民间高利贷规制的法理源流及制度变迁*

岳彩申 张晓东

(1.西南政法大学，重庆 401120； 2.中国人民银行研究局，北京 100800)

民间高利贷规制的法理源流及制度变迁*

岳彩申1张晓东2

(1.西南政法大学，重庆 401120； 2.中国人民银行研究局，北京 100800)

如何规制民间高利贷，是长期困扰民间金融研究和相关立法的一个难题。在利率逐步市场化的今天，准确和深刻认识民间高利贷的法律规制问题，必须首先理清民间高利贷规制的法理源流和制度变迁，在理论发展与制度变迁的历史逻辑中寻找完善现有制度的实证材料。从契约自由到契约正义，从金融监管到放松监管再到金融消费者保护，经济形态的更替、民生状况的改善、经济安全的保障及理论思潮的转变，都是影响民间高利贷规制的基本因素。透过这些因素与民间高利贷法律规制变迁之间的内在联系可以发现，仅仅从法律本身很难深刻理解民间高利贷规制的历史逻辑和现实要求。契约自由与契约正义所保障的交易自由和公平，金融监管所强调的经济安全，以及消费者保护所支撑的市场经济持续发展的基础，都是民间高利贷规制变迁的内生要素。

民间借贷；利率市场化；金融监管；金融消费者

理论发展与制度变迁从来都是相互影响的，契约自由理论、契约正义理论、金融监管理论和消费者主权理论是民间高利贷规制的主要理论源流，为不同时期民间高利贷的规制奠定了法理基础，满足了不同时期经济社会发展的理论需求，推动了民间高利贷法律规制的历史变迁。契约自由思想源于古代罗马法，反对国家干预借贷利率，强调当事人自由协商借贷利率，成为自由资本主义时期民间借贷制度的法理基础。契约正义理论修正了契约自由理论的偏差，推动法律对民间借贷利率增加了例外性限制。晚近以来，金融体系和金融市场不断走向复杂化，金融监管理论为国家防范和化解金融危机提供了理论指导，直接体现了国家对经济的干预，支持了国家对利率的管制。随着利率管制逐步暴露出一些问题，放松监管及利率市场化成为金融制度发展的一个新取向，利率管制的理论基础受到强烈冲击。20世纪后期兴起的消费者主权理论深刻解释了市场经济模式的特征，强调了消费者及消费者保护的重要性。2008年全球金融危机爆发后，金融消费者保护理论迅速获得广泛认同，金融消费者保护成为各国金融法制建设的重点，引发了人们对于消费信贷利率管制的重新认识，为民间借贷利率的法律规制提供了新的理论视野和法理基础。

一、契约法理论与高利贷规制的存废

虽然民间借贷源远流长可上溯古代，但民间借贷规制的法理源流主要来自西方自由资本主义时期的法律思想。西方国家从中世纪进入自由资本主义后，为摆脱宗教势力对经济活动的干预，古代罗马法的契约自由原则重新受到重视。按照该原则，每个人仅就自己的自由决定而享有权利，承担义务。[1]P74从经济发展的历史观察，在经济制度体系中，契约自由有利于实现劳动力和资本的优化配置。其他调节手段如国家的调控措施，运用起来往往更加复杂，效果也更慢，成本也更高，因此总体上产生的效益也要低得多。[2]P143受该理论的影响，19世纪的契约法极力张扬契约自由和意思自治，契约自由被认为是人类自由的核心内容，成为民事法律的基本原则。到了近代资本主义时期，契约自由形成了一套以人文主义为哲学基础，以自由商品经济为土壤的完整价值体系。[3]

契约自由所强调的私法自治无疑为个人获得自治提供了保障，对促进交易和提高效率发挥了重要作用，是市场经济得以建立和发展的制度基础。民间借贷是民事生活的范畴，利率高低是借贷法律关系的内容，属于私法领域的民事关系。当契约自由成为民事生活的原则时，国家不干预利率的观点占据了主导地位。在欧洲中世纪，势力强大的教会对利率基本上持否定观点，高利贷的界定门槛非常低，甚至连利率本身也被排除在外。公元1311年，教皇克雷芒五世规定，放贷收取利息是异教行为，并废除了所有允许收取利息的法规。[4]随着新兴资产阶级的壮大，包括法律在内的上层建筑发生变化，主张废除高利贷管制的观点在契约自由的影响下从理论变为现实。按照契约自由原则，对利率的约定无论高低，均是当事人意思自治的结果，应得到法律的尊重。因此，法律本身不应对民间借贷利率规定限制，只应保障当事人公正地达成利率条款，只要不存在欺诈或胁迫等影响意思自治的情形，利率条款的“公平性”不属于影响借贷合同效力的因素。契约自由原则对早期资本主义的利率制度产生了很大影响，法律对利率的管制不断放松。1542年，英王亨利八世颁布了《反高利贷法案》，允许放贷人收取一定比例的利息，但仍有最高利率限制。从19世纪上半叶开始，天主教解禁对利息的限制，允许放贷收取利息。从1853年到1868年期间，除法国外，大部分欧洲国家都取消了利息管制的法律。[5]作为大陆法系最具代表性的立法之一，德国民法典没有对借贷利率规定上限，主要原因之一就在于该法典坚持了契约自由原则，限制利率被视为与民法典的自由主义价值理念相冲突。

