。首先，未建立系统有效的非公益性捐赠表彰制度。捐赠表彰制度在国外已悄然兴起，欧美一些发达国家已经在立法中建立了“捐赠声誉制度”，根据捐赠人捐赠财物的价值授予荣誉捐助者( 或志愿者) 、年度捐助者( 或志愿者) 等头衔，给予捐赠者相应的社会回报。我国民政部也出台了“中华慈善奖”评选表彰办法，但该表彰办法的表彰范围仅限于公益性捐赠，对非公益性捐赠未做规定，并且该表彰办法中所规定的表彰内容、表彰条件、表彰程序也都比较模糊、复杂，可操作性较差，难以起到引领和促进非公益性捐赠事业发展的作用。其次，未明确规定非公益性捐赠的税收减免制度。对慈善捐赠进行税收减免是各国通行的做法，国外许多国家都有相应的规定，如英国法律规定，企业的慈善捐赠，可以将向慈善团体捐赠的全部款项从应税所得中扣除；个人的慈善捐赠，捐赠款项是按照较低的所得税基础税率纳税，并且慈善团体可以从国内税务局获得这部分税收返还。[4]美国法律规定，在一个纳税年度内，个人慈善捐款的扣除额不能超过该捐款人调整后毛所得的50%，特殊情况下也可以为20%或30%，超出部分可向后结转，结转期限不超过五年。公司最高扣除额为：在不考虑慈善捐赠扣除、净经营亏损结转、资本利亏结转或收受股息的扣除时所计算的应税所得的10%，超过限额部分的捐赠可以向前结转五年，结转的捐赠扣除要优先于当年的捐赠扣除。[5]德国法律规定，个人捐款超过25565欧元的，从税收角度可以在今后7年内摊销。德国税务部门每3年对享受税收特惠的实体进行一次评估以保证享受税收优惠的实体具有适宜的资质。[4]我国法律也有关于慈善捐赠的税收减免规定，但其范围同样限定于公益性捐赠，并且捐赠税收减免比例偏低。如根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第53条规定，企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除；《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第24条规定，个人捐赠额未超过纳税义务人申报的应纳税所得额30%的部分，可以从其应纳税所得额中扣除。可见我国的捐赠税收减免不仅比例低、范围窄，而且不能进行延年结转。另外现有的公益性捐赠税收减免还存在着手续繁琐，实物捐赠不能抵扣等问题，并且捐赠税收优惠的政策宣传力度也不够，很多捐赠人特别是个人捐赠人根本不知道公益捐赠后还能索要发票，享受税收减免待遇。

二、非公益性捐赠存在问题的原因分析

(一)法律上不明确

目前调整捐赠行为的法律主要有《公益事业捐赠法》《基金会管理办法》《社会团体登记管理条例》《救灾捐赠管理暂行办法》《社会福利性募捐义演管理暂行办法》以及《合同法》等。另外一些地方政府还制定了地方性法规，如《江苏省慈善事业促进条例》《湖南省募捐条例》等。

《公益事业捐赠法》是针对公益性捐赠行为进行规制的法律，其涵盖范围包括教、科、文、卫、体、环保、社会公共设施等各类公益事业，而对针对特定人、特定事发起的非经公益事业部门开展的捐赠行为，该法未进行明确规定。《基金会管理办法》和《社会团体登记管理条例》是对一些专门从事公益性慈善事业的组织即对接受公益性捐赠的主体予以规范，两者没有涉及对非公益性捐赠方面的规制。《救灾捐赠管理暂行办法》《社会福利性募捐义演管理暂行办法》是对一些特殊形式的捐赠做出规定，同样没有涉及非公益性捐赠行为。我国《合同法》虽在赠与合同一章中强调“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同”不能随意撤销，但这只是对合同行为的一种规范，虽对慈善捐赠行为有一定的作用，但由于我国《合同法》调整的是平等主体之间意思表示达成一致的私法行为，其与非公益性捐赠行为无论从社会价值、存在的意义还是当事人的构成方面都有很大不同，因此，仅仅运用《合同法》来规制非公益性捐赠行为远远不够，需要有公法的介入。而一些地方性法规由于缺少上位法的指导，不仅其内容缺乏系统性、完整性，而且其适用也有很大局限性，因此无法替代上位法的作用。

