关于设立环境污染损害国家补偿基金的建议*

——以重金属污染损害为中心的思考刘士国

(复旦大学法学院，上海 200438)

关于设立环境污染损害国家补偿基金的建议*

——以重金属污染损害为中心的思考

刘士国

(复旦大学法学院，上海 200438)

对重金属环境污染，实行个别地区企业整体搬迁或关闭，由于历史等复杂原因，难以追究环境污染责任。对企业已破产倒闭或因资源枯竭关闭遗留的环境损害，污染者责任也不能适用。因此，必须由国家和当地政府筹资解决。建议设立环境污染损害国家补偿基金并制定相关法律。补偿基金应由国家出资并向污染企业征收。对完全市场化经营的企业所致污染，由现在的行政罚款改为民事罚金，贯彻污染者负担原则和惩罚性赔偿原则。基金使用应依因果关系确定补偿比例，实行定型化和定额化补偿。环境污染损害国家基金补偿法应就基金额度、使用对象、申请程序、补偿范围、执法机关作出明确规定。

环境污染损害 重金属 国家补偿基金

重金属环境污染损害，情况复杂，有历史和现实的原因、单一损害与复合损害的不同。面对加害企业不复存在的情况，现行环境损害赔偿法律规定无适用可能。面对复合损害，环境损害赔偿规范适用也比较困难。因此，改革和完善现行环境损害救济制度，建立环境污染损害国家补偿基金势在必行。

一、建立环境污染损害国家补偿基金的现实需求与理论依据

(—)实行环境污染损害国家补偿基金的现实需求

按不同性质社会关系立法的传统模式，难以有效解决中国面对的环境污染损害问题。环境损害，核心问题是重金属污染损害。我国当前的重金属污染损害，一是加害企业存在，应由污染者赔偿；二是加害企业已不存在，只能由国家补偿受害人；三是政府对工业集中地采取整体搬迁或关闭取缔，由政府筹措资金进行环境治理。制定环境污染损害国家补偿基金法，才有利于调整环境污染治理和健康受害者的救济关系。

十余年前，就有学者建议制定环境污染损害赔偿法①，近年多位人大代表提出制定此立法议案②，环保部领导也曾提及此种立法。但这一议案并未成为全国人大的立法规划。从立法进程分析，2007年出台物权法后，全国人大法工委即着手侵权责任法的制定，2009年12月全国人大常委会通过侵权责任法。环境侵权责任是特殊侵权责任的主要类型之一，主张制定单独环境污染损害赔偿法，与侵权责任法环境责任的基本规定是冲突的和不协调的。当然，环境侵权赔偿需要细化，尤其从重金属污染损害分析，有许多更特殊的问题需作规定，但这只能是侵权责任法环境侵权的细化，是侵权责任法的特别法，而非为与侵权责任法同等地位的环境污染损害赔偿法。这可能是此种不无道理的建议难以实现的原因。

制定单纯的特别法性质的环境污染损害赔偿细则，未偿不可，但不能解决重金属污染问题。已有研究统计，国内报刊杂志记者采访报道的癌症村至2013年3月有247个，之后又有一些新的报道。若进行流行病学普查，会确认更多癌症村。环保部也认可个别地方出现癌症村。③从已报道的情况看，没有一个得到妥善救治。较好的情况只是在医保范围内吃一些缓解病痛的药物，许多患者知道病治不好更绝望，死去的人也少有家属获得加害企业支付的赔偿。我国虽有环境赔偿的规定，难以得到实施。单纯制定环境损害赔偿法，不能解决加害企业已解散、破产的受害人救济问题。有一部分癌症村，污染企业己解散、破产。如天津北辰、沈阳新城子等化工厂早己不存在，遗留的铬渣虽由国家、当地政府出巨资实施无害化处理，但对附近村民患癌等人身损害尚未有补偿措施。仅制定环境损害赔偿法，对这部分受害人是无济于事的。