作为法理上最普通的原理，任何自由都应受到必要及合理的限制，才能维护当事人的自由和平等。只有合理分配契约风险，才能践行正义的理念。无限制的自由不仅难以存在，而且是契约制度的自我扬弃。[6]P180随着经济社会环境的变化，自由资本主义时期建立的契约法体系在20世纪发生了重大变化。这种变化不仅是合同法自身发展的结果，也是公共政策对合同法进行系统性修正的结果，反不正当竞争法、消费者权益保护法、劳动法、商业惯例等新法律规则体系把合同法的一些内容分离出来，划归到自己的调整范围。公共利益、公共秩序等价值追求，在社会生活中的作用越来越突出，作为法律价值渊源的契约正义理念逐步渗透到契约自由原则中。传统的契约自由原则忽视了现实社会中当事人地位的不平等，其结果是弱者得不到合理保护，事实上的契约自由及公平正义难以体现。有人批评说，把法律上的手段赋予那些本来已经很强大的人，只会使这些差异长期存在下去。[2]P144因此，采用公序良俗或诚实信用原则对契约自由加以限制，保障交易中弱者的自由权利，限制强者滥用权利，成为实现契约正义的必然选择。

对于契约自由原则是否能够适用于民间借贷利率这一问题，理论上存在很多争议。主张废除利率控制的学者(如本杰明，Jeremy Bentham)主张任何有健全理智的人都不应当反对贷款过程中的议价。支持利率管制的观点认为，契约虽然是民事生活的基本原则，但该原则的适用存在诸多例外，民间借贷的特殊性决定其无法完全适用契约自由原则，否则会导致强势主体以契约自由为名损害弱势主体的利益，违反契约自由原则的基本精神，因此，本杰明的主张过于理想化，缺乏现实基础。[7]P124-125

适用契约自由原则以当事人具有对等的讨价还价能力为前提条件，但民间借贷双方的实际地位差距很大。另一方面，民间贷款市场缺乏透明度和有效竞争，公平定价的机制并不存在，借贷双方之间缺乏讨价还价和公平交易的现实基础。在没有法律限制的条件下，所达成的利率条款常常是强势一方意志的体现，这种情况在法律实施中普遍存在。例如在德国，1873年前后欧洲各地爆发经济危机，法学、经济学家和政治家以及立法者发现，多数弱势群体不但未从自由利率制度中受益，反而受到了损害，要么因为利息过高无法取得借款，要么饱受高利贷的欺压剥削。[5]有研究者在考察我国古代高利贷时指出，在小农经济条件下，借贷利率表面上由双方商定，因借方的资信不足以及刚性需求的存在，贷方定价权无疑处于强势地位，卖方市场导致借贷供需失衡，利率高企成为必然。[8]上述问题反映出的不平等现象，即使在今天的民间借贷市场仍然普遍存在。

在上述条件下，对契约自由规定例外限制变得十分重要，以公共利益、善良风俗等为代表的普通法精神开始渗入契约自由原则，并逐渐成为正式的制度安排。《德国民法典》第138条规定：“(1)违反善良风俗的法律行为无效。(2)特别是法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上的利益对于该给付显失均衡者，该法律行为无效。”在德国的判例中，判断是否违反良俗通常以“公平和正义的思想者之道义感”为标准，由法官自由裁量。在德国民法中，违反公序良俗的行为包括：(1)设定过度担保的行为；(2)危害其他债权人的行为；(3)束缚债务人的行为；(4)违反职业道德的行为；(5)通过法律行为设立性交义务的行为；(6)违约诱导行为；(7)暴利行为；(8)其他违反善良风俗的行为，包括助逃合同、涉及环境侵害的合同、诱使他人违约的行为、无效的保证行为等。其中，暴利行为主要包括信用暴利行为、销售暴利行为及租赁暴利行为等。如果双方就消费借贷或其他信贷约定了特别高的利息，在法律上可认定为信用暴利行为。

尤其需要特别强调，德国民法典专门设立一个条款规定暴利行为，与德国当时的经济状况密切相关。19世纪60年代的德国受经济自由主义影响，废除了法律对利率的限制，推行利率自由化政策，消费借贷可以约定很高的利率，信用暴利成为严重的社会问题，引起社会公众的普遍不满。随着德国刑事立法开始禁止暴利行为，在私法上对利益受损人提供适当救济成为必要。在此背景下，禁止暴利行为作为良俗的一项内容被写入民法典中。[3]在其他国家或地区的现代民法中，也能看到限制借贷利率的规定，如我国台湾地区民法典、澳门地区民法典都有此种规定。

