基于法律行为的商业财产权变动公示研究*

刘道远

(北京工商大学法学院，北京 100048)



基于法律行为的商业财产权变动公示研究*

刘道远

(北京工商大学法学院，北京 100048)

《物权法》规定的物权公示方式主要是登记和交付，这些方法对商业财产权变动公示同样适用。但商业财产权公示规则与传统物权公示规则又有所不同，商业财产权变动公示规则要求更加安全、公正和高效。因此，除传统登记和交付公示方式外，还要建立一些适合于商业财产权利变动的公示规则。商业财产权利公示方式除了传统登记、交付外，还应有非典型登记、控制等公示方式。这是既符合传统民法物权变动公示要求，又符合现代商业财产权利变动公示要求的系统规则，它贯彻了私法领域物权变动公示的意思自治，体现了法律行为在物权变动公示规则领域的体系统制地位。

商业财产 权利变动 法律行为

物权发生变动时，会涉及第三人的利益，建立物权变动的公示规则，目的在于使物权变动公开、透明，以保护第三人利益，维护交易的安全和秩序。现实中，除了极为少数的法定物权外，多数物权的变动都需要公示，否则，物权变动将不发生法律效力。从中国《物权法》来看，公示原则是物权变动的基本原则，处于物权法律制度的核心地位。[1]但是，现代市场经济的深入发展奠定了商业财产权发展的社会基础，并对已有物权公示制度体系提出了严峻挑战。就《物权法》中关于物权变动的公示规则而言，在体系上就无法包含商业交往中的财产权利的变动规则，这不仅无法保障商业交易的效率和安全，而且不能准确反映商业领域财产的流转特性。例如：(1)在抵押权情形，抵押权人对抵押物并未直接占有，也不构成间接占有，但法律赋予抵押权人强制拍卖抵押标的物权利，保障债权的实现，也保证抵押权的支配权地位。从物权变动公示角度如何对之加以解释？同时，若对该抵押权进行交易，如何公示？(2)在融资融券中，对该制度担保构造的认识有很大差异，主要有证券账户质押说、最高额质押说和信托让与担保说等观点，[2]理论分歧的根本原因之一是对证券权利人所享有的证券权益在融资融券担保中如何公示的观点的差异，目前这在理论上仍未得到解决。(3)商业营业财产权利的变动与《物权法》所规定的物权移转有很大不同，在公示环节也有一些特殊要求，如果忽视商业营业财产权利变动公示的特殊性，难免将营业财产混同于物权法上的财产，简单地将物权变动公示规则直接适用于商业营业资产转让。这些观念和做法很难适应现代商业财产制度发展，也会导致商业实践的混乱。它使得市场交易的法律制度成本大大上升，制度体系的公正和合理性大打折扣；而制度对社会经济条件变化的适应也会更为滞后。而上述问题存在的主要原因是因为《物权法》公示制度体系立足于完全物权的变动规则，忽视他项物权变动公示规则。

上述问题的解决依赖于对财产权利变动公示规则的发展和完善。在日本，除了登记、交付和占有外，还有登录、标识等，[3]P37主要是为了适应商业社会财产类型不断发展的需要。而在美国，其财产公示制度更为发达。以美国《统一商法典》第九章所规定的公示制度为例，在该章中其规定了登记、占有和控制公示等方式。登记、占有等公示方式与大陆法系相应规则大致一致，控制公示方式主要是针对在投资财产、储蓄账户、信用证权利或者电子担保债权凭证之上所设定的担保物权，可以根据第9-104条、第9-105条和第9-106的规定，控制担保物而公示。[4]根据学者的解释，控制是指权利人对标的物的处分权利不以所有人或者原权利人的意志为条件，它一方面要求该财产权种类明确，可识别，同时也要求控制的有效性，有别于大陆法系公示制度中的“实际控制”。整体上看，大陆法系国家公示方法在传统登记、交付规则之外，根据财产的不断发展而大力发展了非典型登记、非典型交付和占有公示制度；而美国法不仅有上述公示方法，还有控制公示规则，以满足不断发展的商业财产权变动的公示要求。因国内对控制公示缺乏相应研究，对商事财产权利变动公示规则的相关研究也较薄弱，所以本文拟结合《物权法》立法和现实社会实践，以控制公示规则为切入路径，对基于法律行为的商业财产权利变动公示进行研究。

一、登记和交付移转公示制度的体系功能

动产和不动产是《物权法》对物的基本分类，在此基础上，确立了物权变动的基本规则：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记的，不发生效力。而动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。但是无论是不动产或者动产，如果法律规定有例外的，从其规定。这一规定对整个物权法律制度的体系建构具有重要意义，它确立了物权行为和债权行为在物权变动中的不同地位和作用，使得物权变动整体脱离了合同法规范体系；突出了法律行为在物权变动中的作用，并将根据法律行为而发生的物权变动再进一步划分为不动产物权变动和动产物权变动两个部分，建立了与之相适宜的规则体系。这样以来，不仅形成了我国物权法的独特的体系构造，而且在该体系范围内，将市场交易行为中的物权变动从法律性质到法律根据方面都与债权行为相区别，以此为基础，《物权法》为物权变动建立了一套相对独立、系统的法律依据。