现行侵权责任法环境污染责任的规定，也难以适用涉重产业的整治整合。侵权法环境污染实施的条件，必须是企业完全在市场经济条件下独立运营致环境污染损害，才能独立承担法律责任。而对于老工业基地，场地污染历经改革开放前后，而企业独立经营是在1993年之后逐步实现的，完全由企业承担场地污染责任似不尽合理。尤其是在老工业园区工厂几经更替，完全由现在工厂承担责任更不尽合理。况且废气有毒颗粒降落污染土地，更难分清不同工厂的责任。企业整体搬迁关停，涉及搬迁成本与工人再就业安置。总体而言，企业承担污染责任已无可能，只能由国家和当地政府出资修复场地。以湖南湘江重金属污染治理为例：作者一行赴湖南调研得知，2011年，湖南省依据国务院批准的《重金属污染防治“十二五”规划》和《湘江流域重金属污染治理实施方案》，大力推进涉重产业整治整合和重点区域重金属污染综合治理，取得明显成效。2010年以来，全省已累计淘汰关闭涉重企业1018家，涉重企业减少42%，其中湘江流域淘汰关闭878家。对历史遗留问题多，环境安全隐患大的老工业基地，实行整体搬迁或退出。目前，株洲清水塘已制定整体搬迁改造方案；湘潭竹埠港28家冶炼化工企业2014年全部退出。对有资源和技术优势的传统产业，实行整合和入园发展。娄底锡矿山关闭83家锑冶炼企业，改造保留12家；郴州永兴拟将130家资源回收利用企业整合升级为30家，全部入园发展。以上全部采用行政手段，对遗留场地全部由政府筹措资金冶理，对搬迁企业支付土地使用权补偿金。由于历史的复杂原因，不能贯彻污染者负担原则。对受害村民，有的实行征收土地变城市居民、工厂就业、享受城市居民医保等行政措施。土地、水域治理，国家环保部、发改委、财政部近年已从重金属专项基金及中央预算内资金向湖南投入55亿多元。严重环境病患者救治仍是有待破解问题。实践证明，国家投入是必须的，而建立统一环境污染损害补偿基金并制定相关法律，更有利总体布局和依法施政。

(二)实行环境污染损害国家补偿基金的理论根据

调整环境社会关系，解决环境污染问题，是公法与私法的共同任务。实行环境污染损害国家补偿基金制度，实质是用行政的手段实现损害救济的目的。其理论根据有以下几点：

1.环境法是公私综合法，行政补偿是民事赔偿的必要补充

公法与私法的划分经历了一个相互排斥、相互参照、相互补充的历史演变。相互排斥,即公法与私法完全不同,私法的规定、私法的原则在公法上完全不能适用,而民事关系也完全不能用公法的手段加以调整。这是公法与私法形成为两个独立体系时期的理论。相互参照,即承认私法的规定,私法的原则在行政法上也可以参照适用，民事关系也可以采用行政的手段予以调整。这是社会关系进一步复杂化时期的理论。相互补充,即私法与行政法是相互配合的完整法律体系,在消费者保护法、环境法领域，这一特点尤为突出。④

环境污染损害救济，涉及民法损害赔偿责任、行政法上的补偿和救助。民法损害赔偿责任是民事法律关系，必须有主体、客体、内容、责任四个要素。在污染损害企业已不存在的条件下，欠缺主体要素，不能构成民事法律关系，也就不存在损害赔偿关系。国家在计划体制下获取了企业的收益或征收了企业的税金，在公法上有责任对企业污染损害承担补偿责任。环境损害问题，单靠民法不能完全解决，必须附之以国家补偿。环境损害救济是环境法与民法、行政法等公、私法的交叉领域，损害补偿基金也是环境法中公、私责任交叉的领域。

在我国，中国共产党十八届四中全会提出完善以宪法为核心的社会主义法律体系和环境法治的任务。环境保护是我国宪法明确规定的基本国策。民法和行政法是宪法为核心的法律体系中的重要法律，负有落实宪法规定的保护环境的共同任务，并且应相互配合落实宪法的基本规定。保护环境，完善环境救济制度或环境责任体系,就包括建立公私综合的环境污染损害国家补偿基金制度。

2.用行政手段追究民事责任源于环境责任的公共性

环境责任许多情况下涉及多数受害人，为公害。尤其重金属污染是如此。这种损害责任具有公共性，需要借助行政手段保护多数受害人的利益。现代社会化生产，产生的环境问题总体上是生产企业作为污染者与污染受害者的关系，污染损害也是由多种原因所致。如重金属污染就涉及大气污染重金属颗粒物沉降回落大地、工业园区多家企业排放污水污染水流、地下水。采用基金补偿，向污染者征收民事罚金，是最有效的保护受害公众的制度设计。不仅手段的行政化，民事责任方式也要作行政化的改革。

环境责任的公共性,是受害者个人利益的“外郭秩序”，[1]P3生活环境秩序的维持关乎不特定多数人的总体利益,为确保这一“外郭秩序”，从其公共性观察，必须依靠行政，心须公私法协动。个人的个别利益与多数人的公共利益不是对立的、分离的。[2]P267

