后危机时代国家间跨国公司社会责任制度体系的构建*

刘志云

(厦门大学法学院，福建 厦门 361005)



后危机时代国家间跨国公司社会责任制度体系的构建*

刘志云

(厦门大学法学院，福建 厦门 361005)

在新自由主义的主导下，最近几十年的国家间经济立法中，对“资本权益”的保护占据了核心位置，“国家与资本”、“资本与社会”之间的权利义务严重失衡，在制度上表现为国家间规范跨国公司社会责任制度体系的建构缺失。国际金融危机的爆发让国际社会反省了现有的全球治理模式，国家间经济立法的理念也做出了适应性的调整，并尝试着对“国家与资本”、“资本与社会”之间失衡的权利义务关系进行纠正。目前，无论是在理论准备上，还是在实践方面，都已为国家间建构跨国公司社会责任制度体系奠定了可行性基础。而采用双边、区域乃至多边等在内的“多头并进”立法模式，并根据具体情况选用“一揽子博弈”或“早期收获”之策略，运用“议题挂钩”之方法，乃为有效之途径。

后危机时代 跨国公司 社会责任 国际间立法 议题挂钩

自20世纪80年代以来，新自由主义理论作为一种全球性“强势话语”，对国际政治、社会、经济、法律、人权等领域，产生了广泛影响。新自由主义理论秉承古典自由主义的“个人主义”价值基点，主张个人价值与社会价值的一致性。①而一旦这种观点得以供奉，则利润最大化必然成为企业唯一追求。就其本质而言，这种将利润最大化与社会责任完全等同的观念，与其说是对社会责任的张扬，毋宁说是对它的拒绝。从效果看，这种理念推动了以资本流动为核心的全球化，却忽视了其对全球社会带来的负面影响理性规制的需要。反映到国家间经济立法②方面，表现为两个方面的失衡：其一，导致“资本与国家”的权益失衡，即自20世纪80年代以来的国家间经济立法尽可能的降低了各国市场准入的壁垒，在促进资本自由流动的过程中却忽视由此导致的东道国经济安全与金融稳定的问题；其二，导致“资本与社会”的权益失衡，即自20世纪80年代以来国际经济立法追求的是资本的效益，却忽视资本流动带来的社会问题。无疑，这两种失衡导致了资本权益的膨胀与国家经济安全和金融稳定、经济增长与社会问题的冲突日益剧烈，并最终促使了国际金融危机的爆发。面对国际金融危机，国际社会不得不对新自由主义主导下的全球化所导致的种种问题进行了深刻检讨与反思。无疑，这种检讨与反思将有利于推动对“资本与国家”、“资本与社会”之间失衡权益的调整，而国家间跨国公司社会责任制度体系的构建也成为国际社会所关注的目标。

一、后危机时代国家间建构跨国公司社会责任制度体系的可行性

事物的发展总是具备两面性，围绕资本权益的经济全球化与国家间立法在给予跨国公司“跨国逃避力量”的同时，也酝酿着包括各国对跨国公司行为进行合作规制的共同理念与制度基础，从而使国家间对跨国公司社会责任制度体系的建构成为可能。而国际金融危机的爆发，也促使这种“可能”逐渐变成现实。

(一)后危机时代主流经济理论的修正为国家间建构跨国公司社会责任制度体系奠立理论基础

按照法律经济分析方法，很容易找到支持国家间建构跨国公司社会责任制度体系的正当理由，即跨国公司有义务弥补其在追逐利润最大化的活动中给东道国与母国带来的“负”外部效应。毋庸置疑，跨国公司开展的各种跨国经济活动，都将给母国、东道国以及第三国带来一些“外部经济”与“外部不经济”等问题。而跨国公司的趋利本性决定它们更愿意享受别的市场主体提供正外部性，而对于自己所造成的负外部性，却想方设法逃避弥补的责任，从而造成市场非效率。这时需要法律机制纠正这种矛盾，通过法律干预的方式将跨国公司行为所产生的经济负外部性所造成的社会成本“内部化”，从而使社会效应最大化。[1]而在全球资本实现自由流动的今天，只有采取制定双边、区域及多边规则的方式，规定跨国公司最低社会责任义务，才能解决这种外部不经济行为。事实上，企业利润最大化的目标与社会问题冲突日益加剧的现状，甚至改变了许多新自由主义学者的原有观点。例如，在企业利润最大化的负面效益日益凸显的情况下，弗里德曼开始修正他以前的观点。他指出，只要企业负担社会责任能够给企业带来直接的经济利益，或者企业负担社会责任是来自股东的指示，则企业利润最大化可以与企业社会责任和谐共存。[2]P27

