废除抑或改造：收容教育制度的反思和检讨*

叶良芳

(浙江大学光华法学院，浙江 杭州 310008)

废除抑或改造：收容教育制度的反思和检讨*

叶良芳

(浙江大学光华法学院，浙江 杭州 310008)

考察最初的制度设计，收容教育制度事实上被赋予了三大功能：惩罚功能、教育功能和医疗功能。为实现这三大功能，立法者配置了四种治理措施：治安管理处罚、收容教育、劳动教养和强制治疗。从法理和实效两个层面来看，收容教育和劳动教养的治理措施不仅难以实现教育违法行为人改善的目标，而且存在立法危机和执法困境，因而均应予以彻底废除。但是，以治安管理处罚来实现惩罚功能，具有目的和方式的相当性，应予以保留，并应归并于其他法律体系；以强制治疗来实现医疗功能，具有目的正当性，亦应予以保留，但在具体适用方面，则需要在适用主体、适用程序等方面进行重大改造。

收容教育 强制医疗 行政处罚 劳动教养 卖淫 嫖娼

近年来，演员艺人等公众人物越轨失范、触犯法条的负面新闻不时见诸报端，引发民众热议。其中，黄海波嫖娼事件更是一度成为媒体的焦点：2014年5月16日，北京传媒《京华时报》的官方微博曝料，知名演员黄海波前日因嫖娼被北京警方抓获。同日下午，北京市公安局的官方微博“平安北京”证实了这一消息。5月31日，央广“新闻晚高峰”播报，黄海波行政拘留日前期满但并未释放，将被收容教育6个月……一石激起千层浪，黄海波事件的曝光引起社会舆论的持续发酵。黄海波的八卦新闻不仅引发坊间对卖淫嫖娼的口诛笔伐，更激起一场关于收容教育制度存废的公共讨论。据报道，事件曝光之后，江平、陈光中、田文昌等逾百名法学专家、律师联名起草《关于废止收容教育制度的建议书》，并正式邮寄给全国人大常委会法工委。建议书称，鉴于收容教育制度与相关法律存在冲突，已不合时宜，制度安排也不合理，建议全国人大常委会法工委予以废止。[1]事实上，在黄海波案之前，对废除收容教育制度的呼声就一直不绝于耳，从民间呼吁到两会提案议案，从地方到中央，俯拾皆是。在一片喊“废”声中，也有个别观点表示，收容教育制度有其存在的必要性，不宜简单废止。[2]作为劳动教养的衍生物，收容教育不仅与其沾亲带故，而且存在同样的法律硬伤。对于这样一种病症缠身的制度，原封不动、安常习故显然已不合时宜，必须坚决地予以改造革新。但是，对一制度是快刀乱麻、壮士断臂，还是分风劈流、刮骨去毒、纳入其他的法律框架予以严格的规制，这是需要决策者精心考虑的。本文拟以黄海波案为切入，对收容教育制度的存废问题予以初步的探讨。

一、收容教育的合法性辨析

北京市公安局对黄海波收容教育的处理决定的法律依据主要有两个：一是1993年9月4日国务院颁布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》(以下简称《办法》)，这是直接法源。该办法第7条第1款规定：“对卖淫、嫖娼人员，除依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条的规定处罚外，对尚不够实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育。”期间，2011年1月8日发布的《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》，将该款中的“除依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条的规定处罚外”修改为“除依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条的规定处罚外”。二是1991年9月4日全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》(以下简称《决定》)，这是上位法源。该决定第4条规定：“卖淫、嫖娼的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款。对卖淫、嫖娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行强制治疗。”上述规定，是否具有合法性和正当性，在理论和实践的层面一直不乏质疑和挑战。

(一)收容教育的形式合法性

从表面上看，《办法》来自于最高权力机关全国人大常委会的授权，是对《决定》相关内容的进一步细化，而《决定》又是全国人大常委会制定的，在规范位阶上属于法律，因此，《办法》和《决定》所创设的收容教育制度名正言顺，并不存在形式合法性问题。但如果将《办法》和《决定》置于整个法律体系框架之内来考察，其是否仍然能够维持形式合法性呢？对此，理论界存在观点分歧。具体而言，主要涉及以下两个方面的争议。