二、实行环境污染损害国家补偿基金的意义与适用范围

(一)从宏观视角看实行环境污染损害补偿基金的意义

1.实行环境污染损害国家补偿基金，是加害企业解散、关闭、破产情况下救济受害人损害的唯一办法。我国建囯后的一些矿山、化工等企业，在改革开放前和改革初期的严格计划经济体制下，企业没有独立的经济利益，在为国家作出贡献的同时，也留下一些尾矿、废渣，因未作无害化处理，造成周边村庄居民人身重金属损害和土地重金属污染。改革开放后的上世纪80年代末始，各种经济成份的企业从事工矿企业生产，违法排放、堆放未经无害化处理的尾矿、废渣现象更为突出。许多企业因资源枯竭倒闭或在市场经济中被淘汰。有的废渣国家或当地政府已作无害化处理，但重金属人身损害在本世纪初逐渐突显，由污染者赔偿己不可能，只能由国家补偿。

2.设立国家补偿基金补偿已无加害人的环境污染受害人，是实现社会公平正义的需要。国家补偿首先是由于国家是企业利润的获得者。国家获利虽用之于民，但因企业生产造成一部分人因环境污染导致人身损害，国家不予补偿而由受害人承受，不符合社会公平正义规则。国家补偿是公平的正义的；其次，国家和地方政府管理也存在不足，多年来经济高度发展环境欠账较多，这些“欠账”总是要还的，国家补偿是天经地义的。由于总体上国家履行经济职能是合法的，尽管存在环保制度及管理中的不足，也有别于国家赔偿制度，因此，性质上是补偿而非赔偿。

3.实行环境污染国家补偿基金，比损害赔偿更有效率。效率是制度选择的衡量标准之一。实行环境污染国家补偿基金，对存在加害企业的情况也可适用。适用的机制是国家补偿后，再向污染企业征收。此种征收费用的性质不是罚款，而是民事责任，即根据企业污染排放量定额分等征收，其目的是依据污染者负担原则最终由加害者承担责任。征收的费用由国家统收，纳入国家环境污染损害补偿基金，保证基金的持续运营。这样的制度比法院诉讼有效，时间短、程序简单、成本低。

(二)从微观案例类型分析环境污染损害国家补偿基金的适用范围

1.法院判决个案后管理补偿基金不利于法院集中行使审判权

2006年，甘肃徽县某地企业生产致村民铅污染案人身损害。经受害人多方维权，2009年9月17日法院立案，2011年6月28日调解结案。调解协议约定污染企业共支付赔偿金900万元，4000余受害人，1500人血铅检测未超标，企业自愿支付每人300元；1800人血铅超标，赔偿治疗等费用。剩余资金，法院作为后续治疗补偿基金。⑤

此案件是处理较好案件。关于企业支付的900万元是赔偿款还是补偿款。法院处理类似案件往往对检测超标治疗费等称赔偿，对检测未超标或后续认定的损害称补偿。理论上说，对判决认定的超标治疗损害是赔偿，对未超标者因必定同样暴露于污染环境下，损害也存在，即人体血铅含量也会升高，仅仅是未超标而已。况且血铅只是主要方面，人体骨质等也会含铅量增高，所以有的人有后续发病的可能。企业对这部分损害承担的责任，也是赔偿责任。

上述案件，在没有国家统一环境损害补偿制度条件下，由法院判决并管理后续治疗费用是最好选择。但在实行国家统一环境损害补偿基金制度后，收支两条线，一是根据情况向污染企业征收罚金纳入补偿基金，二是国家从补偿基金向受害人支付补偿。法院管理后续治疗费用，不利于法院集中力量行使国家审判权，我国应建立补偿基金制度。

2.环保部门管理赔偿、补偿基金欠缺公信力

云南什邡市兴隆村，紧邻云南陆良县工业区。陆良化工厂堆放铬渣遇雨水渗漏造成周围土地、河水污染。2011年兴隆村农民的羊喝了污染的水死亡30多只。陆良化工厂还鼓励不知情村民用铬渣铺路或当庭院围墙建筑材料使用。污染致农作物受损，农民也怀疑近年因癌死亡30余人与污染有关。经群众多方维权，2012年什邡市环保局主持村民与企业调解达成协议：陆良化工厂五年内按每亩产量700公斤大米计算，以当年大米单价为准赔偿，每年支付赔偿款100多万。此款由什邡市环保局向村民发放。本课题组实地走访村民了解情况，有村民反映只有部分村民得到过赔偿款，他们对环保局并不完全满意，而且人身损害赔偿没有解决。关于因癌死亡，当地政府说调查认定与污染无关，但村民并不相信。村民的怀疑并非没道理，既然庄稼都污染了，人的健康不可能不受影响。