首先，物权法在设计物权变动规则时，按照物权变动的法律根据进行区分。以此标准，将物权变动分为依据法律行为进行的物权变动和非依据法律行为而进行的物权变动两大类型。根据法律行为所进行的物权变动，则要求应该根据交易的物权性质对法律行为的要求，必须进行公示。《物权法》根据大陆法系的立法经验，进一步根据不动产和动产的不同性质，确立了登记和交付两种物权变动的公示方式。根据物权法定原则，物权公示方法也由法律规定，当事人不能创设。《物权法》的规定推动了物权公示制度规范化，并在公示统一方面得到改进。

其次，物权法对物权变动的法律根据立法坚持了意思自治，并在物权变动公示要件中也得以贯彻。物权法对依据法律行为而产生的物权变动进行了详细的规定，不仅仅因为在市场经济条件下，依据法律行为发生的物权变动属于常规性的物权变动，[5]而且，法律行为方式在私法法律关系范围内具有特殊的技术功能，其调整作用在私法领域不可替代，而法律行为本身不过是民法为了实现对特定社会关系进行调整所创制的法律技术手段。

第三，物权法中所规定的物权变动公示方式以大陆法系物权制度中对物的不动产和动产的分类为基础，并形成了强大的制度统制力量。一般情况下，在各国物权法的公示方式中，在不动产领域为不动产登记，在动产方面为动产的占有和交付。《物权法》第6条也规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”根据这一规定可以看出，物权法继承了大陆法系物权法公示制度，并沿袭了动产和不动产分类的传统，具有重要意义：(1)物权以确定物的归属为其首要任务，从确定物的权属需要出发，将物分为不动产、动产和权利，并具有较高的抽象标准是必要的，这是物权客体特定性的要求。因为物是外在于主体的不自由客体，为了定分止争，对物之归属于人的事实进行规范便成了法律的任务，完成该任务的基本法律手段是物权法，其通过公开的方式将物归属于特定人的关系向社会公众表达，从而使该特定人对该特定物的支配能获得社会上所有的人的尊重，并据此排斥任何人不法干涉。要达此目的，无论是有体物还是权利等无体物，都必须具有特定性。这一点在德国、瑞士、日本和我国台湾的民法中均一致，它们不仅要求所有权的客体必须是单个特定的有体物，他物权的客体也要有特定性。(2)划分不动产与动产的目的在于它们的交易规则因为物之属性不同而导致的公示方式的不同，并进而成为各国物权法在物的分类上的基本分类，其他分类均受此分类的制约，因而该分类具有基础性地位。

《物权法》关于基于法律行为的物权变动的规则，对商法同样适用，这正是物权法体系功能在不同部门法领域统制的实现，因为：(1)商法和民法有着共同的私法属性，都以意思自治作为制度的理论基础。(2)民法和商法是一般法和特别法的关系，在法律的适用上的一般规则是，特别法有规定的，适用特别法；特别法没有规定的，适用一般法。(3)不动产和动产划分在商法中也有着重要地位。尽管在不同法律语境中，财产含义不尽相同，但是它基本上是有经济价值的外化对象，这是财产评价的经济标准，也是作为民法客体之物的基本构成要件。这在商法中也是如此。商法仍然将财产区分为不动产和动产，有形财产和无形财产，尽管这些区分所具有的意义和民法并不完全相同。不过，需要说明的是，商法并不关注不动产的规则，而是将其留给民法来规范。同时，商法也不关注有形动产的特别规则，这在民法中同样得到了规范。但是这些都不能否认动产和不动产划分在商法财产制度体系的基础地位和引领作用，相反，通过这种灵活的法律资源的分配，使商法不但具有财产的不动产和动产的的划分，又保持权利等无体财产的弹性构造，给不断在实践中发展着的财产形态预留法律空间。

所以，笔者认为，商法中财产变动公示和权利存在方式的规范，物权法规范已经提供了调整方式，要继续坚持并深入发挥这些规范在商事领域的调整作用。这既是维护私法体系完整性和统一性的需要，也是节省立法和司法资源，提高法律效率的要求。但需要指出的是，在商法领域，传统的不动产和动产的基本划分以及由此而确立的相应登记、交付规则却存在着一些缺陷，有些甚至造成法律制度功能无法发挥。