首先，是否存在上位法和下位法的冲突。2000年3月15日全国人大颁布的《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：……(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；……”。第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”从法律属性来看，《立法法》属于基本法律，《决定》属于非基本法律；从立法过程来看，《立法法》属于常态立法，《决定》属于应急立法；从规范事项来看，《立法法》是对立法权限的规范，更具基础性，《决定》是对具体事项的规范，侧重应对性，因此，《立法法》应属于上位法，《决定》应属于下位法。根据上位法优于下位法的法律适用原则，《决定》的相关内容应当受到《立法法》的刚性制约。问题是，《办法》有无违反《立法法》的规定呢？

对此，理论界的观点并不一致。冲突论者认为，收容教育的期限是6个月至2年，并且是将卖淫、嫖娼人员置于特定场所强制劳动，明显是限制人身自由的措施；《决定》不是法律，其限制人身自由的规定，与《立法法》的有关规定相冲突；同时，限制人身自由的强制措施不得授权给国务院制定行政法规，《办法》也与《立法法》的规定相冲突。[3]非冲突论则认为，《决定》的制定主体是全国人大常委会，属于法律。因此，根据《决定》第4条第2款的规定，明确可见“法律”已对收容教育措施作出了规定，并授权“具体办法由国务院规定”。那么，基于“全国人大常委会授权”，对“法律已规定事项”进行具体规定，国务院制定的《办法》则不存在问题。因此，收容教育的设定并不违反《立法法》的规定。[4]笔者认为，从现行立法体系来看，《决定》确实属于“法律”，因而非冲突论的观点基本上是正确的。不过，从立法规范化来看，冲突论的观点也并非毫无道理：其一，将《立法法》第8条所规定的“法律”作最大限度的扩张解释，使其包括全国人大常委会制定的“决定”，而不仅限于全国人大及其常委会制定的“中华人民共和国某某法”，有可能违背《立法法》限制政府权力、保障公民自由的宗旨；其二，授权立法具有权宜性，因而应当明确授权的目的、事项、范围、期限、被授权机关实施授权决定的方式和应当遵循的原则等，《决定》第4条的授权决定相当原则，国务院基于授权而制定的《办法》内容又相当模糊，且实施时间长达十余年，业已违反授权立法的通例。

其次，是否存在新法和旧法的冲突。随着我国法律体系的日益完备，《决定》所规定的事项，其他法律亦作出相同规定，从而造成不同法律对相同事项均有规定的情形。具体而言，《决定》第4条针对的是对卖淫、嫖娼行为的行政处理，其中包括行政处罚、收容教育、劳动教养和强制医疗等。《决定》之后，2005年8月28日全国人大常委会颁布的《治安管理处罚法》第66条规定：“卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”该条针对的亦是卖淫、嫖娼行为，但其处理仅限于拘留和罚款两种行政处罚，并未包括收容教育等行政措施。显然，二者规定的法律效果并不完全相同，这是否存在法律冲突呢？

对此，理论界也存在冲突论和非冲突论两种意见。冲突论认为，1997年刑法全面修订时，《决定》规定的刑事责任已纳入刑法；而2005年颁布的《治安管理处罚法》则吸纳了对未构成犯罪的卖淫、嫖娼行为的处罚方式，通篇未出现“收容教育措施”的字眼。该法第76条规定的强制性教育措施也仅适用于三种屡教不改的违法行为，并不包括卖淫嫖娼。因此，在《治安管理处罚法》施行后，《决定》和《办法》就因不具有法律依据而丧失合法性。[5]非冲突论认为，1994年全国人大常委会通过的《关于修改<中华人民共和国治安管理处罚条例>的决定》，在规定卖淫嫖娼处罚问题时就没有把收容教育纳入其中。如果依照冲突论的主张，收容教育应该在1994年就已经被废止。但1997年全国人大修订刑法时，却在附件二中肯定了《决定》中行政处罚和行政措施的规定继续有效，当然也包括了收容教育措施。因此，不能适用新法旧法冲突规则来认定收容教育已经被废止。[4]笔者认为，从立法历史过程来看，非冲突论的观点是能够成立的。《决定》和《治安管理处罚条例》(包括后来制定的《治安管理处罚法》)在立法目标和规制事项方面并不相同，否则难以解释，在已经制定了《治安管理处罚条例》的前提下，为何还要颁布《决定》？《决定》是专项规定严禁卖淫嫖娼的法律，涵盖了刑事责任、行政处罚和行政措施；而《治安管理处罚法》作为综合规定各种治安违法行为的法律，主要限于规定行政处罚，因此仅对卖淫嫖娼规定了罚款与拘留，所以，二者在处理内容可以不尽相同。不过，非冲突论也并非无懈可击：其一，《决定》制定在前，属于旧法；《治安管理处罚法》制定在后，属于新法，而由处于同一位阶的法律规范对相同事项作出基本相同的规定，在立法体例上实属罕见；其二，《决定》和《办法》明文规定所引证的法律规范都是“治安管理处罚条例”，虽然《办法》在《治安管理处罚法》出台之后对此进行了修正，但《决定》并没有作出相应的修改，因而规范条文的表面冲突至少是存在的。