此案证明，企业将赔偿款交由环保局，环保局再向村民发放，污染是否造成人身健康损害由当地政府调查认定，村民不信任。建立环境污染损害补偿基金制度，由国家收取罚金并向村民补偿以及国家组织人身损害流行病学调查，就可以消除村民的疑虑。

3.因非法生产污染环境致人损害，地方政府应承担补偿费用

湖南衡阳界牌镇，原本风光秀丽，环境优美。该镇红星瓷厂破产后，遗有破旧厂房。2008年，朱某擅自从外地购来砷矿石50吨非法炼砷，炼砷10多天后出卖产品，因产品不合格亏了本。因村民饮用途经厂区的自来水管的自来水致百人砷超标或中毒。事件发生后，县政府临时拨付10万元支付村民医疗费。⑥

砷中毒有的人会在多年后发病，此案存在后续人员损害隐患。县政府临时拨款救治是必要的。我国环境保护法第6条第2款规定：“地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。” 该案非法炼砷10多天，说明当地政府没有及时发现，环境监管不力，政府应支付救治受害人的费用。此类损害，不宜由国家补偿基金支付。

类似的案件还有湖南浏阳湘和化工厂镉污染。湖南浏阳镇头镇，2003年招商引进长沙湘和化工厂。2004年4月，该厂未经批准建一条炼铟生产线，因无有效防护措施，致厂区周围污染，发生树木枯死，农作物污染，村民镉超标。2009年发生镉中毒死亡事件。村民从2008年开始投诉，2009年4月该厂停产，环保部门监测及专家调查证实，已发生严重镉污染事件。同年8月该企业法定代表人被刑拘，后被判刑。

当地政府事后对受害者实施补偿，对死者经尸检确认镉中毒所致者，向家属补偿20万/人；对尿镉和B2ˉ微球蛋白双超标者补偿1000元/人；对严重中毒者补偿医疗费、营养费等费用。法院确认，污染所致医疗费损害293万余元，土壤污染修复费136万余元，收购镉污染农作物、家畜费用125万余元。以上共计财产损失554万余元，构成重大污染事故罪。

此案是实行市场经济后当地政府招商引资，企业违法经营所致损害，企业无力赔偿，应由当地政府补偿。

(三)有开发赢利前景的污染场地修复案

在城市化进程中，房地产开发为城市污染场地治理带来商机，调动了当地政府对企业破产遗留毒地治理的积极性。如沈阳冶炼厂始建于日伪时期，解放后为国有大型企业，占地6万平方米，主要生产铜、铅、锌等重金属产品。该厂1999年破产，遗留场区土地严重重金属污染。2006年7月起，沈阳铁西区政府开始治理，2008年完成土壤烘烧、换土修复，共投资1.2亿元。修复后用于房地产开发，实现土地增值7.3亿元。⑦

象这样主要是计划经济时期所致工厂场地污染，多有商业开发利用价值，当地政府投资修复可获增值，无须国家补偿修复费用。如当地政府筹措资金困难，可从国家补偿基金中贷款，开发增值后返还。

(四)倒闭企业遗留污染损害无人承担责任案

2014年12月8日央视《东方时空》报道，广西大新县五山乡三合村常屯，村民因镉污染中毒，有的村民双臂长满大小不一的疙瘩，手指变形，46名村民体检，43人尿镉超标，仅3人正常。污染原因是建于1954年的原大新铅锌矿，排污水槽经常堵塞泄漏污水流入农田，尾矿雨水浸灌耕地，致农作物重金属污染。大锌铝锌矿为国有中型企业，2000年11月因资源枯竭停产，2002年7月宣告破产。当地政府表示，将对常屯环境污染实施治理，医务人员已对556名村民做全面体检，对村民实施搬迁计划，对村民每年供应8个月粮食，即每月30斤大米。当地政府表示将向上级部门争取资金。