从本质上讲，当前企业社会责任实践的核心是出于利益目标而非道德追求。就如西方学者所指出的那样，“如果企业社会责任实践要‘真正’合法化以及获得‘群众基础’，它必须与商业语言保持一致。如果不能一致，那么现有框架下的企业社会责任将继续作为商业用语和道德用语之间语言游戏的战场。迄今为止，我们所做的一切是推进当前企业社会责任的‘内容’建设，主张将企业社会责任适用于可持续管理实践，这需要除去现有道德规范的底色，用商业化语言重构与商业化进程一致的企业社会责任。如果企业社会责任的理论家和实践者继续使用非商业用语诠释企业社会责任实践，那么对‘真正的’企业社会责任实践的追求将继续避开行为人和旁观者。换句话说，企业社会责任话语的传播应辅之以物质资源，以加强其商业性质”。[3]例如，在金融市场已经取得相当大成就的可持续金融的理念和实践即为典型。虽然企业社会责任和可持续金融有共同目标，但是后者比前者更容易作为一种商业表达而被识别。可持续金融的动力是企业利益，企业利益在很大程度上是一个道德中立的概念。因此，企业社会责任，在金融服务业中通过“可持续金融”的概念找到一种更简单的表达方式和合法手段，使社会责任的意义得以保存并且发扬光大。[3]由此，我们认为，作为新自由主义代表人物之一的弗里德曼的思想转变对于在国家间层面建构跨国公司社会责任制度体系之共识的达成具有重要意义。

更为关键的是，国际金融危机的爆发，对于新自由主义思想形成了重大的冲击，无论是经济学家还是相关政府机构，都不得不对该理论进行反思以及适当地修正。对于美国政府本身，包括行政部门和国会，对新自由主义思想所促成的“华盛顿共识”似乎开始失去了信心，[4]P144自危机以来美国金融监管措施的改革明显朝着对资本权力的限制以及施加责任的方向迈进，包括加强对金融资本的宏观审慎监管与微观审慎监管，强化对金融消费者的保护成为改革的主要内容；同时，其推出的2012年新的双边投资协议的特色之一，就是强化了资本对劳工权益与环境保护的责任。在欧盟新的投资协议中，二战结束后曾经一度风行的“嵌入式自由主义”(Embedded Liberalism)被重新重视，并被拿来修正新自由主义的盲点。[5]“嵌入式自由主义”与推崇自由放任的新自由主义最大的区别是，前者重视政府干预而不是完全听信于市场，在尊重市场分配机制的基础上权衡“国家与市场/资本”、“市场/资本与社会”之间的关系。实际上，在二战后至20世纪70年代，体现国家干预色彩的“嵌入式自由主义”经济思想，不仅曾作为美国构建国际经济秩序的主要思想来源，也曾经影响了这一段时期英美国家的国内政治经济政策。

当然，从国际金融危机爆发后的几年实践来看，要求危机国家彻底抛弃新自由主义思想并不大可能，新自由主义在释放与促进生产力方面的贡献有目共睹，但修正新自由主义的某些观点却成为学界与实务界的共识。我们也同时看到，在对新自由主义的这种修正过程中，已同时在为国家间跨国公司社会责任制度体系奠定良好的理论基础。

(二)后危机时代国际经济立法的理念调整为国家间建构跨国公司社会责任制度体系指明方向

在过去几十年各国对资本竞争的“逐底”游戏中，自由化成为国家间经济立法的主旋律，“资本与国家”、“资本与社会”之间的权益愈加失衡。不过，2008年爆发继而席卷世界的国际金融危机对这种权利与义务严重失衡的自由化立法敲响了警钟。国际社会由此开始对原有的全球化的治理模式进行反思与革新，对资本的权利进行必要限制并赋予相应的责任成为国家间经济立法的新理念。危机爆发后的最近几年来，无论是在国际金融立法，还是国际投资立法上，抑或国际贸易的立法，都表现出扭转“国家与资本”、“资本与社会”长期失衡的权利义务关系的努力。[6]P2

在国际金融立法上，先前“放松管制”的监管理念已发生根本逆转，“国家与资本”、“资本与社会”之间失衡的权利义务得以调整。这时，“放松管制”开始受到广泛质疑，“有效监管”重新回到人们的视野，包括 “重构宏观审慎监管”、“深化微观审慎监管”，乃至“提高对金融消费者权益的保护”等成为立法的新理念。[6]P3由此，相关的国际金融组织，包括巴塞尔银行监管委员会(BCBS)、金融稳定理事会(FSB)、国际证监会组织(IOSCO)等，自2009年以来陆续出台了一系列的规范性文件。从这些规范性文件的内容我们可以看到，在加强微观审慎监管的同时，更多的体现国家干预性的宏观审慎监管体系得以强调。其中，FSB发布的《增强国际金融标准实施的框架》等系列文件与BCBS发布的《巴塞尔协议III》最为引人注目。2010年1月，FSB发布了《增强国际金融标准实施的框架》，包括了面对金融危机在国际金融监管标准方面的一系列的整合与实施计划。2010年11月，BCBS发布的《巴塞尔协议III》在二十国集团(G20)峰会上获得通过。跟旧巴塞尔协议的相比，《巴塞尔协议III》在监管理念、监管对象、以及监管内容上，都进行了一系列的革新。《巴塞尔协议III》的意义在于，其在监管制度层面确立了微观审慎与宏观审慎相结合的监管模式，将银行监管的范围延伸到整个金融体系及实体经济的层面。同时，在一系列“重构宏观审慎监管”的立法中，BCBS公布的全球系统重要性银行的评定标准文件分外引人注目。这些文件也已获得FSB的支持，于2011年11月初提交G20的戛纳峰会核准。此外，近几年来，国际社会在“深化微观审慎监管”与“重构宏观审慎监管”的同时，“提高对金融消费者权益的保护”的制度体系也得以修正或重构。