(二) 收容教育的实质合法性

如果说收容教育制度的形式合法性问题属于瑕疵小洞，尚能修复填补，则其实质合法性问题应属千疮百孔，补不胜补。其中，最致命的缺陷有以下三个：

第一，对公民可以长期限制人身自由，违反了行政强制措施的要义。2011年6月30日全国人大常委会颁布的《行政强制法》第2条第2款的规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”据此，行政强制措施有对物强制和对人强制之分。无论是相对于刑罚还是相对于行政处罚，行政强制措施的性质更轻，限制人身自由的程度也应更低。该法虽然没有明确行政强制措施可以限制公民人身自由的具体期限，但行政强制措施只能“暂时性”地限制公民的人身自由则是肯定的，且这种暂时性限制应当具备法定的事由。

《办法》第2条第1款规定：“本办法所称收容教育，是指对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施。”既然收容教育是一种行政强制措施，则应当遵守行政强制措施设定的基本规则，坚持暂时性和必要性原则。换言之，对于卖淫嫖娼行为的行政处理，除非是基于制止违法行为、防止证据损毁等情势需要，否则，不得限制卖淫者、嫖娼者的人身自由；如果需要限制卖淫者、嫖娼者的人身自由，也只能短暂限制，一旦危急情形消失，则应即予解除限制。然而，作为一种行政强制措施，收容教育却可以长期限制人身自由，比行政拘留、拘役、管制都要严重得多。这种限制自由程度的错位，已经严重背离了立法对行政强制措施的性质定位。

第二，对成年人之间的性交易处以收容教育，严重违反了比例原则。比例原则，通常是指行政机关实施行政行为时,应当考虑行政行为手段和目的之间的关系,兼顾其所代表的公共利益和所影响的行政相对方的个人权益；如果为了达到维护或增进公共利益的行政目标而不得不限制或剥夺行政相对方的合法权益和自由时,应当选择对行政相对方损害最小的方式或方法,以使其试图维护和增进的社会公共利益与其损害的行政相对方的合法权益和自由保持在合理的比例范围之内。具体包括妥当性原则、必要性原则和狭义比较原则三个子原则。[6]P369-375对卖淫者和嫖娼者，施以收容教育，同样应当遵循这一原则。

卖淫嫖娼是世界各国所面临的共同病症。归纳起来，主要有两种处理模式：一是禁止主义，即将卖淫嫖娼作为违法或犯罪来处理，如美国绝大多数州禁止卖淫嫖娼，将其规定为轻罪；二是限制主义，即将卖淫嫖娼作为合法交易来管理，但要求在特定区域、备案登记、定期检查，如荷兰将妓女称为性工作者，发放执照，持证上岗。我国立法机关基于我国的文化传承、道德伦理和法治体系，将卖淫嫖娼作为违法行为处理，具有合理性。但在惩戒卖淫嫖娼行为时，应当遵循比例原则，注意目的和手段的正当性，给予适当的惩戒和强制。这是因为，卖淫嫖娼毕竟属于风化违法，是成年人之间发生的自愿的性交易，并无直接的受害人，对社会造成的损害远比其他违法行为要轻微得多。然而，根据《决定》和《办法》，卖淫者和嫖娼者，一旦被收容教育，即意味着长期失去人身自由，远远超过其行为过错所应受的惩罚量。这明显违反了比例原则。正如论者所言：“仅仅因为行为人的与社会道德规范不相容的行为，就予以收容教育，长期剥夺其人身自由，实有‘炮打麻雀’之嫌。”[7]