正是由于缺少明确专门的法律法规来调整和规范非公益性捐赠行为，导致实践中设立、变更和消灭该行为时无法可依，各方对相关法律的理解和适用各执己见、各自发挥，这就为该行为发生纠纷埋下隐患。

(二)理论上不统一

非公益性捐赠行为理论上的不统一主要表现在对该行为法律性质的争议上，概括起来主要有六种学说：一是赠与合同说。该说认为非公益性捐赠就是赠与，并且属于我国《合同法》第186条所规定的救灾扶贫性质的赠与，捐赠人一旦承诺捐赠，除有法定事由或免除义务出现外，捐赠人均须履行捐赠义务；同时募集人也有义务将财产给予受赠人，如募集人不履行自己的义务，捐赠人有权请求其履行。[6]二是代理行为说。该说认为非公益性捐赠属于一种委托代理行为，该行为涉及三方当事人：劝募人、捐赠人和受益人，三者之间是一种代理关系，捐赠法律关系的真正当事人是捐赠人和受益人，劝募人只是受益人的代理人，处于辅助的地位。[7]三是名义受赠说。该说认为非公益性捐赠合同涉及三方主体，即赠与人、名义受赠人和实际受赠人，募集人为名义受赠人，受益人为实际受赠人。[8]P227四是信托关系说。该说认为非公益性捐赠是捐赠人基于对募集人的信任，将自己的款物交与募集人管理经营，所得利益归受益人的信托关系。[9]因非公益性捐赠具有扶贫济困的公益事业性质，故其产生的纠纷可比照公益信托的“近似原则”②予以处理。五是无因管理说。该说认为非公益性捐赠是募集人非基于法定或约定的原因而管理受益人的事务，向不特定社会主体发出要约，经其承诺订立捐赠合同，之后将所得利益转移给受益人，受益人表示追认的行为。[6]六是利他合同说。该说认为非公益性捐赠行为是一种为第三人利益订立合同的行为，缔约当事人即募集人与捐赠人双方不为自己的利益设定合同，而是为第三人即受益人直接享有或取得权利而设立合同；此合同中的第三人不是缔约当事人，也不是通过代理人参与合同的订立，但基于合同的约定直接取得合同利益。[10]

理论上的争议虽然有利于促进法律的进步和完善，但在法律尚不健全的情况下，其还会导致的另一个后果就是无法形成法学理论上的统一和权威，以至于在发生、变更、消灭该行为时无法形成有效的理论指引，解决纠纷时更难形成“通说”的理论约束，产生纠纷也就在所难免。

(三)监管上不作为

在我国，非公益性捐赠甚至公益性捐赠都缺少有效的法律监督，这是不争的事实。我国《公益事业捐赠法》对善款运用属于哪个部门负责管理与监督，如何监督，受赠人如何公开接受捐赠的情况和受赠财产的使用、管理情况，捐赠人以外的人能否查询捐赠财产的使用、管理情况等，都没有明确规定。2014年12月国务院出台《关于促进慈善事业健康发展的指导意见》，提出要加强对慈善组织和慈善活动的监督管理，但由于其仅仅是指导性意见，并且其内容也缺乏操作性，因此不能代替法律，更何况其范围也只限定在公益性捐赠中。反观美国，政府支持社会办慈善事业，但同时政府对慈善机构的界定及其财务活动有一套完整、规范的管理办法。根据联邦法，美国的税务局通过三种方式来监督慈善机构的运作：一是慈善机构提供的年度报表；二是通过审计慈善机构的财务和经营状况；三是通过评估对违规的慈善机构给予处罚或罚金。[11]在美国，除了政府有一套严密法定程序监督慈善组织外，还有关心慈善组织运作的非政府组织对其进行评估。比如 1918 年成立的美国全国慈善组织咨询局，运用“慈善组织评鉴标准”，每四年对全国的慈善组织评估一次，评估结果通过媒体和网站公布，任何一个公民都可以去查账。

正是由于法律对非公益性捐赠行为在监管上的不作为，使实践中发生此类行为时缺乏必要的引导和控制，一旦产生纠纷也难以及时发现和处理，致使问题越积越多，严重影响社会慈善事业的推进和发展。