此例，因污染矿企多年在计划经济体制下经营，国家应承担主要损害治理、村民救助费用。国家补偿基金，主要应适用此类情况。

综合分析以上类型，得出初步结论是：以上污染损害类型，除实行社会主义市场经济之后(1993年1月1日之后)地方政府新批建企业或违法擅自开工企业所致重金属污染，加害企业能承担赔偿责任的，由加害企业赔偿。加害企业不能承担责任的，由地方政府予以补偿。对计划经济期间遗留的污染损害，国家应承担治理和受害人的补偿费用，但当地政府对有开发增值可能的污染土地的修复，可由当地政府出资修复。对跨计划与市场两个经济体制时期的工业园区搬迁改造，国家可视计划经济时期生产污染等大致情况与当地政府分担修复污染土地费用。法院、环保局对个案收取赔偿、补偿费用然后向受害人发放，仅是权宜之计，在国家设立补偿基金后，应改由国家补偿并向污染企业收取相关费用。

三、环境污染损害补偿的原则

环境污染损害补偿与赔偿是并行不悖的综合救济体系中的两个基本制度。实行国家补偿，限于企业搬迁遗留的污染场地、经流行病学调查确认的环境病流行区域(国际上环境污染所致疾病统称环境病，主要是重金属超标中毒)。其他环境污染损害仍由侵权责任法环境赔偿责任规范调整。

环境污染基金补偿，虽是不同于损害赔偿的制度，但仍是以损害赔偿为基础设立的，因此必须遵循以下原则：

(一)污染者负担原则

这当然以污染者存在并能独立承担责任为条件。如污染者已不存在，只能由国家补偿。污染者存在但不能承担全部责任，应实施破产，不足承担污染责任部分，由国家补偿。凡有能力承担污染责任，国家可依污染情况征收民事罚金并由国家实施损害救济，包括从补偿基金中支付财产污染修复费用和人身损害补偿费用。依据马克思主义理论，劳动和资源共同创造财富。企业污染造成损害，同时节省了治污成本。环境资源为人所共有，不仅大气、水为人所共有，个人财产在环境污染时代也被赋予公共性，必须以不损害环境为条件而行使，即绿色所有权。在我国土地使用权、采矿权物权体系下，也可称为绿色物权。因此，污染者负担环境损害修复和所致人身损害的补偿费用，是合理的。实行国家补偿基金，同时向污染者征收民事罚金，其罚金与实际损害可能有一定差距，但大体上是以实际损害为基础的，同时包括一定的环境执法费用，因这部分费用也是污染者造成的，应由污染者负担。因此，民事罚金总体上应高于实际损失。这种产权制度的设计，会使污染者明白如不预防污染发生，可能承担更大的经济负担，因为随意污染造成的损害往往大于预防成本。基于绿色产权的污染者负担原则有利于促使企业采取预防污染措施。

(二)国家出资原则

在污染者不存在或无力承担责任情况下，国家基于受益及管理职责应当出资。基于我国重金属污染涉及历史欠账的事实，国家出资应是基金的主要来源。在国外环境法有受益者负担原则。所谓受益者，即因污染企业的经营而获利者，如污染企业原料的供应商、产品的销售者、资金的贷款银行以及获得税金的国家甚至产品消费者。在我国现阶段，适用广泛的受益者负担原则，条件还不成熟，因市场机制还没有完全建立起来，行政在配置生产资源方面在历史发展中扮演了重要角色，让所有受益者负担欠缺利益机制。但国家作为获得税金的受益者和企业管理者，负担主要的基金出资责任则是理所当然的。

(三)惩罚性赔偿原则

即对第二次违法排放，征收较初次违法排放一倍以上的民事罚金，达到使污染者不敢再违法排放的目的。惩罚是民事法律责任基本功能之一，我国侵权责任法第1条立法目的的规定，明定为“惩罚”侵权行为制定本法。民事罚金，性质上是民事责任，实施惩罚赔偿符合侵权责任法的一般规定。惩罚赔偿提高了违法污染环境的成本，达到使企业不敢违法污染环境的目的，有利于预防环境污染的发生。实施惩罚性赔偿，直致迫使一些严重违法企业破产，表面看减少GDP，影响经济发展，实际上减少更多的是黑色GDP，提高了经济发展质量。

(四)依因果关系确定补偿比例原则

这是针对环境人身损害而言的。对此必须进行流行病学调查，依疫学因果关系中的“剂量——反应关系”确认因果关系比率。因人身疾患是由多种因素造成的，有自然原因，也有遗传因素，污染者只对污染引起的那一部分负责，国家也只对这一部分给予补偿。所谓“剂量——反应关系”，即某一人群暴露于某种环境因素条件下，其患病明显高于以往或其他普通地域人群患病人数，才可认定。明显高于，应作起点规定，应规定一倍为起点。对一倍的补偿，只是人身损害实际费用的一半。以此类推。