契约自由原则在民间借贷领域受到限制的法理基础相当清晰。一方面，契约自由原则适用于实力悬殊不大的民事主体间的交易。在此条件下，双方可以通过自由协商达成契约，并取得公平的对价。在民间借贷交易中，借款人往往处于资金困难等不利状况，在协商过程中难以充分讨价还价，无法通过自由协商维护正当权益。另一方面，契约自由应当遵守更高层次的法律正义原则。法律一直被看作是维护正义的艺术和工具，是关于正义与非正义的科学。[9]P5在民间借贷法律关系中，若放贷人凭借强势地位假借契约自由获取高额利益，表面上遵循了法律的原则，实质上违背了法律所追求的真正目标。因而，对契约自由原则适用于民间借贷时进行修正，兼顾了法律的不同价值目标，并考虑了民间借贷的现实特殊性，是法律追求实质正义目标的结果。

民间高利贷的根本问题是价格，涉及交易自由与公平的冲突和协调，在契约法中，民间借贷的利率几乎都受到法律不同程度的约束，这种约束可能会以法律救济、例外规定等形式设定，但法律约束的对象具有高度一致性，反映了民间借贷背后交易公平性的缺失。这种现实特殊性成为民间高利贷被纳入法律规制的基础，是契约正义理念对契约自由原则进行矫正的客观要求，是法律为当事人提供合理救济的事实依据，也是早期民间高利贷制度变迁的历史逻辑。

二、金融监管理论与借贷利率制度改革

在民间借贷利率规制的变迁过程中，金融监管出现得晚一些，但在金融监管出现后，利率管制无疑成为金融监管的核心内容。民间借贷作为多层次信贷市场的组成部分，利率水平明显受到金融监管的影响。从19世纪60年代以来，以利率管制为内容的金融抑制成为影响金融和经济发展的重要因素，金融深化理论对严格的金融监管提出质疑，金融自由化的呼声不断高涨，利率管制呈现出不断放松的趋势。在这一过程，金融监管理论主导了民间借贷利率规制的变迁，核心是金融安全与金融效率间的冲突和平衡。

随着市场经济的发展，金融市场出现失灵问题，金融体系逐步暴露出脆弱性以及风险传染性，为金融监管提供了现实基础。针对这些现实问题而形成的金融市场失灵理论、金融市场外部性理论及金融体系脆弱性理论等，成为金融监管的理论基础。20世纪30年代以前，金融监管的理论与实践都处于初步发展阶段，对利率的管制相对比较宽松，此时的利率主要受民事法律调整。在西方市场经济国家，一般不区分民间借贷与正规金融机构借贷，而是采用统一的行为规制模式。大陆法国家多采用民商合一的立法体制，一般不区分民事行为与商事行为，利率规制同样没有区分正规金融机构放款利率与民间放款利率。英美法系在规制高利贷的法律制度中，虽然存在因主体差别而区别对待的例外情况，但基本上采用行为规制模式而非主体规制模式。

20世纪30年代爆发了大规模金融危机，这场危机中金融机构之间为吸收存款而不断提高存款利率，助长了市场投机气氛，成为危机的诱因之一。这场危机改变了金融法律制度的结构体系，金融监管开始进入全面强化时期，政府加强了对金融机构业务活动、金融机构进入金融市场以及利率的限制。应对危机的实践证明，有效的金融监管维护了金融业的稳步发展，恢复了公众的投资信心，促进了经济全面复苏与繁荣，真正意义上的金融监管因此而形成。为了限制金融机构之间的利率过度竞争，20世纪30年代美联储颁行了Q条例，要求银行(联邦储备委员会的会员银行)对活期存款不得公开支付利息，并对储蓄存款和定期存款的利率设定上限。①Q条例对于美国20世纪30年代的金融秩序重建和40年代筹措战争资金，以及恢复战后美国经济，都发挥了积极作用。

20世纪50年代中后期特别是60年代以后，美国通货膨胀率不断升高，曾一度高达20%。到了20世纪70年代，西方发达国家陷入“滞胀”危机，利率管制的弊端越来越明显，开始受到广泛质疑。Q条例实施的结果暴露出两个突出问题：一是银行存款对投资者的吸引力降低，银行的吸存能力受到影响；二是利率限制条款阻碍了资金流向优质银行，证券市场的蓬勃发展挤压了传统银行业务，存款性金融机构的经营越来越困难。此外，1970年美国国会废除了Q条例中10万美元以上存款利率最高限额的规定，对小额存款客户形成利率歧视。

这一时期金融理论的一个重要发展是美国经济学家爱德华·肖和麦金农先后出版了《经济发展中的金融深化》和《经济发展中的货币》，从不同角度研究了发展中国家金融与经济增长的辩证关系，提出了金融抑制和金融深化理论，认为金融体系存在着现代金融与传统金融并存的“二元”结构，国家通过利率管制和信贷管制等形式分配信贷资源，通过规定存贷款利率和实施通货膨胀人为地压低实际利率，脱离了发展中国家资金稀缺的现实，落后的金融体制成为经济发展的障碍。首先，因低利率甚至负利率无法弥补物价上涨造成的损失，人们被迫采取购买实物资产、增加消费支出以及向国外转移资金等方式规避风险，降低了金融中介机构动员储蓄以及为实体经济提供信贷的能力；其次，金融抑制降低了资金的使用效率，保护了落后的企业和部门；第三，很多生产企业无法得到银行信贷，只能求助于非正规金融市场，利率虽高但可以解决信贷的可获得性问题。金融抑制理论比较深刻地解释了民间高利贷的制度原因，成为解释民间高利贷法律规制的最有效的理论之一。