三、非公益性捐赠理论争议之私法统一

所谓私法统一即指通过我国《合同法》统一非公益性捐赠行为的性质之争。如前文所述，非公益性捐赠行为的性质之争主要有六种观点，虽然各种观点都有其立论的基础，但也都有片面和缺漏之处。如赠与合同说虽阐释了捐赠之本质，但其无法解决非公益性捐赠行为中捐赠人、募集人和受益人三方当事人的法律地位及其相互关系问题。代理行为说虽解决了劝募人、捐赠人和受益人三者之间关系问题，但其无论从行为的发生到行为的进行都与非公益性捐赠行为有本质的区别。根据我国《民法通则》有关代理制度之规定，“成立代理必须有被代理人授权或有法定、指定代理根据，并且代理人需以被代理人的名义进行活动”，而在非公益间接捐赠中，募集人发起募捐一般是在了解到受益人困境之后出于爱心主动自发地进行，并无接受捐赠人或者受益人委托，并且从发起募捐、接受捐款到将善款交给受益人，往往也是以募集人自己的名义和意志进行的，因此其不符合代理的本质特征。名义受赠说看似明确了各方当事人的法律地位和关系，但其与一般赠与说一样没有解决非公益性捐赠的目的性和受益人的义务性问题。信托关系说虽基于非公益性捐赠的扶贫济困目的将其纳入信托制度，但信托制度的核心是突出受托人为实现特定目的而对信托财产进行经营管理，目的在于采取积极的方式使信托财产保值增值，以此来给受益人带来利益；而非公益性捐赠中的募集人则仅仅是受托财产的代管人，其并没有经营的权利。并且按照《信托法》，信托应当采用书面形式，其设立须经公益事业管理机构批准，并且应当设立公益信托监察人，这些非公益性捐赠都不具备。无因管理说虽然给出了非公益性捐赠中募集人的法律地位问题，但其无法回避二者在本质上的区别。首先，无因管理的目的是“为避免他人利益受损失”，而非公益性捐赠的目的是为了救济陷入困境的对象；其次，无因管理中的管理人“有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”，而非公益性捐赠中的募集人则没有此项权利；第三，无因管理是一种很典型的事实行为，而非公益性捐赠则是一种民事法律行为。利他合同说虽体现了非公益性捐赠行为的本意，但其与现行法律规定不符。利他合同有广义利他合同(第三人享有直接的履行请求权)与狭义利他合同(只有合同债权人有履行请求权)之分，而我国《合同法》第64条的规定显然为狭义内容，若将非公益性捐赠定义为利他合同，第三人即受益人将无权向募集人请求交付受赠款物，这与捐赠本义不符。此外，非公益性捐赠中的捐赠人是出于爱心救助目的向募集人交付款物，募集人与捐赠人之间，既没有法律上的给付义务也没有订立合同的意思表示。因此，将社会募捐行为界定为“利它合同”不完全准确，不能准确体现出社会募捐行为的特殊性。[12]P10

综上分析，六种观点虽都有与非公益性捐赠行为相契合的地方，但也都有与其相区分并无法解释其本质之处，因此笔者认为不能简单地将非公益性捐赠行为归属于任何一种单一的法律行为，而应区分其是直接捐赠还是间接捐赠分别界定为附义务的赠与合同和附义务的委托赠与合同，同时赋予其成立和生效的特殊性。

从本义上讲捐赠应当包含于赠与行为之中，国外也有这方面的立法例，如《德国民法典》第81条、《俄罗斯联邦民法典》第582条和《埃塞俄比亚民法典》第2463条等都将捐赠定性为赠与行为。[1]但捐赠的目的性和捐赠主体的特殊性又决定了捐赠并非一般的赠与。从直接捐赠来说，其直接表现形式就是赠与，即捐赠人直接将财物无偿赠送给受赠人，但非公益性捐赠的目的是帮助特定主体摆脱某一特定经济窘境，捐赠人对捐赠财产如何使用有特定要求，即只能用于解决受赠人特定的经济窘境，这与一般赠与中赠与人对赠与财产如何使用漠不关心不同，从这个角度上讲，直接捐赠应当是一种附义务的赠与行为。间接捐赠关系更为复杂，不仅涉及捐赠财产使用的目的性问题，还涉及第三人即募捐人的法律地位问题。因此在这类捐赠当中应当存在着两种法律关系，一是捐赠人与募捐人之间的委托合同关系，即捐赠人将捐赠财物交付给募捐人，委托募捐人将捐赠财物赠予给受赠人用于救济特定的困难；二是募捐人与受赠人之间的赠与合同关系，即募捐人依据捐赠人的委托将捐赠财物交与受赠人用于特定的目的。从这个角度上讲，间接捐赠应当为附义务的委托赠与合同。正是由于非公益性捐赠的特殊性和复杂性，决定了该行为在成立、生效及撤销方面应有特殊规定。