除国际金融立法表现出重新均衡“国家与资本”、“资本与社会”之间的权益的努力外，近几年的国际投资立法也表现出这种趋势。例如，几十年紧紧围绕着投资者权益的国际投资立法的理念被打破，重新平衡国家与投资者权益的思想得以重视。例如，包括东道国为了公共利益的征收权、临时安全措施、国家安全例外、审慎措施等一系列体现国家对跨国公司管制的条款，原来一度被新自由主义者视为妨碍资本流动的主要壁垒而“除之以后快”，如今这些内容已被国家之间签订双边投资条约(BITs)时重新纳入或考虑纳入。很多国家，也重新重视国家征收赔偿的问题，在对待国际投资仲裁条款与国际投资争端解决中心(ICSID)机制的问题上开始审慎起来，“卡尔沃主义”的价值被重新评估。同时，在后危机时代，国际投资立法也开始纠正“资本与社会”的权益失衡问题。这种趋势明显体现在这几年新出现的BITs范本上，无论是美国的新范本还是欧盟的新范本，都对环境或劳工问题进行了积极回应，扩大缔约方对环境和劳工保护义务成为一种趋势。例如，新近出台的美国2012年BITs范本，要求缔约方应当确保不以各种方式放弃或损抑其环境法以吸引外资，从而使这一法律义务具有了强制性。具体地讲，新范本要求缔约方必须承认各国国内环境法律、政策，以及国际环境协定的重要性，并列明详细以及广泛的有关环境保护的磋商程序，强调缔约方的环境规制权以及环境保护方面的公共参与。同时，在劳工方面，新范本第13条作了类似于环境保护的规定。[7]

在国际贸易立法方面，在“WTO多哈回合”谈判迟滞不前的情况下，近几年来双边或区域的自由贸易协议的谈判得以如火如荼地开展。跟以前侧重强调降低关税与非关税壁垒以及开放国内市场相比，原先长期被参与立法的国家，尤其是发展中国家所抵触的有关环境、劳工、人权等议题，被打包进双边或区域贸易立法的谈判主题。例如，在2010年3月，美国所主导的“扩大跨太平洋伙伴关系计划”(TPP)首轮谈判在澳大利亚墨尔本得以启动。有关服务贸易、透明度、政府采购、原产地标准、环境、劳工、投资、知识产权保护、技术性贸易壁垒、保障措施、卫生和植物卫生措施、农业等，都一起打包进入TPP谈判议题，从而将劳工、环境，以及其他社会议题与传统的经济议题捆绑在一起。再如，即使近几年来中日、中韩之间因为岛屿问题争端不断，但三方的自由贸易协定(FTA)的谈判却进展顺利。根据2012年5月13日三国领导人在北京举行的第五次中日韩领导人会议联合宣言中的共识，2012年11月20日三国谈判代表在柬埔寨金边召开的第21届东盟及其系列峰会期间会晤，宣布启动中日韩自由贸易协定的谈判，“可持续经济合作与发展”与“环境保护”等，成为谈判安排中的最主要的议题之一。

总之，金融危机严重打击了相关国家，也给国际社会带来反思，并重新调整了几十年来国家间经济立法的理念。而“资本与国家”、“资本与社会”之间权益失衡的重新调整，为国际社会对国家间建构跨国公司社会责任体系的问题指明了可行方向。

(三)非国家行为体的实践为后危机时代国家间建构跨国公司社会责任制度体系奠定制度基础

与包括规制跨国银行在内的公司社会责任问题的“国家间立法”踯躅不前的状态形成鲜明对比的是，对于规制包括商业银行在内的公司社会责任的、由国际组织、NGOs、跨国公司等扮演立法主体的“私政府立法”，却出现蓬勃发展的状态，大大的促进了“商业银行社会责任运动”的全球兴起以及进一步发展。作为原来被分隔的市场的一体化过程，经济全球化给予跨国公司很多的增长机会，但是它也给公司经营带来了新的压力和挑战。这时，企业经营者不得不了解他们当前经营环境的全球动态，以便面对新的政治、社会和商业的挑战甚至危机。其中最为重要的是，他们必须明白出现在它们运营环境中各种新的行动者以及各种影响企业行为的力量，特别是不受自身利益而是被社会公益所驱动的力量的影响。[8]由此，企业经营者不得不开始考虑社会与经济之间关系的问题，而不像以前单纯的商业的或财政的问题，也不得不面对来自政府、国际组织、NGOs以及民众等施加的要求它们履行社会责任的压力。

事实上，在各种因素的合力下，为改善或树立较好的全球形象，许多跨国公司开始主动承担起对母国和东道国的一些社会责任。例如，在发达国家与发展中国家的一些跨国公司合作下，美国著名的人权领导人沙利文教士主持并起草了一套旨在指导在全球经济发展中公司社会责任行为的新规则，即“沙利文全球原则”。③而由“社会责任国际”组织(SAI)在1997年制定并推出的SA8000社会责任管理标准更是取得非凡影响，该标准是全球首个企业社会责任规范的国际标准，其制定主要参照《世界人权宣言》、《国际劳工组织公约》和《联合国儿童权利公约》等完成。此外，联合国还在1999年推出了私营部门与联合国之间签署“全球契约”计划，目的是吸引跨国公司支持全世界在维护人权、改善劳动条件和保护环境方面的努力。在国际银行业领域，这种没有主权国家参与的“私政府立法”尤其活跃，在联合国相关机构、国际金融公司(IFC)、跨国银行、NGOs等倡导与努力下，相继推出了包括《国际金融公司的社会和环境可持续发展政策与绩效标准》、《赤道原则》、《联合国负责投资原则》、《联合国环境规划署金融倡议》等，有效地引导着国际银行业践行社会责任的开展。[9]P340值得注意的是，2010年11月1日，国际标准化组织(ISO)在瑞士日内瓦国际会议中心举办了ISO 26000的发布仪式，标志着该组织拟定的社会责任标准正式出台。[10]ISO 26000既对已有的社会责任实践经验进行了精辟总结，也进一步扩展了社会责任的内涵、主体范围以及适用标准。如在适用主体范围方面，与既往标准将社会责任主体范围限定在商业组织不同的是，ISO26000将之扩大到所有类型的私人机构和公共部门。无疑，这是社会责任方面的“私政府立法”的发展进程中的一个标志性事件。