在深入解释金融抑制现象之后，爱德华·肖和麦金农又提出了金融深化理论。该理论要求政府放弃对金融的过分干预，实行利率市场化，取消对利率的人为压制，通过恢复“正值”的实际利率反映资金的实际供求状况，提高社会储蓄水平和整体投资水平，从而促进经济增长。经济增长反过来促进金融发展，最终形成金融深化与经济发展的良性互动机制。在危机倒逼和金融深化理论的引导下，西方国家纷纷开始推行利率市场化，逐步放松对利率的管制。

在利率制度改革中，美国的立法具有代表性。1980年美国国会通过了《解除存款机构管制与货币管理法》，设立专门委员会负责调整金融机构的存款利率，逐步废除各州对存款类机构的存款或账户的利率限制。该法还取消了住房抵押贷款的传统利率上限，允许放贷人以高利率、高费率向低收入者放贷，以填补放贷人的贷款风险。至1986 年，美国基本实现了利率市场化。2010年《多德-弗兰克法》废止了联储法规(12 USC 371 a)第19(i) 节禁止成员银行对活期存款支付利息的规定，从2011年7月21日起生效，Q条例“禁止成员银行对活期存款支付利息”的规定自该日起被废止，美国存款利率市场化正式完成。在贷款利率方面，美国的州政府是主要管理者，各州对贷款利率的管理大致分为两类。一类主张对利率采用自由放任的政策，理由主要有两点：(1)在正常的市场经济中，自然竞争可以促进利率趋于合理；(2)在通货膨胀时，利率管制将导致借款人无法获得资金。另一类主张采用适度管制的政策，理由是：(1)合理的利率水平不可能完全通过市场竞争来确定；(2)借款人在竞争中处于劣势。受利率市场化的影响，美国缅因州、南达科他州等废除了对高利贷的法律规制。还有一些州虽然保留了对高利贷的法律限制，但豁免适用的范围和情形不断扩大，如公司借款人或者大额贷款都可适用豁免。高利贷豁免制度的法理基础也是相当清楚的，目的在于保障公司借款人及大额借款人可以通过议价获得合理的利率。[10]整体看，随着美国经济持续发展及信贷市场不断扩大，美国大部分州已经放松了对高利贷的法律限制，但仍然保持法定利率上限及一般高利贷禁止。[11]

此外，美国法院判例所确立的“利率出口”规则对高利贷规制产生了明显影响。1974年美国联邦最高法院审理的Tiffany 诉National Bank of Missouri一案确立了国民银行不适用州法对于州银行可以收取最高利率的限制。1978年美国联邦最高法院对Marquette National Bank 诉First of Omaha Service Corp一案的判决允许国民银行在州外的借贷可以按照其注册地所在州允许的利息范围设定利率。[12]该判决鼓励国民银行把注册地迁往利率上限宽松甚至无最高利率管制的州，然后再与有利率管制的州的客户签订借款合同，国民银行通过这种措施将所在州的利率“出口”到其他州，消解了各州法律控制高利贷的实际效果。1996年美国联邦最高法院对Smiley 诉 Citibank一案的判决支持了将滞纳金纳入“利息”计算的主张，允许国民银行向所在州外的信用卡用户收取所在州法律允许的利率。上述案件的判例确立了国民银行的贷款利率适用注册地所在州法律的原则，并扩大了对利率范围的解释。受各州之间“利率出口”规则的影响，很多金融机构将注册地搬迁至没有利率管制的州，为了吸引金融资本，一些州纷纷减少对利率的管制，引发了各州对利率的“监管竞次”现象。