首先在法律行为成立生效方面，直接捐赠主要发生在熟人之间，并且往往是由受赠人或其近亲属直接接受捐赠，发生的标的额比较小，情况也比较简单，因而其在成立和生效方面可以完全等同于一般赠与行为，即自双方当事人意思表示一致时捐赠行为成立并生效。间接捐赠由于存在两种法律关系，因此在捐赠人与募捐人之间的委托合同关系中，只要捐赠人将捐赠财物交付给募捐人，委托募捐人将捐赠财物赠予给受赠人，委托合同即因双方意思表示一致而成立生效；委托合同生效后，捐赠人对捐赠财物的所有权并未丧失，只是基于委托合同捐赠人丧失了对捐赠财物的任意处分权，而募捐人则基于委托合同取得了对捐赠财物的特定处分权即按照委托合同的要求将捐赠财物捐赠给受赠人，募捐人与受赠人之间的赠与合同，自募捐人与受赠人意思表示一致时成立生效。

其次在法律行为的撤销方面，亦应当从两方面加以分析。首先非公益性捐赠行为从其根本性质上讲仍属于赠与行为，因此关于赠与行为撤销的规定也应当适用于非公益性捐赠行为，即非公益性捐赠行为在捐赠人将捐赠财物交付之前可以随时撤销捐赠。当然由于捐赠情况的特殊性，捐赠的交付应当与一般赠与有所不同。笔者认为直接捐赠的交付就是捐赠人直接将财物交付给受赠人，间接捐赠的交付就是募捐人将财物交付给受赠人，换句话说，直接捐赠行为在捐赠人将捐赠财物交付受赠人之前，间接捐赠行为在募捐人将捐赠财物交付受赠人之前，捐赠人有权要求撤销捐赠。其次由于捐赠行为是为了帮助特定的主体解决特定的困难的，因此捐赠行为应当是一种附义务的民事法律行为，并且是一种附解除义务的民事法律行为，即附有要求受赠人将捐赠财物用于解决特定困难的义务，如果受赠人未将捐赠财物用于特定目的，则捐赠行为失去效力，捐赠人可以基于不当得利要求受赠人返还受赠财产。当然鉴于直接捐赠的直接性和简单性，我们可以对其做出变通性的规定，即规定直接捐赠中捐赠财产所有权一经转移，受赠人即享有充分的支配权，捐赠人不得以任何理由要求返还。

综上，私法理论上统一捐赠行为为附义务的赠与，并且在成立、生效及撤销方面具有特殊性，立法就应当与之相呼应，即修改《合同法》，增加有关捐赠条款之规定，明确捐赠的法律性质。

四、非公益性捐赠社会问题之公法规制

所谓公法规制是指通过制定渗透公权力的专门法律对非公益性捐赠行为存在的社会问题进行规制。笔者认为，目前我国单独制定非公益事业捐赠法条件尚不成熟，理由是：其一，无论是在立法宗旨还是政策定位、管理体制等许多方面都没有达到形成共识的阶段，有些问题甚至还没有形成明确的立场、观点和方法，如果在这个阶段专门对非公益性捐赠进行立法，有可能所制定的法律仍然存在大量瑕疵，不能根本解决问题。其二，对非公益性捐赠进行单独立法，“会使各种法律错综复杂，简单的问题复杂化，也使一些本来协调统一的共性法律规范出现诸多的矛盾”。[13]其三，单独制定非公益事业捐赠法，不仅立法成本高，而且还有诸多内容可能与《公益事业捐赠法》重复。[14]P43因此建议修改现有的《公益事业捐赠法》，使其涵盖非公益性捐赠行为，可以更名为《慈善事业捐赠法》。具体规制如下：