与此同时，一些专门性国际组织也一样面对着这种压力，并展开了卓有成效的行动。例如，例如，2003年8月13日，联合国促进和保护人权小组委员会通过决议，批准了《跨国公司和其他工商企业在人权方面的责任准则》(以下简称《准则》)。该《准则》的通过被认为是在认定跨国公司对侵犯人权负有责任的道路上的一个里程碑。《准则》对跨国公司活动所涉及的国际法原则进行了一次全面的论述，所涉范围涵盖人权法、人道主义法、国际劳工法、环境法、消费者权益保护法、反腐败法等。《准则》列举了跨国公司和其他工商企业在人权方面所承担的责任和义务的国际法渊源，并明确指出尽管国家(或政府)负有尊重、增进、保护国际法和国内法所承认人权的首要责任，但跨国公司和其他工商企业在其各自的活动和影响范围内，也有义务尊重、增进、保护国际法和国内法承认的人权，包括土著居民和其他易受害群体的权利和利益。《准则》分别对平等机会和非歧视待遇权、人身安全权、工人的权利、尊重国家主权和人权、保护消费者的义务、保护环境的义务进行了详细地论述；并设专章规定了跨国公司践行其社会责任的实施机制，包括定期汇报和披露社会责任的执行情况，并对其进行监督和核查，对受到企业活动不利影响的个人、团体和社区赔偿，通过合同的签订促使供应商、分销商尊重和保护人权等。[11]

再如，，在2000年，国际劳工组织多年来一直致力于探寻与跨国公司活动有关的社会政策，特别是基于其独特的三方结构(政府、雇主、工会代表)以及在社会领域长期丰富的经验，国际劳工组织在制订指导政府、工人组织和雇主组织以及跨国公司自身的原则方面，发挥了积极的作用。在2000年，国际劳工局理事会修正了1977年通过的《国际劳工组织关于多国企业和社会政策的三方原则宣言》(以下简称为《宣言》)。《宣言》的目的主要是鼓励跨国公司对经济和社会进步作出积极贡献，尽可能解决这些企业的各类活动所引起的困难，指导各国政府、雇主组织、工人组织以及跨国公司采取可能促进社会进步的，包括以国际劳工组织章程和有关公约和建议书中规定的原则为基础的措施、行动和社会政策。[12]虽然也属于“软法”性质，但《宣言》实际上已成为关于跨国公司社会责任所涉及的竞争政策和劳工问题的指导意见，由于其是多国企业以及国内企业、政府和工人组织三方通过的，因此得到广泛的支持。

此外，经合组织(OECD)自1999年起开始着手修订1976年通过的《跨国公司行为指南》(以下简称为《指南》)，并于2000年6月完成后推荐给OECD的成员国，以建立一套对国际社会与国内社会负责的跨国公司行为基本准则。从性质上说，《指南》只是“软法”性质，对跨国企业并不具有直接的拘束力。不过，OECD所有成员国一致同意，确保在本领土内经营的跨国企业遵守这些原则。为了达到更好的实施效果，经合组织理事会在2000年6月对《指南》进行了修订，增补了实施程序，要求各国专门设立国家联系点，对《指南》的实施进行咨询和报告。[13]P194

无疑，国际社会中非国家行为体的上述努力实际上是在要求国家行为体以及国家间立法树立一种新的现代发展观，即“可持续发展”不仅仅是单纯经济的发展，其应该被看成是一种兼容经济、社会、文化、人权、环保等诸多因素的一体化进程(integrated process)，[14]P511从而实现国家间经济立法与社会立法的适当联结。虽然国际社会中非国家行为体建构跨国公司社会责任制度仍然处于“软法”性质，而且是以缺乏国家行为体正式参与的“私政府立法”为主体，从而很难构成对国家行为体以及跨国公司在“法律”上的强制约束，但是，这并不意味着我们可以对这些“私政府立法”视而不见，相反，它们往往是国家间制定正式的国际法律规则的基础。实际上，各种由非国家行为主体之间所订立并得到适用的跨国公司践行社会责任的行为守则与规范，都在为建构国家间正式的国际法律规则奠定谈判与制定构建的坚实基础。简言之，国际社会中有关跨国公司践行企业社会责任的“私政府立法”的兴起，为国家间有关跨国公司社会责任的立法合作以及构建“硬法”性质的制度体系营造了良好的环境与坚实的基础。这种基础所具有的深层次意义，不仅仅在于制度生成上的准备，也在于观念上改变以及实践上的良好铺垫。例如，知名跨国银行往往是银行业践行社会责任的“私政府立法”的提倡者与身体力行者。据伯特·斯科特的调查报告显示，诸如联合国环境规划署金融倡议、赤道原则、全球契约、“有心者胜”等各种践行社会责任的国际标准或规范，已得到知名跨国银行的普遍接受。[15]P165在接受这些国际规范以后，跨国银行也将它们内化成社会责任的执行机制，实现践行社会责任的制度化、专业化以及长效化。例如，至今，汇丰银行接受的践行社会责任的国际规范包括：气候原则、联合国环境规划署金融倡议、联合国全球契约、赤道原则、OECD的《跨国公司行为指南》、沙利文原则、全球反艾滋病商业联盟、采掘业透明度协议、联合国《世界人权宣言》、沃尔夫斯堡反洗钱原则等。[16]