利率市场化的本质是将资金的定价权交给市场，通过价值规律实现金融资源在各部门的优化配置，发挥市场在资金配置中的基础性作用。因此，利率市场化无疑代表了金融市场发展的基本方向，客观上需要进一步放松包括贷款利率在内的利率管制，不仅美国等发达国家努力推进利率市场化，印度等发展中国家也完成或准备推动利率市场化。但是，市场化本身也不是解决一切问题的灵丹妙药。一方面，利率市场化可能会提高信贷机构的风险偏好，出现信贷中的“逆向选择”现象。在利率市场化初期，银行的存款成本上升，利差缩减，信贷机构倾向于通过向高风险项目贷款获得高利率回报，高风险借款人更容易从信贷机构获得贷款，而风险小的借款人获得贷款的难度增加，引发信贷资金配置中的“逆向选择”。当高风险借款人增加到一定数量时，贷款违约的可能性会大幅度增加，一旦经济衰退，极可能导致信贷机构大面积破产。另一方面，利率市场化降低了信贷市场的准入门槛，原来不符合条件的消费者参与借贷，在增加消费者借贷成本的同时也增加了其过度负债的可能性，不合格借贷主体隐含了较大金融风险。[13]高度的利率管制不符合市场经济要求，完全的利率自由也同样不符合市场经济的要求，利率市场化反对的是国家对市场主体自由行动的过度干预，而不是鼓励或放纵高利贷。对高利贷的限制不仅能够防止剥削，满足法律公平正义的价值追求，还可以防止信贷机构和借款人承担过高的风险，具有防范金融风险的功能。实现利率市场化后，如果取消对高利贷的一切限制，信贷机构和借款人都可能承担过高的风险，一旦受到某些外部条件的影响，风险就会暴露出来，甚至引发金融危机。因此，美国、欧盟、加拿大、日本、香港、台湾等国家和地区在实现利率市场化后仍然不同程度地禁止高利贷，为民间借贷法律规制提供了可资借鉴的经验。表格1对欧盟国家的利率管制情况做了简单统计，反映出各国法律对利率限制的不同做法。

表1 欧盟国家有关合同利率限制的情况

资料来源：Study on interest rate restrictions in the EU Final Report(2010)。本表格不包含欧盟国家其他形式的利率限制(如违约利率上限、复利、某些专门贷款的利率上限等)。

三、消费者主权理论与利率规制重点的转移

在市场经济理论体系中，亚当·斯密、哈耶克等西方主流经济学家都把消费者主权视为市场经济理论中确定不移的原则。尤其进入20世纪90年代以来，随着国内市场和国际市场的竞争不断加剧，顾客主导的经济模式成为主流，消费者保护成为市场经济法治建设的重点。关于消费者保护的立法可以追溯至美国1890年的《谢尔曼法》，1962年美国总统肯尼迪首次提出了消费者的4项权利。1985年4月9日联合国通过了《保护消费者准则》，提出了消费者的8项权利。20世纪60年代美国的金融监管开始关注金融消费者保护，强调金融机构对消费信贷和储蓄存款利率的信息披露义务。伴随着消费信贷的迅速扩张，联邦出台了多部有关金融消费者保护的法律，保障消费者享受平等待遇并免受金融产品的欺诈。总体看，当时金融消费者保护的理论和实践处于起步状态，随着金融创新不断升级，金融消费产品日益丰富，在给消费者带来更多选择的同时也增加了消费者的选择难度，欺诈性合同条款不断出现。在市场经济非常发达的今天，人们的衣食住行都离不开金融服务，因此，金融消费者保护成为消费者主权的重要部分，也成为市场经济发展的内在需要。2007年美国次贷危机引发全球性金融危机后，金融消费者保护在全球范围内开始受到广泛关注。引发危机的次级贷款是利率市场化的产物，以高利率补偿高风险的次级贷款虽然使穷人可以购买住房，但各种诱惑性利率(往往是前低后高的利率结构)对消费者权益的剥夺成为次贷危机爆发的重要原因，金融消费者保护开始成为金融监管改革的核心内容。

2007年美国次贷危机爆发前，消费者主权理论并未受到金融监管部门的重视，金融监管以微观审慎监管为主，更多强调对金融机构的单体或系统性风险防范，侧重于金融机构在稳健经营和风险防范方面的能力，金融消费者保护被放在次要地位。[14]例如在法律体系中缺乏金融消费者保护的专门法律，金融监管机构的消费者保护职能不突出等。2007年美国次贷危机暴露出金融业领域消费者保护的许多根本性问题，反映出强化金融消费者保护的紧迫性，金融领域的消费者保护得到理论界和实务部门的重视。次级贷款的高利率、低门槛让很多底层民众实现住房梦的同时，也隐含着诸多财务风险。在经济向上时，房地产价格不断上涨，暂时掩盖了贷款背后的系统性风险。一旦经济下行，失业率上升，房屋价格下降，很多人丧失住房抵押品赎回权，大量的房屋因违约而拍卖，加速房屋大幅贬值，系统性风险开始爆发。次贷危机发生后，美国金融机构不断出现破产，宏观经济增长率急剧下滑，诱发了2008年以来的全球性金融危机。在这种背景下，社会各界认识到金融消费者保护不仅具有制度上的公平意义，而且是维护金融安全和金融稳定的现实基础。为了化解危机，美国启动了大规模的金融监管制度改革，通过了第二次世界大战以来规模最大的系统性金融监管制度改革立法，即《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》。该法授权建立专业、独立的金融消费者保护部门——金融消费者保护局，表明了美国用法律保护金融消费者的决心。同时，很多发达国家或地区也启动了针对金融消费者保护的立法，如英国通过了《2012年金融服务法》，改变了此前的综合监管模式，撤销了金融服务局，新设金融行为监管局负责金融消费者保护。为更加有效地保护金融消费者权益，保证相关机构能够公平、合理、及时处理金融消费争议，增强消费者对金融市场的信心，台湾地区2011年通过了《金融消费者保护法》。该法界定了金融消费者的范围，明确了金融机构保护消费者权益的基本义务，规定设立专门的金融消费争议处理机构。经合组织、二十国集团、世界银行、国际消费者联盟等国际组织也加强了对金融消费者保护的研究。世界银行在2012年6月正式出台了涵盖银行、证券、保险、非银行信贷机构的《金融消费者保护的良好经验》，总结了银行、证券、保险和非银行信贷部门保护消费者的经验，归纳出39条适用于整个金融消费服务领域的消费者保护建议。

