美、德职务发明制度中的“厚雇主主义”趋势及其借鉴

和育东

英国、法国以及我国等许多国家，将雇员在职务范围内做出的发明直接归雇主所有；相比之下，美国、德国将雇员发明的原始权利归属雇员，①《美国专利法》第115条，《德国专利法》第6条。有学者赞之为“个人私权保护观”，进而批评我国的职务发明制度为“厚雇主主义”。②何敏：《新“人本理念”与职务发明专利制度的完善》，载《法学》2012年第9期。美国学者安守廉曾批评，我国职务发明制度“有效地排除了中国国民以个人名义获得发明专利”，③［美］安守廉著：《窃书为雅罪》，李琛译，法律出版社2010年版，第77页。也是同样的意思。值得质疑的是：美国、德国的雇员发明权益配置果真是厚雇员主义吗？本文试图通过考察美国、德国职务发明归属制度的历史，通过梳理职务发明从归雇员转为归雇主的法理演变，总结雇员发明权益配置的“厚雇主主义”历史趋势，并对当前《专利法》有关修改提出建议。

一、职务发明权属法定规则的形成

（一）从归雇员到归雇主的法理演变

发明成果归发明人所有的自然法则，在独立发明人转变为公司雇员后开始动摇。20世纪以来，公司通过组建内部实验室，将原来的独立发明人转变为公司雇员，公司团队研发逐步取代个人发明而成为主流。这一转变实现了创造者与资本者的双赢。创造者通过领取工资获得生活保障，获得发明活动所需要的物质技术条件，并消除了发明失败的后顾之忧。公司虽然承担了发明失败的风险，但根据大数法则，利用少数成功雇员的创造成果，足以弥补多数失败雇员的成本。公司还能将发明任务在不同发明人之间进行分工，通过团队合作完成复杂的技术发明。为适应公司制发明新模式，在雇员发明成果的权益配置上，美国判例法逐渐走向厚雇主主义。

美国判例规则演变的第一步，是为雇主创设“工场权”。雇员在工作期间完成的发明技术经由雇主试验或实施，雇员在获得专利后，雇主享有免费的普通许可实施权。法院起初设定工场权的法理依据是禁止反言原则，认为发明人在申请专利之前让雇主开发实施，雇主获得默示许可。后来，法院转而将雇佣关系作为工场权的正当性基础，④Catherine L.Fisk, Removing the “Fuel of Interest” from the “Fire of Genius”: Law and the Employee-Inventor, 1830-1930, 65 The University of Chicago Law Review 1127, 1147-58 (1998).认为雇主所拥有的原材料、设备以及人力对技术开发过程作出了贡献，而且雇主购买了发明人的劳动，发明人理应在工作时间里为雇主提供忠诚的服务。美国判例规则演变的第二步，是为雇主创设职务发明所有权，即将“专门雇佣来发明的雇员”做出的发明归雇主。较早出现的雇员与雇主的发明所有权争议，是雇员与自然人雇主谁是真正发明人的问题。法院进而认为，雇员发明既然可以归爱迪生这样的自然人雇主，也可以归公司雇主。这样，法院将真正发明人问题与发明成果归属问题区别开来，在不违反真正发明人规则的前提下，改变了谁是所有人的规则。演变至今，美国判例法规则可以概括为：研发雇员完成受雇任务的发明归雇主；非研发雇员的发明，若雇主为发明技术方案的完善与开发提供物质条件时享有免费普通实施许可，否则为自由发明。