二、登记和交付对商业财产权变动公示的功能局限

(一)忽视商事财产权特性的《物权法》

《物权法》制定中对商事财产权关注的不足导致商事财产权制度规范功能的薄弱，这体现在《物权法》中物权变动规则的设计对商事财产权利变动规则无法有效统摄和规范缺位方面。主要有：(1)《物权法》仍然以物的归属作为其立法旨趣，而商事财产权规范旨在提高财产的经济交换价值和财富增值价值。现行《物权法》尤其关注财产安全和交易安全的保护制度，这有其正当性，但是，促进财产流转，增进财富同样是市场经济环境下《物权法》的重要任务。增进财富可以表现为财富的直接增加，还包括提供便利、安全的交易制度，降低交易法律成本、提高经营效率等，因此立法者在设计财产规则时，也需要关注财富流转价值。(2)营业资产等概括性财产权在商事财产权制度中举足轻重，但是在《物权法》中却没有具体规则反映，相应公示规则也未规定。(3)商业财产的会计特征在现行《物权法》中缺乏反映，无法有效调整和统合，既有的物权法规则和会计法规则在财产制度方面也存在一些冲突。(4)《物权法》过分强调物的伦理属性，却轻视了物的财产属性，而这却是商业财产法制所关注的内容。从古代罗马法对物的规范开始，其中都蕴含着重要的伦理价值。在现代市场经济条件下，正在发生着财产权利的非伦理化演进过程，因为负有“创设权利”之责的立法者在立法时需要奉行最大幸福的功利原则，立法的任务也就在于在比较权衡之后的结果中选择能带来最大幸福的利益上升为法律权利加以保护。[6]P34(5)对强制性规则的过分强调损害了私法意思自治的调和功能，极大限缩了财产范围。另外，物权法立法立足于完全物权设立和流转，忽视了他项物权的相应规则，这在文中已有所述。这种轻视商事财产规范、重视一般民事财产权规范的形成有其本身的原因，但客观方面的因素也不能忽视。从中国立法现实来说，社会转型仍然处于艰难的进程之中，目前中国立法仍然存在脱离社会实践基础的立法因素。

(二)登记和交付对商业财产权利变动的体系功能局限

登记和交付是传统大陆法系的法律概念，且具有限定的含义和功能。登记和交付概念体系不是设计出来描写事实，其本质在于规范所存在的社会行为，因为法律概念化只是一种技术手段，其本身是法律对社会生活进行调整的价值载体。登记和交付规则在大陆法系整个物权法甚至传统民法中，具有重要的体系功能，它支配着物权以至财产权制度的体系，也支配着大陆法系国家财产法律制度的演进和发展。但是这个依据不动产和动产物权类别所建立的公示体系，在商法领域却存在着不足，主要表现在：

第一，传统大陆法系一般认为全部财产的移转方式只有两种，一种是登记移转，一种是交付移转，这既不符合商业实践现实，它也使得财产的范围大大缩小，跟现实相差很远。财产法发展性和开放性特点要求我们在制度的供给方面保持弹性，给未来的财产法律关系的调整留下空间，它是成文法国家所要求的法的稳定性和法的该当性的调和。这就要求我们在社会实践中，既要有理性主义的判断，也要有现实主义的选择，必须经常研究法的各个部分是否合于社会需要，而不是相反。[7]P286-288

第二，忽视以意思自治为本质的法律行为在发展物权变动规则中的推动作用，进而否定了物权变动的物权行为理论依据。登记和交付作为物权公示的基本方式，其本质是当事人的意思表示的外在表现。从《物权法》立法相关内容来看，物权法在规定不动产物权变动方面，规定了公示方式的灵活性，①主要体现为非典型登记(如《物权法》第24条所规定的车辆、船舶的物权变动)和非典型交付(如《物权法》第224条所规定的权利证书的交付)。从这些规定可以看出，其背后都存在当事人的以意思表示为特征的法律行为因素，是当事人通过这些不同的方式推动物权变动的实现。

基于法律行为本身特点，其在物权变动公示领域具有重要作用。从《物权法》立法来看，其在立法理念上脱离传来取得的理论基础，从而使物权法脱离了合同法的规范体系。申言之，物权与债权不仅应有法律性质的区分，而且应有法律根据的区分。而在法律根据中，重要的是法律行为的区分。这一设计的基本目的，是强调私法的意思自治，并将其在物权变动公示领域予以贯彻。这种思路一定意义上改变了中国过去强调公共权力决定民事权利观念，实现了市场经济条件下私法社会的基本要求。