环境病的流行病学调查，应列入国家公共卫生工作计划。流行病调查，可确认某地环境因素与某种疾病的因果关系及其比率，为基金补偿提供依据。也有利排除环境污染之外的自然因素所致损害，预防群众将其他原因所致损害疑为企业环境污染所致损害引发的群体性事件，便于国家采取相应的救助措施。严重的雾霾，符合一定条件，有发生毒雾事件致多人死伤的危险。⑧中国有关研究估算，2013年1月的雾霾，致北京、上海、广州和西安4城市1416人过早死亡。北方城市居民因PM10污染比南方城市居民人均期望寿命减少0.6―0.7岁。⑨对毒雾发生可能性，政府决不可掉以轻心，应未雨绸缪，依据流行病调查及时采取预防措施，同时，也为政府管控大气污染提供决策依据。

(五)定型化定额化原则

这是针对人身损害残疾以上规定的。目前，我国医疗损害是十级标准。对重金属中毒致残，有待医学就几种主要重金属致害作出标准规定。这是世界性难题。现时条件下，凡能比照十级残疾标准(死亡同一级残疾)的，可比照认定；凡今后出台重金属中毒残疾标准的，届时执行该标准；不能比照十级残疾标准又无特别规定的，由医疗委员会认定(临时组成)。十级，即十个类型。定额，即每一个类型规定固定的赔偿数额(考虑因果关系比例)。

四、比较法观察

美国、日本有不同的损害补偿基金经验。美国实行超级基金制度。所谓超级基金，即美国于1980年制定《环境综合反应补偿与责任法》实行巨额基金的简称。该法规定，自1986年10月17日起，授权不超过85亿美元基金连续使用5年；自1991年10月1日始至1994年9月30日止，授权不超过51亿美元基金。主要用于支付环境索赔、技术援助和铅污染土壤治理。[3]P67该法规定了民事罚款，对每次(天)环境违反征收不超过25000美元民事罚款，对第二次违反或连续违反处罚每天75000美元民事罚款。[3]P64-65日本熊本水俣工厂将含汞废水长期排入水俣湾，致鱼类中毒，长期食用者发生感觉、视觉、听力、运动障碍，严重者患癌、身体畸形。1950年发现至2009年，日本法院受理多起诉讼案件，因受害标准严格，多人未获胜诉。未获救济者与律师成立联合会，提出政府一次赔偿方案。2009年7月，国会通过自民党、公明党提案，即“水俣病被害者救济及水俣病问题解决特别措施法案”，规定对患水俣病有一定感觉障碍者，由国家支付210万日元一次性救济金和疗养费。在日本，学者认为是国家赔偿责任[4]P350，但法律规定为救济金和疗养费。在日本，1973年制定了《大气污染人身公共健康损害补偿法》，简称公健法，由国家对受害人给予经济补偿，并向污染者征收费用。

美日两国虽针对的环境污染情况不尽相同，但对长期累积的环境污染损害难题，均采用国家责任形式。至于这一责任是违法赔偿还是合法补偿，论者均不无道理。在日本，国家赔偿范围较宽，凡国家有关部门侵权致人损害均适用国家赔偿法。对水俣病损害，法院个案判决有认定政府部门监管不尽职，具有违法性而负责。学理上有学者认为公民将环境作为财产信托与国家，国家未尽到管理之责应负赔偿责任。[5]P3这些国家立法笼统称为补偿(在美国有补偿、赔偿不同翻译，日本就叫特别措施法或补偿法)。在我国，无论民法通则还是国家赔偿法，均将国家赔偿严格限定于国家机关及其工作人员行使公权力本身致人损害，即使与行使公权力相关造成损害，也不适用国家赔偿。如执行公务发生交通事故，依道路交通事故责任赔偿，非属国家赔偿。环境污染损害，是污染者所致，不是直接行使国家公权力所致，况且国家发展经济，难以保证不发生环境污染。基于我国法律制度，不宜将环境救济基金视为国家赔偿，而是补偿或称作救济。美、日两国国家环境救济方案为我国解决环境污染损害提供了参考经验，而我国更类同于美国，更应采用基金模式。