第三，对卖淫者和嫖娼者予以收容教育，违反了一事不二罚原则。所谓一事不二罚，是指对于当事人同一个违法行为，不得给予两次以上性质相同的处罚。然而，根据《办法》的规定，对卖淫者和嫖娼者，除了实施行政拘留的治安处罚外，还可以根据违法行为的严重程度而处以收容教育或劳动教养。这是否违反一事二罚原则呢？对此，首先应对收容教育的法律属性作出准确的认定。如果认定收容教育属于行政处罚或更严厉的刑罚，则与行政拘留并处就违反了一事不二罚原则；反之，如果认为收容教育不属于行政处罚或刑罚，则并处就不违反一事不二罚原则。

关于收容教育的法律属性，理论界争议较大，主要有以下四种观点：一是行政强制说，认为收容教育是一种具有特殊内容和形式的行政强制措施和教育措施，被收容教育人员除了须接受法律教育、道德教育和参加劳动外，还必须接受性病的检查与治疗。[8]P76二是行政处罚说，认为从收容教育的内容、期限等方面来看，收容教育措施带有明显的惩戒性和行政处罚性；收容教育与普遍被定性为行政处罚的劳动教养存在极大的相似之处，而与强制戒毒等行政强制措施又有明显的区别。因此，行政处罚性更能反映收容教育的法律属性。[9]三是保安处分说，认为收容教育和劳动教养、收容教养等措施，在实施目的、适用对象、适用条件、处分内容上，基本具备了保安处分的一般特征，可称为“有保安处分色彩的强制措施”，属于刑事法律体系的组成部分。[10]四是违法惯常行为矫治措施说，认为收容教育的基本功能是对具有惯常性违法行为倾向的违法者的行为矫治，这是整个制度的出发点与归宿点，所以应定性为违法惯常行为矫治措施。[11]P190上述观点从不同的角度，都揭示了收容教育的性质，都有一定的合理性。具体而言，第一种观点的依据是《办法》的界定，是一种形式认定；其他三种观点则是分别倾重于收容教育的某种具体内容，是一种实质认定。事实上，收容教育的功能是合成性的，兼含处罚、强制、矫治、训诫等多种功能。因此，将其认定为上述任何一种法律措施，均是正确的，这取决于立论的语境；并且，也难以找到一个统一的、上位的概念来涵括之。笔者认为，从对相对人的负面法律影响来看，虽然《办法》将收容教育定位为行政强制措施，但其期限可以长达6个月到2年，完全超逸了行政强制措施的“暂时”限制人身自由的本质，构成了“惩罚”。就此而言，收容教育也是一种行政处罚，所以，在行政拘留后又处以收容教育，违背了一事不二罚的惩罚原则。黄海波因嫖娼行为，先是被处以15日行政拘留，执行完毕之后又被处以性质相同的限制人身自由的收容教育，明显违反了一事不二罚原则。

二、收容教育的执法实践检讨

收容教育曾经在打击卖淫嫖娼、维护社会秩序和公序良俗方面发挥了一定的历史作用，但时至今日，这一制度的运作却存在诸多与法治抵触的问题，已经陷入泥牛入海的困境。

(一)收容教育的适用缺乏程序保障

一方面，收容教育的决定权专赋予公安机关，存在适用主体超越权限的问题。人身自由是一项仅次于生命权的人权，非经代表行使国家公权力的法定机关实施，不受限制或者剥夺。各国通例，原则上只有司法机关才可以基于正当目的暂时限制或剥夺公民的人身自由；至于长期限制或者剥夺公民的人身自由的权力，其决定权更是专属于法院。收容教育本质上是对公民人身自由权利的剥夺，将这一权利赋予公安机关独享，显然是对这一司法通例的悖反。即使认为，基于我国的特殊国情以及打击犯罪的需要，应当赋予公安机关一定的限制或者剥夺公民权利的裁决权，也应对其范围进行严格的限制。一般认为，公安机关和法院就限制或者剥夺公民人身自由的合理的权力分工应是：短期的带有临时限制或者剥夺公民的人身自由应由公安机关行使；长期的带有处罚性质的限制措施则应由法院依司法程序作出裁定。[7]收容教育的调查、决定、执行均由公安机关通过行政程序单方决定和实施，司法机关无权置喙，无需经过司法调查程序和控辩式的法庭审理，且可以长期剥夺。这不仅是既当运动员又当裁判员，而且直接违反了公安机关和法院关于剥夺公民人身自由的权限分配的惯例。