(三)登记、交付作为物权确认和存在方式存在局限

无论就物在历史上的最初形态而言，还是从我国物权法的态度来看，我国《物权法》将作为物权客体的物原则上限定为有体物，要求其独立、特定、单一。[8]P29我国采此模式受到了德国法影响。《德国民法典》第90条规定：“本法所称的物，仅指有体物。”德国民法将物限定为有体物，并将物设定为一个封闭的体系，虽具有经济价值、但不具有形体的外在对象，则不是物的范畴。在法律框定的范围内，有体物之外的财产也是客体，但要归属于权利的范畴。由此，民法中具有财产要素的客体被分为物和权利。但是法国民法对物的规定则与《德国民法典》有所不同，《法国民法典》第526条规定：不动产的用益权、地役权或土地使用权和旨在请求返还不动产的诉权按其所附着的客体均为不动产。笔者认为，从物权本身发展轨迹来说，法国法规定更为合理。溯源以往，对《法国民法典》的诞生有重要影响的罗马法，其更多的汲取物的财产意义，并将物作为一个上位概念，内设有体物和无体物两大系统，无体物是没有物质形体的地役权、用益权、债权等权利，[9]P299在物的经济价值的涵摄下，罗马法中的物在内容上有了层次性。这样的立法差别，更多的是形式和逻辑意义，因为德国法中的权利就是罗马法中的无体物，不过，与德国法相比，罗马法的做法更好地体现了物的意义脉络体系。[10]P249而英美法系财产制度走得更远。英国学者A.M.Honore指出，“财产”一词既可以指物件，又可以指权利；财产既可以指法律关系本身，又可以指法律关系客体。[11]P107-147而另一个英国学者 Vinding更是认为，财产是一个不确定概念，其范围十分广泛，无论是动产或不动产，无论是有体物还是无体物(证券)，无论是所有权还是其他权利，都可以包括在这个概念之中。[12]P123

我国物权法立法过程中没有采纳上述物权客体包括无体财产权利的理论，而是认为一般情况下，物权以有体物为支配对象。所谓物权的支配性，就是指对有体物的支配权，整个物权法的规则都是建立在对有体物支配的基础上的。如果物权法适用于调整无体物上权利的设立、移转关系，则整个物权法的概念、体系和基本规则都要发生根本性的改变。[13]P29但是，尽管纷争犹在，《物权法》还是作出了例外性规定，向前迈出了一大步。《物权法》第2条第2款的进步性不言而喻，不过，这一开放的接口虽然对权利纳入《物权法》的规范提供了通道，但是随之而来的问题是，权利变动的公示无法适用《物权法》总则中关于物权变动的一般规定。同时，根据《物权法》第16条第1款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”该条所称“根据”，在解释上应该是物权权利正确性推定的根据，就是关于某人拥有某个物权的推定。同理，对于动产，也有物权归属和内容的推定原则。但是对于商业财产权利作为物权客体时的推定判断依据，目前《物权法》尚无能为力。

三、登记和交付之外的规则：以商业财产权公示规则为视角

(一)《物权法》对公示实质主义的例外规定评析

我国《物权法》在第9条和第23条规定物权公示实质要件主义一般原则的同时，也承认例外原则，即在该两条后面都附有但书“法律另有规定的除外”。这表明我国《物权法》已经在立法中明确规定登记和交付之外的权利变动公示和确认规则的正当性。从《物权法》现有的规定来看，不动产的例外情形主要有第127条关于农村土地承包经营权的意思主义的设立、变动规则和第158条地役权的意思主义设立、变动规则。动产物权变动规则的例外情形有物权法第24条规定的准不动产的物权变动的登记对抗主义立法模式和第188条规定的建设中的准不动产抵押和第189条规定的企业抵押所采取了登记对抗主义原则。对于一些特殊担保物权的物权变动，《物权法》采纳了比较先进和务实的规则：对于权利质押，必须贯彻公示原则，其公示的方式包括权利证书的交付、权利质押登记等。从现有规定可以看出，对权利质权的设立，均规定了“公示要件主义”，如果权利质权的设立没有交付权利证书或者没有进行相关登记，法律认定权利未设立。从立法可以看出，《物权法》所规定的动产物权公示方式并不是单一的，而是多种方式并存。这些例外的规定已经将典型登记公示适用于准不动产甚至权利财产。从这些不同的公示方式可以看出，其背后都存在着当事人意思表示的因素，体现了意思自治在物权变动中的根本价值：因为这些公示方式的规定，体现了物权变动公示实质要件主义的意思自治本质，当事人正是通过这些外化的客观行为，实现物权变动的法律效果。

但是，从《物权法》既有规定来看，这些公示原则的例外规定，与本文所探讨的登记、交付之外的公示方式有所重合，但存在差异，《物权法》既有的公示原则的例外规定主要是从物权变动安全价值而计算，而本文所探讨的登记、交付之外的公示规则，一方面考虑了安全价值，同时也注重财产权利边界的扩张性和商业交易的便捷性。而从《物权法》这些公示原则的例外规定本身来说，其也没有从体系角度加以考量。如从权利质押公示原则的规定来看，只规定了设立公示，而没有权利质押变动的公示。当然，这也有客观原因，因为《物权法》对担保权交易制度之规定到目前为止尚付阙如。具体来说，《物权法》这些公示原则例外之规定存在的局限性主要有：

第一，物权法第9条和第23条中的“法律另有规定的除外”及其所涉及的第127条、第158条、第188条、第189条等规定，都是在传统物权理论范畴内所建立的制度体系，没有反映现代财产扩张性之特征，也没有为这种扩张性财产发展趋势提供应有的伸缩空间。