利率是消费信贷资金的价格，通过利率管制保护金融消费者有两个重要意义：第一，从行为心理学角度讲，消费者有诸多容易被经营者利用的弱点，营销者可以很大程度上利用消费者的心理误判而获取不正当利益。例如，作为信息存在或传递形式的“包装”(framing)会影响人们的选择。假如在放款时仅告知月利率(设为15%)甚至是日利率(0.5%)，其安抚效果要远优于“骇人”的年利率(180%)。在此类信息包装下，利息管制可以避免消费者受到欺骗，使借款利率维持在合理的幅度内。第二，利率管制是控制个人乃至社会风险的方式。利率管制客观上可以禁止人们通过借贷进行过度冒险，既能引导人们诚实劳动，又能从制度上阻止某些人利用借贷进行过度投机并牟取暴利。[5]在利率市场化背景下，利率机制更加复杂，利率的风险补偿功能会发挥得淋漓尽致，很多原先因利率管制而得不到贷款的消费者可以进入信贷市场。但是，信贷机构主导了利率的定价权，至少在谈判中居于优势地位，而信贷交易的相对方——金融消费者相对处于弱势，信息不对称和弱势地位导致其难以与金融机构通过协商合理安排双方的权利义务。利率市场化促进了包容性金融的发展，但也可能成为损害消费者权益和影响经济发展的手段。通过上述分析，借贷利率与金融消费者保护及金融安全的关系在理论上已经比较清楚，下面我们以美国次级抵押贷款案和印度小额贷款危机案为例，验证三者间的关系。

在20世纪放松监管和利率市场化的改革中，美国法律对利率的管制不断放松，国会先后通过了《存款机构放松管制和货币控制法》和《可选择抵押交易平价法》，取消了住房抵押贷款的传统利率上限，允许放贷人以高利率和高费率向低收入者放贷。国会通过的《可选择抵押交易平价法》规定放贷人可采用浮动利率放贷和浮动式支付。在这样的制度安排下，对借款人的保护主要依赖于利率信息披露制度，即通过消除借贷中的信息不对称现象保障借款人在充分了解利率信息的条件下选择借贷行为。同时，借款利率信息披露制度有利于规范市场主体的融资定价行为，防止欺诈等违反市场公平原则的行为，推动放贷机构开展理性竞争。但信息披露制度在金融自由化过程中遇到了新的挑战，各类高利率金融产品的权益安排相当复杂且具有诱惑性，普通消费者即使充分了解利率信息，仍然无法正确判断其中的风险，掠夺性贷款是最具有代表性的例子。掠夺性贷款的利率条款具有以下特征：(1)贷款利率设置具有诱惑性。为了吸引低收入者，一些放贷人无视消费者权益保护，贷款最初几年的还款利率(诱惑性利率)很低，几年后一旦利率重新设定或本金重新计算，借款人的还款压力会大幅上升，为借款人日后违约埋下隐患。(2)强迫借款人接受提前还款罚金。借款人承担了过高的利率，只要其资金状况得到改善，他们就有强烈的再融资动机。掠夺性贷款交易通常设定了各种类型的抵押贷款提前还款罚金条款，约80%的次级抵押贷款都设定了提前还款罚金条款。这种罚金变向剥夺了借款人的房屋权益，增加了借款人违约的可能性。(3)费用过高。费用并不直接反映在利息上，在竞争性借贷交易中，费用率通常低于贷款总额的1%，而在掠夺性贷款中，费用率超过贷款总额5%的情况相当常见。(4)不必要的强制搭售。在有的借贷合约中，放贷人还搭售了如信用人寿险及其它类似的产品。这些产品无疑增加了贷款成本，却没有给消费者带来相应的利益。[15]

从制度变迁的过程看，金融自由化及利率市场化解决了传统利率管制下部分市场主体无法获得融资的难题，增强了金融的普惠性，但以高利率补偿高风险的信贷增加了借贷人的利息及债务负担，从而加大了其过度负债的风险。次级贷款的借款人多属于高风险客户，次级抵押贷款又是利率较高的产品，两个因素叠加在一起的违约风险极高，一旦房价下跌，高利率风险会集中爆发。当众多消费者共同面临这一问题时，个体风险会演变为系统性风险。这种系统性风险在美国最终以次贷危机的形式爆发出来。