二、后危机时代国家间跨国公司社会责任制度体系的构建方案

事实上，在最近一些年反全球化的压力下，尤其是面对着国际金融危机的爆发，跨国公司社会责任问题在沉寂一段时期后，又重新得到国际社会的重视，并逐渐成为一股逐步涨大的国际潮流。这股国际潮流关注的问题日益广泛，除不干涉东道国内政，保障劳动者与消费者权益，生态环境和自然资源保护等传统问题外，诸如维护人权，消除贫困，遏制腐败，创造社会公平等方面，也日渐成为关注焦点。换言之，跨国公司所扮演的角色和发挥的作用已引起国际社会的广泛注意，人们期望它们在世界经济及国际社会的健康发展中所承担的责任也日益增多，而国际金融危机让这种期望有了变成现实的可能。

首先，我们必须明白的是，在跨国公司拥有了“跨国逃避力量”的今天，依赖单个国家的单边规范，是无法解决跨国公司践行社会责任的问题的，包括两个国家以上的双边、区域或多边立法应该成为主流。事实上，在单边领域，许多国家也做过尝试努力，但在不与其他国家合作的情况下，效果被证明是事倍功半的。随着经济全球化以及国家间经济自由化立法的发展，不断壮大的跨国公司实际上获得一种“跨国逃避力量”，对母国外交保护的依赖性逐渐减弱，它们的关系日渐从保护与被保护的和谐关系向讨价还价的博弈关系转变。这样，母国与东道国在规制跨国公司活动方面的分歧在不断消除，它们都开始切实感受到对跨国公司社会责任合作控制的重要性。一方面，随着跨国公司讨价还价的能力增强，跨国公司的东道国也逐渐感觉到必须对跨国公司行为进行控制，而这种控制要能对拥有“跨国逃避力量”的跨国公司达到实效，就必须依赖与母国的齐抓共管、分工合作。另一方面，作为跨国公司的母国，其对海外投资公司的管理和控制，比如对金融机构的国外分支机构的监管，打击母子公司之间通过关联交易逃避税收的行为等，都必须依赖东道国的支持和配合。从实践来看，一些发达国家，如美国，虽然早已制定了诸如《对外国人侵权法案》、《反海外腐败法》等域外适用的、有关跨国公司社会责任的具体制度，但在目前主权国家制度与诉讼体制下，其所能发挥的作用相当有限。且不说跨国诉讼的高昂成本与东道国的配合程度，即使跨国公司败诉，它们也只是对提起诉讼的原告负责，法院并不能给予该跨国公司整体上的社会责任。[17]P199也正因如此，1997年，美国与OECD其他33国共同签定了《国际商业交易活动反对行贿外国公职人员公约》。美国批准了该项协定并于1998年出台了相关执行法律。至此，我们可以看到，无论是跨国公司的东道国，还是母国，在如今资本已具备“跨国逃避力量”的今天，单边立法并不是解决问题的有效途径。由此，试图推动跨国公司企业社会责任制度建设的国家，无论是发展中国家，还是发达国家，无论是跨国公司的东道国，抑或跨国公司的母国，走“国家间立法”的模式才为更有效的路径。

其次，对于跨国公司社会责任的规制，仅仅借助缺乏强制力的、宣言式与自律性为主的“软法”规则或者缺少国家行为体参与的“私政府立法”模式是不够的。即在日后，国家间对跨国公司社会责任方面制定具有强制力并能有效执行的“硬法”，应是国家间立法的一个方向与重点。诚然，全球化的演进促使了国家权力在很多方面的收缩，非国家行为体，包括国际组织、跨国公司以及NGOs等变得分外活跃，构成“全球治理”的一部分。例如，联合国相关机构、世界银行、IFC、跨国银行、NGOs、行业组织等，近年来相继推出了《联合国负责的投资原则》、《联合国全球契约》、《赤道原则》、《联合国环境规划署金融倡议》、《国际金融公司的社会和环境可持续发展政策与绩效标准》等国际标准或规范，在指导包括金融机构在内的跨国公司的社会责任实践发挥了巨大的作用。但是，在没有正式转化成“国家间立法”以及“硬法”之前，这些“私政府立法”或“软法”始终都是一种属于“自我规制”性质的法律，缺乏国家权力作为它们的适用与执行的强制保障。④在实践中，“自我规制”性质的规范的推行，不可避免的将存在严重的“搭便车”问题，包括参与各方同意了该标准但有些参与方却不执行，以及一些机构始终不参与该规范从而取得跟参与和执行该规范的参与方相比的竞争优势。[18]P1312其中，“赤道原则”的实施中这个问题就表现突出。由于没有强制履行的“正式管制”，旨在判断、评估和管理项目融资中的环境与社会风险的“赤道原则”的适用便会引发搭便车问题，即一些进行项目融资业务的银行机构不参与该原则从而取得比参与该原则的金融机构的竞争优势，而一些加入者却没有将赤道原则真正付诸实践。显然，作为自我规制型的“私政府立法”或“软法”本身并不能解决上述搭便车的问题。这时，“国家间”制定的“硬法”的效能便凸显而出。