(一)规定募捐发起人的资格、条件

从道德角度考虑，募捐人为救助特定对象发起或组织非公益性社会募捐行为是合乎道德规范的，法律不应当加以禁止。一些募捐人利用其社会影响力或借助各种媒体宣传，往往可以形成较大的感召力，为特定捐助对象募集到大量捐款或其他财物。从这个意义上看，非公益性社会募捐行为的积极作用与其存在的价值是不容否定的。然而，由于绝大多数募捐人同时充当募捐人和捐款代管人的双重角色，拥有很大的利益控制和支配的权利，这在客观上决定了对募捐发起人进行法律约束的必要性。首先，立法应当规定募捐发起人的资格，规定什么人可以作为募捐发起人以及募捐发起人的权利、义务和责任等。笔者认为募捐发起人应当是与受赠人具有一定关联的人、公众媒体以及相关的社会慈善机构等。其次，建立募捐发起人的资格审查和登记制度，由法律规定专门机关对募捐发起人进行资格审查和登记。如果因情况紧急，来不及事前申报登记的，应该在私募活动结束后，及时向主管机关进行事后备案。经审核批准的募集主体，可以采取颁发临时许可证的方式，加大其公信力。[14]P44

(二)明确捐赠人、受赠人的权利和义务

由于非公益性捐赠行为与一般赠与行为存在明显区别，若完全按照民法通则和合同法中赠与人和受赠人的权利义务确定非公益性捐赠行为中捐赠人和受赠人的权利义务肯定是不妥的。在非公益性捐赠中由于间接捐赠比较复杂，实践中产生纠纷的情况也比较多，因此，立法中至少应当规定间接捐赠人具有下列特殊的权利：1.请求实现捐赠目的的权利。因为非公益性捐赠行为都是具有特定捐赠目的的行为，因此捐赠人有权请求受赠人实现或督促受赠人实现特定的目的。2.对捐赠财产使用的监督检查的权利。捐赠人有权知道受赠人对受赠财产的支配使用情况，若违背捐赠目的，捐赠人有权提出异议。3.依法撤销捐赠的权利。非公益性捐赠行为都是一种附条件的行为，当其所附条件不能实现或受赠人对捐赠财产使用违背捐赠目的时，捐赠人有权撤销捐赠。受赠人具有下列特殊的义务：1.实现捐赠目的的义务；2.公开受赠财产使用情况的义务；3.当捐赠目的不能实现时，有退还受赠财产的义务。

(三)建立募捐发起标准制度，明确规定发起募捐的原因、条件等

由于非公益性捐赠缺乏专门的法律规定，也没有专门的行政法规对其调整，因此社会中发起募捐的行为比较随意，募捐的理由也千奇百怪，这很容易被一些不法分子所利用。为避免募捐诈骗和滥用民众的同情心，真正使募捐行为发挥其救急救难的作用，法律应当规定募捐发起的原因和条件。笔者认为非公益性社会募捐发起的原因应当限定在救死扶伤以及助学等方面，条件应当界定为：受赠人本人或其近亲属申请；受赠人或其监护人所在单位以及居民村民委员会审核同意；募捐人愿意。

(四)建立募捐时效制度

由于非公益性捐赠总是针对具体的个人或者事项，有具体的目的，并且进行社会募捐的募集主体往往也是临时性机构，甚至是不具有任何资质的个人，因此非公益性捐赠一般都具有临时性、应急性的特征。一项非公益性募捐活动，随着受赠人接受捐赠，受赠事项完成，受赠事由消失，其临时性承担受赠义务的机构即应解散，非公益性捐赠活动即应被宣告终止，如果再继续向社会募捐，将会构成对捐赠人的欺骗。非公益性募捐的时效性决定了募集主体在向登记机关申请募集许可之时应当注明其具体的活动时限，超过其时限者或者其目的已经达到，或者已无募集之必要，募集不得再予进行。这样，可以避免多头捐赠或重复捐赠的情形发生。[14]P44