另一方面，收容教育的适用程序极其简略，排除了相对人的正当程序权利。《办法》第8条规定：“对卖淫、嫖娼人员实行收容教育，由县级公安机关决定。决定实行收容教育的，有关县级公安机关应当填写收容教育决定书。收容教育决定书副本应当交给被收容教育人员本人，并自决定之日起十五日内通知其家属、所在单位和户口所在地的公安派出所。”这是《办法》中仅有的规定收容教育适用程序的法条。但是，该条也只是要求公安机关填写收容教育决定书以及履行必要的通知义务而已，而关于收容教育的适用条件、适用范围、延长条件、决定人员等关键的程序事项，则无任何规定。例如，《办法》第7条第1款规定：“对卖淫、嫖娼人员，除依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条的规定处罚外，对尚不够实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育。”这一规定不仅有违反上位法的规定之嫌，①而且基本无法操作。这是因为，其一，劳动教养的适用标准本身相当模糊，因而公安机关根本无法准确判定“尚不够实行劳动教养”的情形，也就不可能厘清劳动教养和收容教育之间的界限；其二，在劳动教养已经废除的当前法律体系下，公安机关是否仍然可以适用收容教育，这更是一个有待明确的问题。此外，关于被收容教育者的正当程序权利，诸如无罪推定、沉默权、辩护权、获得律师帮助权、听证权、异议权等基本权利，更是不见片语，无形中被剥夺殆尽。

(二)收容教育的适用普遍存在选择性执法

首先，就地域而言，各个省份对收容教育的态度不尽相同。作为一种行政强制措施，收容教育制度在其鼎盛时期对抑制卖淫嫖娼，净化社会环境，维护社会稳定发挥了一定的作用。据官方统计，截止到2002年，全国已建立卖淫嫖娼人员收容教育所200所，当年收容量2.8万多人。1987年至2000年全国己经累计收容教育卖淫嫖娼人员30多万人。[12]由于现行法律法规对收容教育的规定较为原则，缺乏配套细化的制度设计，加上公安机关自由裁量权过大等问题，使其实际适用出现大面积萎缩现象。2006年7月公安部监管局的领导指出：目前收容教育的生存环境越来越恶劣，每年的收容量都在减少，每年地方上都有些收容教育所因收不到人员而面临关闭或是合并。截止2007年7月，全国收容教育所不超过150所。[13]P10目前，收容教育在全国各地的执行标准更是多种多样：北京、天津、浙江等地执行较为严格，北京对卖淫嫖娼人员一律收教6个月；江西、安徽两省已停止施行多年，西藏各地(市)均未设置过收容教育所，意味着该区未对卖淫嫖娼人员实施收容教育；福建省规定收教对象需符合五个条件：进行卖淫或流氓淫乱活动、尚未构成犯罪、不够劳动教养条件、给予治安管理处罚又达不到惩戒教育目的、妇女。和福建省一样，江苏一些城市、山东济南等地区的收容教育所也“收女不收男”。[2]由于公安部没有公开收容教育信息，诸如全国范围哪些省市执行收容教育制度，全国收容所总数量、名称、所在地以及历年全国公安机关收容教育人数，因而公众难以知晓收容教育制度的具体现状。但总体上，收容教育所和被收容教育人员的数量呈现双锐减，应当是一个不争的事实。这种状况，究竟是长期力推还是短期弱化收容教育的结果，不经过深入的调查根本无法判断。但是，这种现象背后所反映的各地公安机关对收容教育的不同态度则值得我们深思：在一个有着法制统一的深厚传统的国家，对于收容教育这一与公民基本自由休戚相关的制度，各地的执法机关却可以采取截然不同的执法政策和执法标准！