第二，《物权法》现有规范内存在的体系矛盾无法解决，主要表现为对权利作为物权的客体的追问和权利质权公示与变动问题。以应收账款质权规定为例。因为应收账款是债权，如果用物权法的公示规则，且不说采取何种公示方式，能否作为物权法上的客体物在体系上也未解决，目前只是存而不论。而从一般意义上来说，权利质押属于更为特殊的物权变动，《物权法》明确规定了权利质押必须公示并实行公示要件主义，公示方式包括权利证书的交付、权利质押登记等。这些制度设计理念很好地回应了现代社会财产发展的趋势，但是，体系上的统合也是亟待解决的重大问题②。

第三，登记和交付的公示规则体系限制了财产的范围和存在的方式。《物权法》上的财产规则具有很大的局限性，其规范有体的动产和不动产，而对商业财产权缺乏体系整合。如上所述，大陆法系的不动产物权和动产物权的二元划分，已经形成了相对凝固的划分体系，并对大陆法系产生了重要影响，却存在着体系局限性，一方面存在着划分标准的内在矛盾，另一方面，上述立法例都将对物权的支配范围限定在有体物的范围内，缺乏外延上的完整性。这些必然造成现代社会中层出不穷的新型财产类型对传统物权划分类型的冲击。而从商业财产角度来说，其存在的局限性更加明显：与传统民法相比，商法在财产制度上更加关注商业资产、无体财产，而对有体财产却并不关心。商法上的一些权利如股票、债券、保险单等票据权利，以专利、商标、商誉等为代表的并日益发展的新型财产权，以商业经营信息及销售网络等为特征的经营信息财产等，在财产构成的伦理层次和经济价值层次都已具备的情形下，都可以列入财产的范围，但是却不能进入物权法对物的分类视野。然而，物权法的职能就是要为既有的具有财产特性的物寻找到其主体性的特征，对物之归属于人的事实进行规范。所以，必须为权利提供法律上的存在方式。而正是从这个意义上来说，登记和交付的功能不仅是公示，而且为物或者财产提供了一种存在方式。

第四，登记、交付之外权利公示的一般化和具体化存在不足。就大陆法系来说，一般化和类型化是立法体系化的基本方法。公示原则是物权变动基本规则，我国《物权法》也承认并坚持该原则，并将登记和交付规则在总则部分加以规定，将其作为依据法律行为而发生物权变动公示的一般方式，并发挥着决定物权变动效力的实质性作用。在这些一般方式之外，是否允许其他公示方式？从《物权法》第9条和第23条但书内容来看，并无疑问。但是，为了实现公示原则要求，考虑到现代社会财产样态的复杂性和物权变动根据的复杂性，立法也要将这些例外规则具体化。但是从现在立法来看，这些却并未引起足够重视。究其原因，主要是因为一些理论问题没有解决，而为了回避这些问题，在立法上采取策略的处理方式。有观点甚至认为，这些可以采用特别法加以解决，笔者认为值得探讨，其实质是否定了物权变动的意思推动效果。而如果将这些仅仅作为特别立法，显然不够，因为它不足以因应现代社会财产形态多样和财产价值变化的特性。

(二)权利控制公示方式的合理性

物权法定原则的内涵，包括物权类型法定、内容法定和权利变动要件法定。权利变动的要件当然包括公示要件，而根据《物权法》的规定，登记和公示是典型的公示方式，但并不止于此，《物权法》为其他物权的公示方式提供了制度接口。那么，就目前的国际国内实践经验来看，其他物权公示方式应该如何设计？从比较法来看，主要有在传统登记和交付基础上发展起来的非典型登记、非典型交付和占有，以及美国《统一商法典》所规定的控制公示。就前者而言，我国《物权法》以及以前的立法都有实践。而就后者来看，目前还没有深入研究。

以美国《统一商法典》第九编担保物权设立和变动公示为例。从《统一商法典》对担保物权成立条件来看，对权利设定和变动的公示要求与大陆法系物权法规定的原则如出一辙。在投资财产、储蓄账户、信用证权利或者电子担保债权凭证之上所设定的担保物权，可以通过控制而公示，即“担保物为储蓄账户、电子担保债权凭证、投资财产或信用证权利，担保物权人已依担保合同控制该担保物”。[14]P15-16尤其在担保物为储蓄账户、电子担保债权凭证、投资财产或信用证权利时，担保物权即以控制该动产而能够有效成立。依美国法规定，担保合同未必要作成书面，依占有、控制担保物而证明担保合同的存在亦可。另外，第九编要求担保合同中能合理地识别担保物。合理识别富于弹性，特别列示、目录、种类(系指第九编已做界定的担保物的种类)、数量、可计算的或可分配的程式以及其他客观的、可以确定的识别担保物的其他方法均可构成“合理识别”。