(五)确定捐赠财产余额所有权归属制度

非公益性捐赠财产余额所有权归属应当因直接捐赠和间接捐赠而有不同。直接捐赠是由受赠人或其近亲属直接发起，因此捐赠财产所有权应当自捐赠者捐出款物时即转移给受赠人，此时即使捐赠目的已经实现或无法实现，捐赠财产余额也无需返还。因为直接捐赠的捐赠者在捐赠财产时，其实已经知道受赠人有任意使用捐赠财产的风险，而仍愿意捐赠，说明其对捐赠目的已不关心，其捐赠只是为了救助受赠人，不管其为何原因而使用。间接捐赠则不同。间接捐赠是由受赠人或其近亲属以外的人发起，此时捐赠具有更高的公信力和财产使用的控制性。在间接捐赠中，募捐人只是受托人，受捐赠人的委托将捐赠财产交付受赠人并用于特定目的，募捐人在将捐赠财产交付受赠人之前捐赠财产的所有权仍然属于捐赠人，因此当捐赠目的已经实现或无法实现时，募捐人无权再向受赠人转移捐赠财产，此时捐赠财产的余额仍归全体捐赠人。此时募捐人应当向社会予以公告，通知捐赠人在一定期限内按一定比例认领捐赠财产，到期无人认领的财产，可作为无主财产，归属于募捐活动所在地的具有同类目的的社会公益机构或其管理机构，让这部分款物再发挥余热。

(六)建立和完善捐赠信息披露制度

信息的披露是保护捐赠人知情权的一个重要方面，也是对于社会募捐接受社会监督的重要途径之一。信息披露的核心是财务信息披露。[14]通过财务等信息披露可以让捐赠人了解自己捐赠的钱款的具体用途和流向，也可以约束受赠人支配善款行为符合其募捐时的特定用途。我国 《公益事业捐赠法》第21、32条，《基金会管理条例》第36、38条等已经有了关于公益捐赠信息披露的相关规定，但尚不够细致、完整。郭美美事件③发生后，为了消除该事件对我国慈善事业造成的负面影响，民政部于2011年12月发布了《公益慈善捐助信息公开指引》，其中第四章明确规定了财务信息公开的时限和方式。该《指引》第17条规定：“日常性捐助信息，应在信息公开主体收到捐赠后的15个工作日内公开捐赠款物接受信息；重大事件专项信息，应在收到捐赠后的72小时内公开捐赠款物接受信息，或按有关重大事件处置部门要求的时限和要求公开。对于银行汇款等方式的捐款信息，应当在结账后及时核对和公开，不能满足上述公开时限的应予以说明。”第18条规定：“捐赠款物拨付和使用信息，应采取动态方式及时公开，一般应在捐赠款物拨付后1个月内向社会公开，并视情况定期或不定期公开后续信息。项目运行周期大于半年的，信息公开间隔时间不应超过6个月，以使捐赠人和社会公众及时了解捐赠款物使用进展信息。所有项目应当在项目结束后进行全面公开。”第20条规定：“信息公开可采取多种方式实施，包括：机构出版物(如年报、通讯等)及其官方网站、大众媒体(电视、报纸、电台、杂志等)、现场公开(如公开周、新闻发布会等)、定期邮寄或电子邮件、公益慈善项目报告、专项基金的年度报告，以及其他可行方式。有条件的信息公开主体应尽可能使用门户网站、建立官方网站等方式，提高信息公开的效果。”虽然该《指引》的规定已具有一定的科学性和缜密性，但由于其适用范围仍局限于公益性捐赠行为，因此，对非公益性捐赠行为难以起到约束作用，在未来《公益事业捐赠法》中应将非公益性捐赠行为纳入其调整范围。

(七)建立和完善捐赠激励奖励制度

一是修改完善“中华慈善奖”评选表彰办法。首先，扩大捐赠表彰范围，将非公益性捐赠纳入表彰之中。其次，完善捐赠表彰措施，除给受表彰的人颁发相应荣誉证书外，还应赋予其在相关生产生活中一定的优惠待遇。第三，创建捐赠表彰声誉系统，使捐赠表彰成为捐赠人的终身荣誉。二是修改完善现有税法。首先，扩大税收优惠范围，将捐赠财产税收减免优惠制度普及至非公益性捐赠当中。我国法律之所以未对非公益性捐赠规定税收，原因是操作起来比较困难。对此我们可以借鉴德国的制度安排，捐赠者如果向那些没有资格接受捐赠的非营利组织捐赠，需要把捐赠物赠给一个公共部门，该部门再将捐赠物转给捐赠者选定的组织，同时发一个可扣税证明给捐赠者。[15]P24其次，提高财物捐的税收减免比例，确立超额部分延年结转制度。目前我国企业捐赠税收优惠为“税前扣除比例不超过年度利润总额的12%”，基本与发达国家持平甚至略高，这一优惠力度基本可以满足激励企业捐赠的需要；而个人捐赠的税收减免优惠比例则相对偏低，“扣除标准为不超过应纳税所得额的30%”，远低于法国的40%，美国的50%，加拿大为77%，因此建议及时修改《个人所得税法》，提高个人捐赠税收减免扣除比例，在条件成熟时可以考虑取消比例限制，实行个人捐赠税收全免优惠制度。同时借鉴美、德等国的做法，对超额捐赠部分，允许其在下一年度优先扣除，并规定最长结转年限。第三，扩大享受税收优惠的捐赠形式的范围，制定实物捐赠的价值评估标准及税收优惠政策，完善捐赠的税收优惠体系。第四，减化捐赠税收减免抵扣程序，明确捐赠人可以就近到相关的税务部门办理捐赠税收减免手续。最后，加强捐赠税收减免优惠政策宣传，提高社会公众的认知度。