其次，就个案而言，公安机关对收容教育的适用尺度并不统一。由于《决定》和《办法》对收容教育的适用规定相当简单、粗疏，甚至还存有漏洞，因而导致在个案适用时的混乱。如关于收容教育的对象范围，就存在较大的模糊性。根据《决定》第4条，只有具有卖淫嫖娼“恶习”的人，才具有被收容教育的必要性和正当性。但如何量化“恶习”的判断标准，《办法》根本没有予以相应的细化，甚至“恶习”这一关键词在《办法》中自始至终就没有出现过。因此，何种程度的卖淫、嫖娼者才能“够格”被收容教育，必然会遭遇实践困扰。据称，公安内部对于收容教育的认定有一个参照条件，即是否存在“多次嫖娼”、“和多人发生性关系”或“重大的社会影响”。[14]然而，令人费解的是，“多次嫖娼”的黄海波被收容教育，“多次嫖娼”的王全安却仅被行政拘留。又如，关于收容教育的处置空间，赋予执法机关过大的自由裁量权。按照目前的规定，公安机关对相对人可以在6个月至2年的范围内处以收容教育。在缺乏具体的细化的裁量规则和第三方监督的情况下，这极易给权力寻租留下了空间，出现随意执法或者选择性执法。

三、收容教育的制度改造

作为一种行政强制教育措施，收容教育承载着诸多善良目的，但终究脱离不了名为教育实为强制之嫌，甚至被认为是“变种劳教”。2013年12月28日，全国人大常委会通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》。在此背景下，收容教育制度何去何从，成为一个亟待解决的问题。笔者认为，要正确地对收容教育制度的命运作出裁决，必须从这一制度的功能分析切入，否则，极易使改革迷失目标。

(一)收容教育的功能定位

对于收容教育的立法问题和执法问题，应当具体分析。对于操作细则阙如、自由裁量宽泛、权力寻租暗涌等执行问题，通过增设实施细则、明确适用情节、减缩裁量空间、加强第三方监督等，在一定程度上可以有效地予以解决。对于形式合法性问题，则可以通过变更立法主体、提升立法位阶、明确立法效力等方式予以解决。但对于实质合法性问题，亦即对于收容教育的正当性问题，则是一个极具争议性的问题，不可能在技术操作层面得以解决，必需透过收容教育制度的功能才能相对合理地作出判断。

根据《决定》第4条的规定，对卖淫、嫖娼的处理方式，有以下四种类型：一是治安处罚；二是收容教育；三是劳动教养；四是强制治疗。这四种处理方式，既可以单独适用，也可以并合适用。因此，在分析收容教育的实然功能时，不应仅仅针对狭义的收容教育(上述第二种处理方式)，而应放眼于广义的收容教育(上述四种处理方式)。治安处罚，是指对扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的行为，由公安机关给予的行政惩罚。它是通过对违法行为人剥夺一定的财产或者人身自由而实现“公法”的惩罚功能，即威慑和预防此类违法行为的再次发生。收容教育，是指对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动的行政强制教育措施。它是通过限制违法行为人的人身自由，强制性地予以法律教育、道德教育和生产劳动，以消除违法行为人的恶习，实现教育功能。劳动教养，是指通过限制违法行为人的人身自由，强制性地予以生产劳动，以灌输、感化、挽救违法行为人，实现教育功能。劳动教养和收容教育的功能实际上是相同的，都是实现教育功能。二者的区别仅在于适用的对象方面：收容教育的对象是卖淫、嫖娼者，包括偶犯、初犯等，劳动教养的对象是因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼者。强制医疗，是指对患有性病的卖淫、嫖娼者，强制予以治疗，以恢复其健康，避免疾病传播。可见，收容教育制度事实上具有三种不同的功能：惩罚功能、教育功能和医疗功能。