美国的民事罚金(日本译为民事课征金[6]P29)，体现的是污染者负担原则，并且定额化体现了效率原则。此点也启示我们有必要对我国现今的罚款制度重新审视。从今年元月1日实行的修改后的环境保护法，加大了违法惩治力度，规定按日罚款，上不封顶。其积极意义是较以前低额罚款增加了不封顶规定以加大违法成本，但如何破解地方保护主义的问题没有解决，这一规定能否得到很好执行尚有待观察。更主要的，是这一修定仍未改变责任性质，观念上仍然是行政主导思维，没有真正树立污染者负担理念。罚款是行政责任，不体现污染者负担原则，所谓上不封顶又给予执法者过大的权力，存有发生滥罚款隐患。而民事罚，遵循污染者负担原则，性质上是民事责任，其定额规定方便执行，也是对执法权力的限制，更为合理和可行。因此，我国环境损害补偿基金法应改采民事罚制定，其他法律也应及时修定。

五、国家环境污染损害补偿基金法规定的主要内容

(一)基金额度

基金额度应根据国家财力和污染状况而定。依据近年环保部用于修复污染土地、水域投资状况，每年应规定基金总额不少于100亿元为当，具体数额由有关部门研究决定。在刚刚过去的2014年，国家投入治污资金为136亿元人民币(作者2014年12月中旬参加盐城重金属会议从环保部人员报告中获悉)，证明国家有此财力。因尚未对环境病实施补偿，说明社会需求大于这一投资。

基金的另一来源为民事罚款(即前述将现行行政责任罚款改为民事责任罚款)收入。法律应规定不同民事罚款额度，并应规定本法生效前企业所致污染由企业承担责任，本法生效后应适用基金补偿。至于大气污染公众健康损害，尚需进一步研究另行作出法律规定，不适用本法。

(二)资金使用对象

资金应分为两部分：一是国家注入资金。其使用对象包括企业己不存在所遗留未作无害化处理尾矿、渣堆及污染场地修复费用，优先适用于难以进行商业性开发项目，对商业开发基金投入后应从开发增值中回收；所致癌症村等环境病患者医疗费用补偿；以及相关流行病学调查、污染修复评估验收费用。二是民事罚款资金，统收统支，用于被征收企业所致环境污染的修复。实行国家与地方政府按比例负担，鼓励地方政府积极参与环境治理和疾病救治。具体比例由环境保护管理部门规定。

(三)资金申请程序

基金应由国家环保部依据污染调查和省级环保部门申请，依资金使用对象和严重程度优先选择资助项目。特别是对无人承担责任的癌症村，应依流行病调查为据优先予以救治赔偿。应规定适用本基金的环境病种类，主要是重金属长期污染引发的区域性环境疾病。所谓环境病，即环境因素引起的疾病。我国已有医生发现，临床上最常见的重金属中毒有汞、铅、砷、铊、镉等。由于环境病尚未作为独立的疫病，医疗实践中因许多临床医生缺乏重金属中毒的诊治经验，漏诊、延诊或误诊为其他疫病的现象十分普遍，使患者不能得到确切的救治，而这一疫病客观上已普遍存在。比如：某医生所在医院自2005年1月至2012年3月期间，有临床完整资料的汞中毒患者就有274例。⑩早在上世纪70年代，世界卫生组织对1994年癌症患者估计，有75～85%系受环境影响生成。科学家认为，不同工业生产散发的化学物质是主要原因。[7]P635环境病主要是大肠癌、肝癌、血癌、胃癌、肺癌等。一时性发生的血铅超标排毒救治不包括其中，由当地政府实施救助。

(四)补偿范围

补偿范围主要包括超出医保范围，依因果关系确定的医疗费、疗养费、残疾补偿金、死亡补偿金、丧葬费等。医疗保险赔偿优先适用是由保险制度的风险分散性质决定的，也是世界各国通例。时间限制也是政策选择。原则上应以2000年为时间起点，因重金属污染在本世纪之初开始显现。之前虽有，但以调整现存社会关系为原则。

(五)执法机关

基金补偿是重要的制度创新，必然需要设立和完善相应执法部门。首先在环保机关内部应增加基金管理、损害补偿组织。其次，民事罚金征收以有效查处违法排放为前提。应进一步完善环境警察制度，及时查处环境违法犯罪，配合环保部门执法。

结语

建议“国家环境污染损害补偿基金法”由环保部起草，国务院常务会议讨论通过。自公布之日实施。依据国家《环境保护“十二五”规划》，到2020年，完善环境保护和损害救济的法律体系。以解决历史遗留污染场地和癌症村救济为目标的“环境污染补偿基金法”，为环境损害救济体系中的重要法律之一，为保证社会公平正义、重大救济制度改革于法有据所必须，希望有关部门抓紧制定实施。