而且，很多时候， “私政府立法”与“国家间立法”的影响是互动的，即不仅仅前者为后者的建构奠立经验基础，后者往往也是前者“合法性”的重要源泉。即为了克服“私政府立法”的权威性不足的问题，相关机构往往从正式的国际法律制度中寻找“私政府立法”的法律渊源。例如，SA8000社会责任管理标准是根据《世界人权宣言》、《国际劳工组织公约》和《联合国儿童权利公约》的相关规定而建构。《国际金融公司的环境与社会可持续发展政策与绩效标准》中有关劳动力权利的内容，实际上是取自包括“被迫劳动”、“童工”、“非歧视”、以及“自由结社和联合谈判”在内的国际劳工组织的四个核心标准。同样，《联合国全球契约》规定的跨国公司必须遵循的十项原则，取自于劳工、人权、环境和反腐败方面国际条约所规定的基本内容。至此，相关“国家间立法”是跨国公司践行社会责任的“私政府立法”或“软法”的有效性、权威性的重要来源，为它们的生成、接受以及内化提供良好的外部制度保障。只有将“国家间立法”与“私政府立法”互相配合在一起，才能构成对跨国公司社会责任的履行构成有效规范的制度体系。当然，从实际情况来看，如今国家社会中非国家行为体所建构的跨国公司践行社会责任的“私政府立法”或“软法”已经丰富多彩、不再稀缺，更需要的是建构与之配合并达成交相辉映的、“硬法”性质的“国家间立法”。

再次，在立法模式与技巧上必须立足于现实，以“灵活多样”与“注重实效”之态度，采取双边、区域乃至多边等“多头并进”的立法模式，根据具体情况安排“一揽子博弈”或“早期收获” (Early Harvest)之方式，并充分运用“议题挂钩”之立法技巧，才为有效与可行之途径。当前，试图在国家之间构建一个专门的、“硬法”性质的跨国公司行为规则的多边条约，从而 “一劳永逸”地解决问题，并不是一种切合实际的想法。而采取“多头并进”的推进策略，即在有关金融、投资、贸易、税收等领域的各个层次的国家间立法谈判中，在给予跨国公司市场准入、待遇标准、法律保护等权利的同时，赋予其对等的社会责任，似乎更能被跨国公司与相关国家接受，从而达到“事半功倍”的效果。当然，尽管在双边、区域等层次的立法，可以看作是进一步多边立法的酝酿过程，但这些层面的立法也将不可避免地带来各个层次规则的协调问题，从而为跨国公司规避法律提供机会，增加了法律间的冲突。因此，从着重点看，今后对跨国公司社会责任立法的重点应放在多边层次，尤其是要在贸易、金融、投资等领域，在有约束力的多边规则中加入跨国公司的社会责任条款；同时，考虑到双边、区域层次对跨国公司社会责任的立法有着它们自身优势所在，客观上放弃这些层次的立法尚不现实，因此国际社会对各个层次立法的协调性与趋同性的呼吁或强调就显得意义非凡。在立法技巧上，应采用“化整为零”、“各个击破”的手段，针对不同领域或不同议题的具体情况而做出跨国公司社会责任的制度建构之安排。既可以运用“一揽子博弈”般的打包方法，强调立法效率与效益并重；也可以采取“早期收获”的步骤，在某些容易达成协议的议题领域先做出安排，或者允许少数国家对某项议案先期达成共识并开始运作，再以开放的姿态等待其他国家的加入。由此做到先易后难，积少成多。当然，无论是“一揽子博弈”，还是“早期收获”，运用“议题挂钩”将是国家间建构跨国公司社会责任制度体系的有效途径。

事实上，晚近的国际立法的谈判基本上属于“正和博弈”状态，谈判成败主要取决于谈判各方能否达成对博弈中利益分配的共识。而对于不同领域中的立法议题，不同的谈判方的偏好是不一样的，从单一议题的角度，实现不同谈判方的利益均衡基本上是不可能，从而增加博弈成功的难度。这时，通过议题挂钩的“一揽子博弈”的形式，各种议题内部以及议题之间的紧密联系使得供谈判方选择的利益范围大为扩大，谈判者合作博弈的成功率就大大增加。同时，这种挂钩也能使得谈判的潜在收益大为增加。[19]P73当然，在这里，我们应该明白的是，“议题挂钩”也不能包治百病，如果“挂钩”议题的内容不协调，不仅可能会产生不良的政策效应，甚至会使各国对各领域目标相互促进的期望变为相互制约的结果。而且，即使一些不协调的议题被成功纳入同一法律体系，最终却可能对体系运转的基石或基本原则造成不良影响，从而损害体系本身。不过，由于跨国公司社会责任问题基本都与强调经济增长而忽视社会效益的经济全球化与国际经济法律自由化紧密相关，它们与经济议题的联结实际上是一种“实质性联结”(Substantive Linkage)。[20]P14具体的讲，这种试图与经济议题联结的社会议题与经济活动紧密相关，其产生就是经济活动的结果，而且反过来也对经济活动本身产生巨大影响。因此，晚近国际社会对跨国公司社会责任问题的关注，包括对金融安全与监管、知识产权保护、竞争政策、劳工标准、消费者保护、环境、生态保护等，本质就是新自由主义思潮下的经济全球化与国际经济法律自由化所产生的结果之一。也正是这种本质联系的存在，决定了国家间有关跨国公司社会责任制度体系构建问题能够与国家间经济立法紧密联结在一起，并通过“议题挂钩”的方式取得成功。