就我国来说，确立基于控制而构成的物权公示方式不仅是对《物权法》物权变动公示规则的进一步发展，而且为商业财产权设立和变动提供了公示方式。尽管物权法定原则要求公示方式也必须法定，但物权法定原则本身也是发展的，社会每进步到一定阶段，要创造出它所需要的那种物权变动公示方式，这不仅合理而且正当。因为：第一，商业社会统一的商事法律制度能够有力促进经济的发展。各国法典化运动和世界商事法律的趋同化趋势深刻说明制度规则统一和相容的重要性。这不仅是适应社会的需要，也是经济效率、安全和公正所必需。第二，现代商业社会，除了传统的不动产、动产等财产外，还有大量的传统社会所没有的商业机械、消费品、农产品、存货、应收账款和无体财产等。所以，登记规则和交付规则显然对于这些新型财产的公示捉襟见肘。不仅如此，在不需要移转占有的物权权利，如非移转占有的担保物权，其对于担保权人来说，并无占有的事实，也无登记、交付必要，此种情形下，应当有新的权利公示规则，但是从目前的《物权法》来看并不存在。而这一方面美国《统一商法典》的制度设计确实值得我们借鉴。第三，《物权法》采取了不动产和动产的划分方式，并以登记和交付作为其权利界限和公示的基本途径，而在他物权部分，则是以权利本身的法律性质或者交易的形式作为区分的基本手段。如担保物权部分，有抵押权、质押权、留置权等。这种概念性的划分方法有简洁概括、包容性强等不可替代的优点，但也有缺点，如物权法体系总则和分则之间体系的不一致、物的划分的不周延等。在物的类型划分上，美国《统一商法典》之前的动产担保交易法律以交易的形式相互区别(如质押、动产抵押、附条件买卖、信托收据以及其他名称)，但《统一商法典》第九编摒弃了这种概念化的分类方法，转而以担保物的类别为标准对动产担保交易制度进行功能性地区分。其根据担保物的性质或用途将担保物分为四大类别，各大类别中又分为几小类。第一大类为有体动产，包括消费品、存货、农产品以及设备；第二大类为投资财产；第三大类为其他准无体财产权，包括：物权凭证、证券、担保债权凭证、信用证权利；第四大类为其他无体财产权，包括应收账款、储蓄账户、商事侵权损害赔偿请求权、一般无体财产权。另外，值得深思的是，《物权法》简单化的类型划分束缚了广大民众财富的手脚，不符合商事财产的制度需求。物权法定主义原则不允许物权内容、物权类型和物权变动要件越过雷池一步，而商法更注重实用性，因此，必须研究物权法的各个部分是否合乎社会现实需要。第四，在现代商业实践中，市场主体不仅仅关注物权的变动，而且更加强调权利变动的便利、效率和安全。所以，物权行为理论及其相应的实践制度规则不仅能够在此领域大有可为，而且要进一步落实。物权行为理论的经验和实践特征也奠定了这一发展演进的基础。但是就目前《物权法》对商业财产权利变动公示规则的制度供给来看，登记、交付规则已经远远不敷所需。如商业实践中的物权变动往往通过账户、票据等来进行，此时如何贯彻物权变动公示要求就亟待深入研究。

(三)控制公示规则法理评述

1.物权变动语境下的控制公示规则本质

物权变动下的控制公示规则如何理解？控制行为到底是法律行为表征方式还是事实行为表征方式？对此问题的研究具有重大理论意义。登记、交付作为物权变动的公示方式，不仅是发生动产物权变动的法律基础，也是权利变动的生效要件。物权具有强烈的排他性和绝对性，这也体现在物权变动的公示方式也是当事人之间意思表示推动的结果。可以说，基于法律行为的动产物权变动的交付公示，是当事人意思表示的产物。正因为此，“动产交付这一客观可见的事实只能和物权的意思表示联系在一起时，才能作为物权变动的表征，也就是作为动产物权变动的公示方式。”[15]P281对于控制公示规则，我们也必须基于物权行为的公示的角度来理解，即本质上从物权变动中当事人的意思来判断。

这不仅是理论问题，也是重大实践问题。从国际贸易实践来看，国际贸易中的物权变动公示行为历来与当事人的意思表示密切联系在一起，而且，交付只能依据当事人的意思表示的角度去理解。交付实际上是对物的直接的控制，交付是占有的交付，是对物的控制，交付行为发生后就发生对标的物的实际、直接控制的转移。但是，对于标的物的直接控制是否意味着对所有权的取得？如果坚持控制是一个事实行为，是债权的意思表示的直接表现之情况下，那么结论必然是交付之前就已经达成了所有权的取得的合意，并且在债权合同生效之时就已经取得了标的物的控制，这并不符合国际贸易的实际。因为在国际贸易中，对标的物的所有权并不体现在对标的物的占有上，而是体现在对仓单、提单、货运单上，用它们来体现所有权。同时，物权的意思表示转移到仓单、提单上来，所以只能依据当事人意思表示来理解所有权归属及其变动效果。因此，本质上说，“所有权移转的意思”才是控制行为的核心内涵，控制移转行为是当事人有意发生物权变动的法律行为。