注释：

① 提出此建议的环境法、民法学者有多位，如李艳芳。参见李艳芳：《关于制定〈环境损害赔偿法〉的思考》，载《法学杂志》，2005年第2期。

② 如全国人大代表吕忠梅。参见吕忠梅：《关于制定环境损害赔偿法的议案》，载《楚天主人》,2010年第4期。

③ 2013年环保部印发的《化学品环境风险防控“十二五”规划》指出：“个别地方甚至出现‘癌症村’等严重的健康和社会问题。”

④ 参见[日]盐野宏：《关于公法与私法学说的历史》，载《公法与私法》.东京：有斐阁，1989年版；大桥洋:《行政法现代行政过程论》，东京：有斐阁，2001年版第74页；山本隆司:《行政法上的主观法与法关系》，东京：有斐阁，2000年版第322页。

⑤ 参见李蒙:《甘肃徽县三千余名铝中毒受害村民获赔偿》，载《民主与法制》，2011年第15期。

⑥ 参见北京青年报2008年9月18日报道《衡阳界牌镇砷污染：毒矿害了一镇人》。

⑦ 参见范春生:《中国重工业之地修复污染企业土壤获成功》，新华网2011年9月13日报道。

⑧ 如比利时马斯河谷粉尖与二氧化硫烟雾事件，一周内近60人死亡，数千人患呼吸疾病；美国多诺拉烟雾事件，6000人突患头、眼、喉痛及流鼻涕、胸闷症状，死亡20人。伦敦烟雾事件，头两周死亡4000人，之后两月又死亡8000多人。参见袁杰：《中华人民共和国环境保护法解读》，北京：中国法制出版社，2014年版第4页。

⑨ 参见孙秀梅：《我们面对全方位的污染挑战》，载《人民日报》，2015年1月31日第9版.

⑩ 参见邱泽武：《应重视重金属中毒的诊断与治疗》，载中国环境科学学会“第四届重金属污染防治及风险评价研讨会”暨重金属污染防治专业委员会2014年学术年会论文集，该会议于2014年12月于江苏盐城召开。

[1] [日]广中俊雄.民法纲要总论[M].东京：创文社,2006年.

[2] [日]吉田克已.现代市民社会与民法学[M].东京：日本评论社，1999.

[3] 毛如柏主编.世界环境法汇编(美国卷〔一〕)[M].北京：中国档案出版社,2007.

[4] [日]吉村良一.环境法的现代课题[M].东京：有斐阁,2011.

[5] [日]宮本宪一.环境政策与国家责任[A].日本公害辩护团联络会议编.公害与国家责任[C].东京：日本评论社,1982.

[6] [日]北村喜定.联邦清洁水法[A].日本国际比较环境中心编.世界的环境法[C].东京：日本评论社，2001.

[7] 蔡墩铭.公害与法律[M].台北：台湾翰芦图书出版有限公司,2008.

(责任编辑：黄春燕)

Proposal to Establish National Compensation Fund for
Pollution Damage to Environment—— A Deliberation Focused on Pollution Damage Caused by Heavy Metals

LiuShi-guo

(Law School of Fudan University, Shanghai 200438)

In case of heavy metal pollution, the practice of overall relocation or shutdown of the enterprises in certain area is helpless for the realization of liability for environmental damage. Due to complicated causes such as history, it is difficult to determine liabilities of environmental pollution. Liability of a polluter cannot be applied to environmental damage remained after shutdown of the enterprise due to bankruptcy or resource exhaustion. As a result, it has to be dealt with by funding of national or local government. It is proposed to establish national compensation fund for pollution damage to environment and enact related laws. Such fund should be funded by the government and imposed on polluters. For pollution caused by enterprises under complete market-oriented management, the current practice of administrative penalty should be replaced by civil penalty, and the “polluter pays” principle and punitive compensation principle should be implemented. Compensation proportion of the fund should be determined in terms of casual relationship in accordance with stereotyping and quota. The act of national compensation fund for pollution damage to environment shall explicitly define the fund quota, beneficiary, application procedure, compensation scope, enforcement authorities.

damages related to environmental pollution; heavy metals; national compensation fund

1002—6274(2015)02—111—08

本文系作者主持的国家社科基金重大项目《重金属环境污染损害赔偿法律机制研究》(项目批准号：12&ZD236)的阶段性成果。

刘士国(1954-)，男，山东禹城人，法学博士，复旦大学法学院教授、博士生导师，研究方向为民法学、医事法学、环境责任。

DF468

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