从应然的层面分析，需要探讨收容教育的惩罚、教育和医疗功能，何种是可以实现的，且具有正当性，从而决定对应的治理措施的存废问题。对卖淫、嫖娼者，实施罚款、行政拘留等治安管理处罚，与行为的违法性程度基本相称，且能实现一定的惩罚功能，因此，治安处罚这一治理措施有其存在的必要性和正当性。对卖淫、嫖娼者，予以收容教育或者劳动教养，能否真正改变其观念，矫正其人格，实现教育功能，则是一个需要认真探讨的问题。笔者认为，纯粹的教育功能，基本上很难实现。其一，对人的思想进行塑造的最佳时间是未成年期，人一旦成年，则其人生观、价值观基本定型，极难改变；其二，卖淫、嫖娼者被收容教育、劳动教养后，之所以不敢再以身试法，绝大多数情况下不是“恶习”得以消除，而是惮于这两种处理措施极严的限制人身自由的“惩罚”功能；其三，即使是秉着消除卖淫、嫖娼者“恶习”的善良目的，且客观上也能实现这一目的，也不应通过长期剥夺被教育者的人身自由来实现。需要强调的是，作为实现教育功能最主要手段的劳动教养制度，已经被明文废止，作为功能目标相同的收容教育制度，当然也不再具有存在的正当性。至于医疗功能，通过对卖淫、嫖娼者强制检查和治疗，可以实现治愈疾病、防止疾病传播、维护公众卫生的目的，因此，强制医疗亦有其存在的必要性和正当性。②总之，收容教育应当侧重于治疗性和救助性，而非人身隔离和道德说教。因此，收容教育制度的治安管理处罚和强制医疗的处理措施可予保留，收容教育和劳动教养的处理措施则应废除。

(二)收容教育的具体改造

根据制度功能对收容教育进行宏观改造之后，狭义的收容教育和劳动教养均不复存在，剩下的只有治安管理处罚和强制医疗。对这两种治理措施，则需要在实体和程序上进行具体的改造。

首先，对于治安管理处罚，应当严格适用《治安管理处罚法》的有关规定。根据《治安管理处罚法》第10条的规定，治安管理处罚的种类分为：警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证、限期出境或者驱逐出境。但对于卖淫、嫖娼者而言，不应笼统适用这五种处罚类型，还应根据第66条的规定确定，即“卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”因此，对卖淫、嫖娼的，适用的治安管理处罚，主要是罚款、行政拘留，或者二者并处。其中，在公共场所拉客招嫖的，另处以罚款、行政拘留；如果拉客成功又实际卖淫的，则应合并处罚；如果卖淫、嫖娼的是外国人或者无国籍人，在处以罚款、行政拘留之后，还可以附加适用限期出境或者驱逐出境。当然，对于情节显著轻微的，可仅予以警告处罚。

其次，对于强制医疗，应当明确适用主体和程序。《办法》仅第10条规定了强制医疗措施，即“收容教育所对入所的被收容教育人员，应当进行性病检查和治疗。检查和治疗性病的费用一般由本人或者家属负担。”该条规定主要存在两大问题：一是赋予收容教育所强制医疗的决定权。按照目前的体制，收容教育所属于公安部门，因此，由收容教育所决定强制医疗的决定权有集运动员和裁判员于一身的角色混同问题，违反了裁判中立的基本原则；二是赋予收容教育所强制医疗的实施权。收容教育所的工作人员并非专业的医疗人员，由其对卖淫、嫖娼者进行性病检查和治疗，不具有专业优势，且容易导致权力滥用。鉴于此，笔者建议对强制医疗措施可以借鉴《刑事诉讼法》第4章的规定予以重大改造。该章规定了依法不负刑事责任的精神病人强制医疗程序，除适用对象外，其他的内容均可以吸收。主要的改造之处为：一是强制医疗的决定权由公安机关划归于人民法院。对卖淫、嫖娼者需要强制医疗的，由人民法院审查决定，公安机关仅具有强制医疗申请权；二是赋予被决定强制医疗者辩解权。人民法院受理强制医疗的申请后，应当组成合议庭进行审理。被决定强制医疗的行为人可以委托律师、代理人进行辩解；三是赋予被决定强制医疗者申诉权。被决定强制医疗的行为人对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议；四是强制医疗的具体执行由收容教育所转移至强制医疗机构。强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除意见，报决定强制医疗的人民法院批准。

四、结语

联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定，“人人有权享有人身自由和安全，任何人不得加以任意逮捕或监禁。除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”公民的人身自由不受非法侵犯，对公民的人身自由的剥夺只能由法律为之，并应遵循一定的法律程序。收容教育制度虽然出于“教育”、“改造”之善良目的，但通过长期剥夺人身自由的、集中营式的灌输和压制，已不具备教育之循循善诱、和风细雨、内心痛改之本质特征，从而失去存在的正当性。作为收容教育制度的“宪章”的《决定》，虽然可以归属于广义的法律的范畴，具有权源上的合法性，但势易时移，如果置于当前整个法律体系之下考察，则《决定》与《立法法》、《治安管理处罚法》等法律之间所维系的形式合理性已相当脆弱；同样，作为收容教育制度的“指南”的《办法》，虽然将《决定》的原则转换为相应的规则，具有操作上的便利性，但在适用主体、适用程序、具体实施等方面存在权力滥用的模糊区域。鉴于收容教育制度无论在立法还是执法层面均存在严重危机，必须对其作出相应的变革。