2.意思自治在确立控制公示规则中的根本地位

根据物权法律行为外在形式主义观点，当事人交易行为可以分为债权行为和物权行为。债权行为是基于意思自治，自不待言。对于物权变动的公示方式，是当事人之间关于物权变动意思表示的表征方式。物权合意是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象，所以必须有一个具有公示性的行为来表达或者说记载这一“物权合意”。[16]P138这一论述源自萨维尼“交付是一个独立的契约”学说。依据该学说，表明物权行为必须借助于一定的外在形式加以展示，在不动产，采用登记，而在动产，则采用交付。但是，无论是不动产还是动产的物权变动，都是当事人自己民事权利的实现，是其独立意思的对外表达。

而在构建登记和交付之外的民事权利变动公示规则时，也必须坚持意思自治的基本地位，即使非典型的不动产或动产的物权变动，也是基于当事人的独立的意思表示，是当事人自己的意志推动物权变动的效果，而构建登记和交付之外的民事权利变动公示规则只是权利变动的客观表现方式和生效的条件。这样的制度设计的目的，是为了实现交易安全，保障民众的正当权益。

意思自治是法律行为的实质。对于当事人之间的交易行为，无论是债权行为还是物权行为，都应该是当事人个人意思所追求的结果，因此都必须遵循意思自治。而构建和完善物权变动的系统的权利公示方式体系时，必须以一贯之地坚持这一原则，这是设立登记、交付之外的权利公示方式核心所在。而我国学界在探讨权利存在公示方式的性质时对之却存在很多的疑虑，主要观点是否认物权变动行为系当事人的意思表示，权利公示行为不是意思表示的外化，并非法律行为。如此以来，登记、交付之外的权利存在方式就无以产生，因为：第一，物权变动与法律行为无关的基本认识同时也否定了权利公示行为的法律性质。而登记交付之外的公示规则，主要是对权利财产、合同财产的权属和权利、义务范围通过登记或者其他方式加以公示，本质上对当事人意思表示的公示，这也是当事人意思自治的结果，如果否认这些公示方式的法律行为性质，这些登记、交付之外的权利公示方式何以建立？第二，在商法上对登记、交付之外财产公示方式的探讨，从制度设计上为了因应现实社会经济生活中财产的资源本位属性和对作为主体的人的重要意义，是对现实中不断产生的与传统不动产、动产不同的其他权利财产的存在方式提供制度供给，这既是权利存在的方式，也是对权利界限加以明晰的法律手段。一般来说，每一国家的商法规则都要明确财产的权属关系，为此建立了公示、权利外观原则等，以保障交易安全、便捷和效率。

现实实践中不断扩张的财产范围使得传统物权法定原则的根基开始动摇，而当事人根据自己的意思表示而设定的权利，只要给予一定的权利公示，就承认其合法性，并提供法律上的保护。其价值在于这些财产具有法律确认的独立存在地位。不过，这些演进在各国民法或者商法中也都有制度应对。在法国，营业资产被认为是一种无形动产，在转让营业资产时，鉴于营业资产对于商人的重要性和对商人债权人利益的保护，其规则类似于出售不动产规则。其中在转让的形式要件中规定了登记要件，即有关商业营业资产的转让文书，应该在签字之日起一个月内，提交给主管登录的行政部门。[17]P761而在对商业营业资产设定质押担保时，可以是约定的质押。这种情况下，质押权人可能采取“不剥夺占有”质押方式，质押由贷款人和借款的商人之间订立协议来设立。营业资产的质押要在商事法院书记室的专门登记簿上进行登记，以示公告。这项登记手续应在设立质押文书订立之日起15天内履行，否则，质押无效。[17]P770-77120世纪90年代《俄罗斯民法典》对此也有回应。法典对于不动产和动产的规定，除了继受罗马法的区分标准外，还有另外标准，并规定了登记性不动产③和综合体性不动产。④有观点认为这一立法实际上遵循了法国民法有关权利客体的思路并进一步向前推进的结果。[18]P91-96笔者认为，上述立法变化与其说是对民法权利客体的基本原则的遵守，倒不如说现代财产概念内涵已经成为一个相当宽泛的弹性结构，它将随着科学技术进步和交易的发展而不断得到发展，同时其内容含量也不断得到丰富和扩展。

我国立法上也有积极呼应，这不仅体现在物权法对登记、交付之外的财产的存在和确认方式的承认，还表现在物权法对拟制交付的明确规定。而且，在商业活动中的实践也十分灵活。如商业主体的资产交付，一般来说都是现实交付，但是因为商业营业资产对商业主体来说具有重要经营价值，在商业活动中，如果商业主体用经营资产提供转移占有的担保，对经营者来说显然不利。为此，双方主体通过协商达成合意，借款人多采用制作资产表，并将该资产表交付给贷款人，此行为完成即视为交付行为的完成，这既尊重了商业主体的意思自治，也便利了交易，提高了效率，具有重要理论和现实意义。