最后，在内容上，无论是双边、区域或多边层面的国家间立法，今后对跨国公司社会责任制度建构都必须充分考虑跨国公司母国与东道国的经济安全及跨国公司与普通民众的权责平衡，维护国家主权与保障社会民生、福利等诸多内容。只有紧密围绕这些内容，并使各个层次的国际间立法与非国家主体的“私政府立法”进行互相补充和合作，才能建立一个科学、有效与全面的国家间跨国公司社会责任制度体系。我们认为，今后国家间在跨国公司社会责任制度体系的建构方面至少但不限于包括以下内容：(1)尊重东道国的国家主权与管理权，遵守东道国的国内法律与相关政策，遵守母国有关本国跨国公司在东道国的行为规范要求，遵守东道国参与的相关国际条约；(2)跨国公司的企业行为应符合东道国经济发展战略、目标和政策，服从东道国的产业政策与市场准入安排；(3)遵守东道国金融监管制度，配合东道国与母国在金融监管、税收、反洗钱、反商业贿赂等方面的合作；(4)对于东道国与跨国公司签订的“国家契约”，当发生“情势变更”时东道国有权对其重新谈判、修改；(5)积极承担对东道国有关教育、卫生、慈善、反贫困等社会公益事业的责任等。(6)尊重东道国的公序良俗、民族习惯以及社会文化。

三、结束语

随着经济全球化与国际经济法律自由化的迅猛发展，一股波及全球的反经济全球化与反自由化的国际经济立法运动也蓬勃兴起。该运动揭露了当代国际经济关系与国际经济法律自由化中的许多不公正、不合理现象，公司社会责任制度的缺失便是其中重要一环。不过，晚近围绕资本权益的经济全球化与以“自由化”为核心的国际经济立法迅猛发展的同时，也酝酿了国家间建构公司社会责任制度的可能。国际金融危机的爆发，更是让世界重新的思虑了“资本与国家”以及“资本与社会”之间的关系。这个时候，国际经济法的重构以及国家间建构跨国公司社会责任制度体系问题，无论是在必要性还是可行性上都得到了极大提升。

事实上，没有哪一种方案或制度安排会一成不变或一劳永逸地解决它们所针对的问题，它们总是需要根据现实基础的变化而不断地做出修改或调整，解决了现存的问题又必须面对正在发生或将要发生的新问题。[5]因此，在某个时点它们可能是静止的，但在时间长河中，它们却是动态变化的。国际经济法律制度亦是如此。在国际金融危机爆发前，围绕着资本权益而建构的国际经济法律制度曾经极大地促进生产力发展，但对资本的社会责任体系构建的忽视也成为导致金融危机爆发的重要因素。在后危机时代，弥补国家间对跨国公司社会责任体系的构建缺失问题将成为国际经济立法的重要任务。

当前，无论是在理论准备上，还是在实践方面，都已为后危机时代国家间建构跨国公司社会责任制度体系奠定了可行性之基础。而采用双边、区域乃至多边等在内的“多头并进”立法模式，并根据具体情况选用“一揽子博弈”或“早期收获”之策略，运用“议题挂钩”之方法，乃为有效之途径。从长远的视角观之，“资本与国家”、“资本与社会”之间权益平衡将一直是一个动态的过程，它们总是在“平衡—失衡—再平衡”的周期中前进。这将意味着全球经济治理与国际经济法的变迁，也总是围绕着上述规律而不断的调整、发展以及变化。

注释：

① 关于新自由主义的观点，参见[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(下册)，郭大力，王亚南等译，商务印书馆1974年版，第25页。

② 为论述方便，本文所使用的“国家间立法”之术语专指传统上由国家之间谈判或承认的法律制度，即通常所称的国际法；而将没有国家参与，由国际组织以及相关机构、NGOs、跨国公司等非国家行为体单独或联合制定与执行的国际规范或标准，统称为“私政府立法”。“私政府立法”这个词语最先被全球化学者图布衣纳所使用。See Gunther Teubner. Foreword：Legal Regimes of Global Non-State Action,in Global Law without a State//[C].edited by Teubner, Dartmouth, 1997.

③ 1999年11月，在时任联合国秘书长安南的主持下，联合国在纽约举行了一次仪式，正式宣布“沙利文全球原则”，有50家全球性的跨国公司派代表参加了该仪式。

④ 当然，很多“国家间立法”一样的存在着强制执行力不足的问题，这是与国内法相比，国际法至今难以克服的最大缺陷之一。只是与“国家间立法”相比，在这一点上“私政府立法”表现尤为明显。

[1] Allen Goss and Gordon S. Roberts. Corporate Social Responsibility and the Cost of Debt Financing[EB/OL]. http://www.efmaefm.org/0EFMAMEETINGS/EFMA%20ANNUAL%20MEETINGS/2009-milan/704.pdf. 2010-11-11.