对收容教育制度的改造，一定要从立法赋予这一制度承载的功能作用出发，考察实现这些功能的对应的方式手段，进而决定其取舍。在收容教育制度的惩罚、教育和医疗三大功能中，教育功能更多的是立法者的一厢情愿，实践中收效甚微，且有侵犯人权之虞，不应再作为制度目标，相应的收容教育和劳动教养两种治理手段均应彻底废除；惩罚功能，将卖淫、嫖娼定位于治安违法，并配置相应的治安管理处罚，具有不法和责任的相称性，且有相应的程序保障，故应予以保留；医疗功能，具有治疗违法行为人的病患，避免公共健康危机之功效，应当继续作为制度目标，但在适用程序上应当纳入法治的轨道。经过这番改造，作为收容教育制度的核心功能的教育功能及其相应的收容教育和劳动教养的治理手段被彻底剥离，保留的是惩罚功能和治疗功能，而这两种功能对应的治安管理处罚和强制医疗的治理手段，则分别由《治安管理处罚法》、《强制医疗法》③等法律予以规范，从而使《决定》和《办法》失去适用的空间。

注释：

① 根据《决定》第4条的规定，对卖淫者、嫖娼者，除警告、罚款外，可以视情形决定适用收容教育；如果因卖淫、嫖娼被公安机关处理后再次卖淫、嫖娼的，可以适用劳动教养，并予以高额罚款。根据《办法》第7条第1款的规定，对卖淫者、嫖娼者，除罚款、拘留外，还应当同时适用劳动教养或者收容教育。两个规范性文件的区别是，按照《决定》，收容教育、劳动教养是可处制；按照《办法》，收容教育、劳动教养是必处制。

② 有研究对1997～2001年深圳市收容教育所妇女性传播疾病流行情况进行了调查。结果：5800名收容教育所妇女中，共检出性病1202例，检出率为20. 72%。其中梅毒检出例数最多，尖锐湿疣、NGU、淋病等次之。结论：收容教育所妇女是性病传播的主要传染源，也是性病防治的重点人群和控制性病传播流行的关键所在，梅毒是当前该地区应重点监控的病种。参见曾序春等：《收容教育所妇女性传播疾病流行病学分析》，《现代预防医学》2002年第6期。

③ 在统一的《强制医疗法》制定之前，全国人大常委会可以规定参照《刑事诉讼法》第4章的内容执行。

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[14] 付丹迪. 法学专家：王全安极有可能象黄海波一样被收容教育[EB/OL]. http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1267102，2014-09-15.

(责任编辑：黄春燕)

Abolish or Reform: Retrospect and Review on the Detaining Education System

YeLiang-fang

(Guanghua Law School of Zhejiang University, Hangzhou Zhejiang 310008)

Reviewing the original purpose of its design, the detaining education system in China is endowed with three functions: punishment, education and health care. In order to realize these functions, lawmakers have equipped four measures: public security sanction, labor education, detaining education and compulsory treatment. From the point of legal philosophy and law enforcement, detaining education and labor education can not attain the aim of reeducating the violators. Besides, it exists legitimacy crisis and enforcement dilemma, so they should both be abolished. However, since punishment can be achieved by public security sanction, it should be retained and incorporated to other law. And since medical function can be realized by compulsory treatment, it should also be retained. But some significant amendments should be made on its decisioner and procedure.

detaining education；compulsory treatment；administrative sanction; labor education; prostitution；whoring

1002—6274(2015)02—020—08

本文系浙江省法学会2014年度重点课题“废止劳动教养制度后完善对轻微违法犯罪行为的惩办机制研究”(项目批准号:2014NA08)的阶段性成果。

叶良芳(1970-)，男，浙江开化人，法学博士，浙江大学光华法学院教授、博士生导师,研究方向为刑法学。

DF31

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