3.确立新的财产存在方式

登记、交付之外的权利公示方式的根本功能仍然是确立权利存在的界限和范围。在大陆法系的财产法话语系统中，我们耳熟能详的是所有权、财产权的概念，但是这些范畴本身所反映的权利的界限和范围是局限的，而为了实现财产法的财产归属的调整功能，使社会上各种纷繁芜杂的财产关系明晰化、体系化，并为法官处理各种财产纠纷提供法律依据，必须通过系统的权利公示方式。这种公示的方式是动态的、自治的、发展的，“对使用物件和享有物件的自由流通所加的种种障碍，只要社会获得极为细微的活动时，就会立刻被感觉到，前进中的社会就竭力用种种权宜手段来克服这些障碍”，[19]P154但是它为财产的流转要求提供了根本的保证。

综上对物权变动进行公示是多数国家共同的法律制度，尽管有公示要件主义和公示对抗主义的不同，但是基于当事人的意志而发生的物权变动的公示方法具有开放性。在中国公示实质要件主义模式下，基于法律行为而发生的物权变动，应该遵守物权性质对法律行为的要求，也就是民事处分行为生效要件的要求。处分权是所有权最重要的权能。从某种意义上说，只有处分权才最能充分反映权利的本质，即自由性。财产权利变动的公示是当事人民事处分行为的生效要件，没有完成变动公示，财产权移转不能生效。商法财产权利变动的公示方式，除了传统的典型登记和交付公示方式之外，还应该有非典型登记、非典型交付、控制等公示方式，这些公示方式与新型的商业财产权公示要求相一致，并契合现代商业社会财产的发展性特征。

注释：

① 参见《物权法》第23条、24条、188条、224条、226-228条等。

② 参见陆青：《债法总则的功能演变——从共同规划到体系整合》，《当代法学》，2014年第4期。

③登记性不动产是指原本性质为动产的物，由于权利登记行为的存在以及因权利登记而产生的对抗第三人的效力而被法律确认为不动产，如进行过权利登记的航空器、航天器和船舶。

④ 参见《俄罗斯民法典》第132条。

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[2] 廖焕国.论我国融资融券交易担保机制的法律构造.法律科学[J] .2009,5.

[3] [日]我妻荣.日本物权法[M].台北五南图书出版公司,台北：1984.

[4] See UCC9-104, 9-105, 9-106.

[5] 孙宪忠.我国物权法物权变动规则的法理评述.法学研究[J] .2008,5.

[6] [德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].王晓晔等译.北京：法例出版社,2003.

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[14] 美国法学会、美国统一州法委员会.美国〈统一商法典〉及其正式评述[M].高圣平译.北京：中国人民大学出版社,2006.

[15] 孙宪忠.中国物权法总论[M].北京：法律出版社,2009.

[16] 王泽鉴.民法学说与判例研究(第5册)[M].北京：中国政法大学.1991.

[17] [法]伊夫·居荣著.法国商法[M].罗结珍，赵海峰译.北京：法律出版社,2004.

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[19] [英]梅因.古代法[M].沈景一译.北京：商务印书馆,1959.

(责任编辑：唐艳秋)

The Publication Rules of Commercial Property Rights Changes Based on Juristic Act

LiuDao-yuan

(Law School of Beijing Technology and Business University,Beijing 100048)

Registration and delivery, as the main publication means prescribed in the Property Law, apply equally to the publication of commercial property too. However, the publication rules of commercial property rights changes differ from those of traditional property rights changes, they need to be not only safer, but also fairer and more efficient, which means in addition to the traditional registration and delivery publication ways, some publication rules appropriate for commercial property rights changes should be established. This understanding has important values. It is both a theoretical and practical issue. Property transfer methods should also make a breakthrough, which should include registration transfer, delivery transfer, notice transfer and agreement transfer. These rules constitute a legal system consistent with both the requirement of traditional rules of civil law property publication and modern commercial property rights publication. It reflects the difference between traditional property legal system of civil law and commercial property right system under market economy, and also truly implements the autonomy principle of free will in the field of private law, reflects the systematic ruling function of legal act theory in the field of the publication of real rights changes, and corrects the bias of some theoretic foundation in the property legal system research.

commercial property; change of right; juristic act

1002—6274(2015)03—145—09

本文系作者主持的国家社会科学基金资助项目(12BFX079)、教育部人文社会科学研究规划基金资助项目(10YJC820072)的阶段性研究成果。

刘道远(1972-)，男，河南固始人，法学博士、博士后，北京工商大学法学院副教授，研究方向为民商法。

DF521 < class="emphasis_bold">【文献标识码】A

A