印度发生的小额信贷危机从另一个角度揭示了利率与消费者保护及经济发展的内在联系。贫困群体的融资迄今仍然是一个全球性难题，印度的贫困人口尤其农村贫困人口较多，如何解决这些群体的融资难题，是印度金融业发展的一个重大课题。孟加拉尤努斯创建的小额信贷模式，在正规金融机构以外为穷人提供信贷，并且成功地维持了信贷机构的持续发展，引起很多国家的关注。为了减少贫困，联合国把2005年确定为国际小额信贷年，2006年穆罕默德·尤纳斯博士作为小额信贷的实践者获得诺贝尔和平奖。然而，在微型金融机构展示出较强生命力并为贫困群体带来希望的时候，印度发生了借款人拒还微型金融机构贷款的事件，成为我们研究民间借贷利率规制的典型案例。

在印度金融业发展中，安德拉邦是印度微型金融机构的发源地，小额贷款份额占全国总额的30%以上，许多世界知名小额信贷机构如SKS、Share、Spandana、Basix等总部均设在该地区。小额贷款的初衷是帮助贫困客户摆脱贫困并且能够自食其力，因而具有明显的公益性，这正是很多国家支持小额贷款行业发展的基本原因。在小额贷款大规模推广前，对贫困人口的金融服务主要依赖政府的政策性金融，但实践证明这一机制不能有效解决贫困人群获得金融服务的难题，于是引入商业化的小额贷款制度，作为政策性金融的补充。商业性小额贷款的一个重要特征就是高利率，脱离了其最初的公益性目标，②年利率从25%到100%不等，用这些贷款进行小本经营的客户普遍难以承受较高的利息负担，更不可能发家致富。[16]相比较而言，这些商业性小额贷款组织的投资回报却相当高，并吸引了大量资本进入。数据显示，自2006 年以来，印度该行业接受的私募股权投资总额达到了5.65 亿美元，特别是2009 年以来，出现了快速增长，近三分之一的小额金融私募股权投资交易发生在印度。[17]一些借款人在微型金融机构催债时因无力偿还借款而选择自杀，印度消除农村贫困协会提供的数据表明，从2010 年3 月1 日至11 月19 日，70 多人为逃避债务自杀身亡，引发了广泛关注和反思，普遍认为小额贷款高速扩张和过度追求商业化利益是重要原因。风险投资的逐利性与贫困农民较差的自我保护能力，共同引发了事件的发生。从2010 年10 月开始，很多穷人拒绝偿还盈利性小额信贷机构的贷款，甚至地方官员也劝阻借款人不要还贷。全印度妇女民主联盟多次在印度央行门前集会，要求政府加强对微型金融机构的监管，印度小额信贷市场的秩序因此受到冲击。

在分析美国的次级抵押贷款案和印度的贷款危机案之后，我们再回过头来梳理民间高利贷规制的法理源流和制度变迁史，从1853到1868年间，法国以外的大部分欧洲国家都取消了利息管制法，但彻底废除利息限制的制度安排并未持续很久，反对的声音不是来自教会，而是来自世俗社会中的贫困群体。一个多世纪后的今天，相同的问题再次重现，其背后反映的是经济地位和利益的不对等，在法律自由精神和原则下，不同主体却事实上享有不同的地位和待遇。从美国次贷危机和印度小额贷款危机中我们可以观察到，大多数新型金融产品确实提高了金融的可获得性和包容性，但次级抵押贷款和小额信贷所隐含的高利率风险与消费者的承受能力存在严重背离。有人在总结次贷危机的原因时指出，危机的原因之一在于出借人不负责任地把钱借给了还不起钱的人，还不起钱的重要原因之一在于高利率。Brian M.Mccall认为违反传统的正义、公平原则是美国住房金融危机的基本原因，住房金融交易丧失公平性导致现有体制无法正常运转。[18]

在消费者议价能力不平等和信息不对称双重条件约束下，政府承担保护消费者的责任成为建立和维持公平秩序的重要保障。一般而言，消费信贷协议中的借款人与银行等信贷机构之间处于明显不对等的议价地位，普通合同难以保障其正当权益，因此需要国家通过法律从外部强制性地保护消费者免受欺诈和不平等条款的侵害。在金融监管放松的大背景下，信息披露是现代政府介入金融市场的有效方式，体现了国家干预主义与经济自由主义的必要结合，既可以帮助消费者理智地选择金融产品和服务，又可以提高金融市场的透明度和竞争度，也有利于社会福利的增长。许多新金融产品的消费群体通常是一些社会弱势群体，他们往往缺乏理性选择金融消费行为的能力，金融消费的素养也往往低于社会平均水平，难以理解金融产品可能带来的风险，金融市场因缺乏充分竞争无法形成公平的利率，因而高利率普遍存在。高利率可以补偿信贷机构承担的高风险，原来被排除在信贷市场之外的群体有机会以高利率作为对价获得信贷，但同时也容易导致这些群体过度消费、过度负债甚至破产等问题，信贷机构也存在为获取高利润而损害消费者利益的行为。当此类借贷出现问题的时候，借贷群体又缺乏合理维权和自我保护的能力，简单的利率信息披露制度仍然难以发挥有效的保护功能，而且现行法律提供的额外保护手段非常有限。因此，利率市场化背景下的高利贷规制应当更加关注金融消费者的利益，法律规制的重点应转向消费信贷，建立强制性的利率限制标准。从防范金融风险的角度看，禁止高利率消费信贷或对高利率贷款规定更多的信息披露义务，可以适当限制出借人向高风险借款人放贷的空间，阻止出借人和借款人过分冒险，避免消费者过度负债乃至破产，同时也可以矫正失衡的权利义务关系，维护金融消费者的合法权益及经济的正常发展。这成为美国次贷危机以及印度小额贷款危机带给我们的启示。