(八)完善间接捐赠监管制度

主要可以从以下几方面进行：一是实行私益募捐备案制度，由募捐人将拟募捐的事由、目的，发动募捐的时间，接受捐款的时间，接受款、物的受赠人等各种与募捐活动有关的情况向社会募捐的主管部门 (如民政部门及合适的报纸、网站)进行事前备案。具体而言，如果是进行内部募捐，只需自愿备案；如果是向社会一次性或者长期性公开募捐，则需要强制备案。此外，如果需要发起募捐的情况紧急，来不及事前进行备案，可以规定在捐募结束后一定的工作日内向主管部门进行事后备案。[16]二是成立社会捐赠民间自律组织，负责对私益募捐行为进行监督、指引和评价。国外已有这样的先例，并且实行的效果良好。如菲律宾非营利组织认证委员会对非营利组织的评估认证成为该组织能够从事一切公益活动的基础；又如在荷兰，公益募捐大都由中央募款局这一民间机构来管理。[17]三是充分发挥媒体和公众的监督作用。媒体监督应尽量避免事后补救性质的监督，更应加强其事前监督功能，甚至可以建立全程监督体系，对私益募捐活动进行全程报道，让公众及时得知所捐款物的去向及其整个操作程序，即募捐透明化，这样更能有效避免不良分子在募捐活动中有机可乘。[14]P46

(九)确立法律责任追究制度

目前，有关非公益性捐赠的违法违规行为时有发生，如利用募捐行为进行诈骗，募捐人擅自挪用、侵占或贪污捐赠款物，捐赠人进行空头捐赠，受益人不按捐赠者意图使用捐赠款物等，这些都是因为法律对非法募捐行为缺少严格的责任追究制度所致。因此，建立对非公益性捐赠行为的募捐人、捐赠人与受益人的违法行为追究制度非常必要。确立法律责任追究制度可以从两方面进行：一是确立轻微违法行为的责任预警机制。对募捐过程中的轻微违法行为，如不按规定保存、使用捐赠款物等，由募捐监管机构向其发出书面警告，责令限期改正。二是建立严重违法行为的责任处罚机制。对募捐过程中的严重违法行为，如诈捐、侵占或贪污捐款等，明确规定相应的民事责任、行政责任乃至刑事责任。

总之，非公益捐赠作为公益捐赠的有益补充，在我国已得到广泛认同，其存在是我国公民道德素质高尚的表现，为了倡导和保护这种道德风尚不受侵害和免予纠纷的困扰，我们有必要也有义务对这种行为进行法律规制，以确保其在一个健康有序的环境中茁壮成长。

注释：

① “余辉案”即1995年发生于广西壮族自治区横县税务局一案：原告余某，其子余辉系广西壮族自治区南宁市横县税务局职工，1995年被诊断患有慢性粒性白血病，所属单位税务局决定向社会募捐，并成立“抢救余辉资金管理委员会”，截止1996年6月共收到全国30个省市193笔捐款22万余元，余辉的妻子根据需要从税务局领款支付医疗费用。余辉于1998年12月28日尚未做骨髓移植手术便离开了人世，税务局遂将14万元募捐余款以工会的名义另开户存入银行。余辉去世后，其父亲余某向税务局提出继承14万元余款，遭委婉拒绝后，便于2000年5月将税务局告上法庭。2001年12月一审判决余某败诉；2002年4月余某向上级人民法院提出上诉，2002年7月29日二审法院做出判决，判决撤销一审判决，捐款余额由余某继承。2003年3月18日广西壮族自治区检察院依法向区高级人民法院提出抗诉，广西壮族自治区高院于2003年7月7日开庭审理，8月14日做出终审判决：撤销二审判决,维持一审原判，即驳回原告的诉讼请求。区高院还提出司法建议：14万元在余辉己经死亡，无法用于治疗的情况下，建议横县税务局把之交付当地的民政部门或当地的慈善组织用于救助其他民众。同时，考虑到余父的现实生活状况，可以在费用允许的情况下，适当地给余父生活困难补助。引自钟俊、李功国：《余其山诉广西横县地税局案评析——兼论社会募捐行为的性质》，兰州大学学报2004年第5期。