[2] Dr. Saleem Sheikh. Corporate Social Responsibility: Law and Practice[M].Cavendish Publishing Limited, 1996.

[3] Kenneth Amaeshi.“Who Cares Wins”: The IFC and Promotion of Sustainable Project Finance Ideals-Implications for CSR Discourse[EB/OL].http://www.radnetwork.org/admindb/docs/Amaeshi%20Kenneth%20Paper.doc, 2010-9-10.

[4] Jose E. Alvarez.Why are We “Re-Calibrating” Our Investment Treaties?[J]. World Arbitration & Mediation Review, 2010,Vol.4，No. 2.

[5] Catharine Titi. EU investment agreements and the search for a new balance: A paradigm shift from laissez-faire liberalism toward embedded liberalism? [R].Columbia FDI Perspectives, Print-friendly version Perspectives on topical foreign direct investment issues by the Vale Columbia Center on Sustainable International Investment Print-friendly version,No. 86, January 3, 2013.

[6] 刘志云.后危机时代的全球治理与国际经济法的发展[J].厦门大学学报(哲社版),2012,6.

[7] 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty[EB/OL].http://www.ustr.gov/sites/default/files/BIT%20text%20for%20ACIEP %20Meeting.pdf. 2012-07-05.

[8] A Bigger World: A Special Report on Globalization[EB/OL]. http://www.economist.com/research/articlesbysubject/displaystory.cfm?subjectid=348909&story_id=E1_TNDRDSVT. 2010-11-25.

[9] Janet E. Kerr. Symposium: Law, Entrepreneurship, and Economic Recovery: Article: A New Era of Responsibility: A Modern American Mandate for Corporate Social Responsibility[J]. University of Missouri-Kansas City Law Review, 2009, Vol. 78, 2009.

[10] ISO,ISO 26000-Social responsibility[EB/OL].http://www.iso.org/iso/iso_catalogue/management_and_leadership_standards/social_responsibility/sr_discovering_ISO 26000.htm. 2010-12-08.

[11] U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2 (2003).

[12] 迟德强.跨国公司的社会责任及其立法[N].人民法院报,2006-06-02.

[13] Koen De Feyter. World Development Law: Sharing Responsibility for Development[M]. Antwerp: Intersentia, 2001.

[14] Daniel Bradlow. The Times They Are A “Changin”: Differing Conceptions of Development and the Reform of the WTO[J]. The George Washington International Law Review, 2001, Vol. 33, No. 3-4.

[15] Bert Scholtens, Corporate Social Responsibility in the International Banking Industry, Journal of Business Ethics, Vol.86, 2009.

[16] HSBC Holding Plc Sustainability Report 2010[EB/OL].http://www.hsbc.com/1/PA_1_1_S5/content/assets /sustainability/110526_ sustainability_report_2010.pdf, 2011-9-2.

[17] Koen De Feyter. World Development Law: Sharing Responsibility for Development[M]. Antwerp: Intersentia, 2001.

[18] Bert Scholtens & Lammertjan Dam. Banking on the Equator are Banks that Adopted the Equator Principles Different from Non-Adopters[J]. World Development, 2007, Vol.35, No.8.

[19] [英]伯纳德·霍克曼，迈克尔·考斯泰基.世界贸易体制的政治经济学[M].刘平,洪晓东,许明德等译.北京:法律出版社,1999.

[20] David W. Leebron,Symposium:The Boundaries of the WTO: Linkages[J]. The American Journal of International Law, 2002,Vol.96, No.1.

(责任编辑：黄春燕)

On the Construction of the Inter-State Social Responsibility System of Transnational Corporations in the Post-Crisis Era

LiuZhi-yun

(Law School of Xiamen University，Xiamen Fujian 361005)

Under the new liberal-led government, in the inter-State economic legislations during the recent decades, the protection on “capital interest” occupies the centre, the rights and obligations between the “State and capital” and the “capital and society” are in serious imbalance. It appears that the construction of transnational corporations’ social responsibility system between the countries is missing. The outbreak of international financial crisis triggered the international community to reflect the current model of global governance, and the ideas of inter-state economic legislation made the adaptive adjustment, in purpose of trying to correct the imbalance between rights and obligations of the “State and capital” and the “capital and society”. At present, either in theoretical preparation or in practice, it has laid the foundation of feasibility for the construction of inter-State social responsibility system of transnational corporations. In specific situations to adopt the “multiple forward” (such as bilateral, regional and multilateral) legislation modes, it will be a valid path by selecting the “basket game” or “early harvest” policies and using “linked to the question” method.

Post-Crisis Era; transnational corporations; social responsibility; international legislation; linked to the question

1002—6274(2015)03—120—09

“中央高校基本科研业务费专项资金资助”项目(编号：20720150020)成果；司法部2013年度国家法治与法学理论研究项目“后危机时代的全球治理与国际经济法的转型”(编号：13SFB2044)阶段性成果；中组部“首批青年拔尖人才支持计划”阶段性成果。

刘志云(1977-)，男，江西瑞金人，法学博士，厦门大学法学院教授、博士生导师，研究方向为经济法学、国际法学。

DF96 < class="emphasis_bold">【文献标识码】A

A