四、结论

民间借贷是一种古老的融资活动，在现代金融市场出现以前属于普通民事生活，融入了契约自由的精神和理念，受普通契约法调整。在普通民事交易中，利率由当事人自由协商符合普通私法的价值观念，利率管制因此在一些国家被取消。随着契约制度的发展及外部经济条件的变化，利率自由面临着公序良俗等社会现实的强烈冲击，契约正义理论逐步修正了契约自由理论的偏差，支持了利率管制的存在。近代以来受到监管理论的影响，利率管制的目标和构建趋于宏观化，如更多考虑维护金融稳定、构建公平的竞争秩序、调控经济发展等目标。在有些国家，利率管制成为组织经济发展的工具，政府采用利率管制动员低成本社会资金，满足特定时期经济发展和国际竞争的需求。随着金融市场化程度的提高，利率管制的功能不断被弱化，但在一些发达国家和地区，对贷款利率的限制依然存在。

利率市场化是现代金融市场的一个基本特征，为创新各类信贷产品提供了理论和现实空间，但美国次贷危机的爆发以及印度出现小额贷款危机表明：贷款的高利率在增加金融可获性的同时，也带来了金融公平和安全问题，金融的杠杆性会进一步损害消费者的权益。只有兼顾信贷服务的可获得性、公平性和安全性，才能形成完整的包容性金融体系，否则，不仅会损害金融消费者的利益，也会影响各类信贷机构持续发展的基础，甚至引发金融危机。因此，高利贷规制在反映金融市场发展及金融创新要求的同时，还必须在金融危机的往复循环中寻找安全底线。另一方面，在市场经济条件和消费者主权理论的双重影响下，金融消费者保护成为现代金融法治建设的重点，不仅包含了追求公平的价值诉求，而且成为现代金融业可持续发展的基础。中国在利率市场化的过程中，应借鉴其他国家的经验教训，建立契约自由、金融监管与金融消费者保护间的互动机制，针对我国利率市场化过程中的问题，重点加强对消费信贷利率的规范，对消费性信贷规定强制性利率限制标准，对经营性借贷规定弹性利率限制标准，以此为基础建立我国民间借贷利率管理制度。

注释：

① 该上限标准当时确定为2.5%，一直使用到1957年都没调整过，此后频繁调整，对银行资金的来源和去向产生了显著影响。

② 1976年穆罕默德·尤纳斯在调查中发现，一些放贷者提供的借贷利率高达每月10%，甚至每周10%。不管这些人怎么努力，都不可能越过生存线水平。

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(责任编辑：孙培福)

The Jurisprudence Origin and System changes of Civil Usury Regulation

YueCai-shenZhangXiao-dong

(Southwest University of Political science and Law ,Chongqing 401120;
The people’s bank of China , Beijing 100800)

The problem which troubles the civil finance research and legislation is how to regulate the civil usury. With the marketization of interest rate, in order to understand the regulation of civil usury well, firstly we should clarify its jurisprudence origin and system change of civil usury regulation for improving the empirical material in the theory development and system change. As the liberty of contract replaced by contract justice, as well as financial deregulation and consumer protection, the regulation of civil usury is influenced by four factors: the alternation of economic formation, the improvement of the people’s livelihood condition, the economic security and the shift of theories. Based on these factors and their intrinsic link with usury regulation, we could conclude that, only by considering the legislation itself, it is not enough to understand the historical logic and reality requirements of civil usury regulation. Free and fair trade guaranteed by Freedom of Contract and Contract Justice ,economic security emphasized by financial regulation, and the foundation of the continued development of the market economy protected by consumer protection are the endogenous factors of the institutional changes of civil usury regulation.

private lending ;interest rate market; financial regulation; financial consumer

1002—6274(2015)02—011—09

本文系2012年教育部哲学科学重大课题攻关项目“民间借贷与非法集资风险防范的法律机制研究”(12JZD038)的阶段性成果，并受温州大学金融研究院基金和重庆市两江学者专项计划经费资助。

岳彩申(1965-)，男，山东嘉祥人，经济法博士，西南政法大学教授、博士生导师，研究方向为经济法；张晓东(1981-)，男，安徽庐江人，经济法博士，中国人民银行研究局博士后，研究方向为金融法。

DF438

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