② 近似原则最初是英美法系国家适用于公益信托的规则。其初衷就是为了满足人们对于慈善的长久追求和促进公共利益的最大化，其基本精神就在于尊重捐赠人的意志，实现公共福利。随着大陆法系国家对于信托制度的移植，公益信托的特殊规则也随之被引进,近似原则在大陆法国家也得到了广泛应用。

③ “郭美美事件”即新浪微博认证身份为“中国红十字会商业总经理”的郭美美炫富事件，后虽经调查证实郭美美与中国红十字会毫无关系，但由此引发的信任危机却远为消除，究其原因还是中国慈善组织的运作缺少公开、透明。

[1] 王继远，胡卫萍.论慈善私益捐赠[J].企业经济，2012，1.

[2] 刘莹.我国社会募捐的四大症结[J].检查风云，2005，9.

[3] 宋海洋.社会捐赠剩余的法律评析[J].法学，2003，3.

[4] 江希和.有关慈善捐赠税收优惠政策的国际比较[J].财会月刊，2007，21.

[5] 周浩.美国《国内收入法典》对于慈善捐赠的规定[EB/OL].http://www.lawtime.cn/info/shuifa/sflw/2010122521545.html 2015年1月25日访问.

[6] 冷传莉.募捐行为法律性质之探讨[J].贵州大学学报(社会科学版)，2004，4.

[7] 肖强.关于社会募捐的法学思考[J].贵州大学学报(社会科学版)，1999，4.

[8] 刘天锋.赠与合同·保管合同·仓储合同[M].北京：法律出版社，1994.

[9] 薛文成.关于赠与合同的几个问题[J].清华大学学报(哲社版)，1999，4.

[10] 任智峰，陈健全.受捐者或其继承人对剩余善款无所有权[N].人民法院报，2005，11-15(C02).

[11] 文月.中美捐赠制度对比[J].新财经，2006，11.

[12] 甘姗姗.社会募捐财产所有权归属研究[D].华中科技大学2010年硕士学位论文.

[13] 冷传莉.社会募捐中捐款余额所有权问题解析[J].中外法学，2006，2.

[14] 王鹤.我国慈善私益募捐法律问题研究[D].西南大学2009年硕士学位论文.

[15] 李文红.社会捐赠法律问题研究[D].山东大学2012年硕士学位论文.

[16] 练洪洋.慈善募捐宜多松绑少羁绊[N].广州日报， 2011-06-18(A2)；周贤日.许可抑或备案：社会募捐的管理路径选择[J].学术研究，2013，1.

[17] 杨道波.公益募捐法律规制论纲[J].法学论坛，2009，4.

(责任编辑：张保芬)

Problems of Non-public Welfare Donation and Its Legal Regulation

JiangXiao-ling

(Law School of Shandong Institute of Business and Technology, Yantai, Shandong 264005)

The non-public welfare donation, as an important part of charity, has been widely applied and developed in China, but many disputes and problems have arisen in theory and in practice due to the lack of corresponding laws and regulations, such as the dispute about the nature of the non-public welfare donation, the indefinite rights, obligations and responsibilities of the donation participants, the unclear use of donated property and its unclear ownership of balance. The ways to solve these disputes and problems are as follows: revise the current Contract Law in terms of private law to unify the nature of the non-public welfare donation and the current Public Donation Law in terms of public law to regulate and modify the social problems caused by the non-public welfare donation.

donation; non-public welfare donation; legal regulation

1002—6274(2015)02—085—09

蒋晓玲(1966-)，女，辽宁大连人，山东工商学院政法学院教授，研究方向为民商法学。

DF529

A