与美国由法院主导的进路不同，德国职务发明从归雇员到归雇主的转变，是先由雇主与雇员订立协议，之后演化为制定法。第一次世界大战后，德国化学领域的学术研究人员曾与雇主达成集体协议，以该协议作为蓝本的法律草案曾被提交立法机构，但未获通过。二战时期，德国国防部制定了关于处理属下发明的条例，规定了雇员申报义务、保密义务等许多制度，后演变为1957年的《雇员发明法》。该法规定，雇员做出与雇主业务有关的发明时有毫不迟延地向雇主申报的义务和保密的义务，雇主对雇员发明成果有优先选择权，即单方决定拥有所有权，或者享有非独占的免费实施权，或者放弃权利。雇员做出的自由发明，除非明显不能在雇主的企业使用的，也应当毫不迟延地向雇主通报，以便雇主判断该发明是否属于自由发明。德国规定严谨的发明报告程序，与其说要保障雇员对其创造成果的原始所有权的实现，不如说是实现雇员与其发明成果的强行分离，从而解决经济学上所称的人力资本的专有性问题，保障雇主权益的实现。

进入知识经济时代，职务发明制度的厚雇主主义演变趋势并未改变。依据美国2011年《发明法案》第4节（修改后《专利法》第115节），如果雇员有义务将发明让渡给雇主、但拒绝做出专利法要求的真正发明人宣誓时，雇主可以作为专利申请人进行替代宣誓；而依据修改前的《专利法》第118节，雇主只能以发明人的代表人或代理人身份提出申请，并需要证明如此申请的必要性，或者不如此申请将给当事人带来无法弥补的损害。德国2009年修改《雇员发明法》规定，雇员申报后雇主4个月内不声明享有权利的，推定归雇主，而修改之前推定归雇员。

（二）法律“厚爱”雇主的经济理性

由雇主获得职务发明的所有权，在西方社会也曾饱受批评。从自然权利角度的批评认为，雇员发明的雇主所有制度是对创造者天然权利的剥夺。从功利主义角度的批评认为，雇主所有制度将降低对创造者个人的激励。甚至有学者模仿《共产党宣言》，倡议“全世界的发明人团结起来”，对抗职务发明制度。⑤Ann Bartow, Inventors of the World, Unite-A Call for Collective Action by Employee-Inventors, 37 Santa Clara Law Review 673(1997).纵有如此悲天悯人的情怀，亦未改变历史趋势。

法律之所以“偏爱”雇主，在于将职务发明归雇主有利于技术转化，符合经济理性。如果雇员与雇主之间的交易成本为零，则法律将职务发明配置于雇员或者雇主，都能实现社会福利的最大化。设想法律将一项发明配置给雇员时，如果该发明对于雇主的主观价值大于雇员，则雇主就会从雇员手中购买该权利；反之亦然。问题在于雇员与雇主的交易成本不容忽视，特别是雇员的机会主义行为将导致符合效率的交易难以达成。美国学者墨杰斯还论证过，⑥Robert P.Merges, The Law and Economics of Employee Inventions, 13 Harvard Journal of Law & Technology 1, 14(1999).如果某个雇员的发明与其他雇员的发明组合在一起才能生产出某件新产品，在其他雇员将其发明转让给雇主后，该雇员获得了在谈判中敲竹杠的机会。申言之，将多项发明的所有权分散在不同雇员手中，会导致海勒所谓的反公地悲剧；而统一在雇主手中则可以避免。

由于交易成本的存在，在创造者与资本者之间的不同权益配置，会带来不同的效率和社会福利；能够经得起历史考验而存续下来的规则，应当是具有较高效率的。美国判例法规则中归雇主的雇员发明，以及雇主享有工场权的雇员发明，是与雇主经营业务高度相关、与雇主生产设备及物质技术条件高度匹配的发明。由雇主所有或者享有免费实施许可权，可以将该项技术转化为现实生产力。德国《雇员发明法》第18条第3款规定，“自由发明明显不能为雇主的企业使用的”，雇员没有向雇主通报的义务，也具有同样的经济理性。

二、发明前转让协议效力的承认

发明前转让协议，是指将未来完成的发明转让给他人的明示或默示协议。由于雇员未来可能做出发明、也可能做不出发明，将一种不确定的、无具体表现形态的利益作为合同标的是可疑的。⑦Steven Cherensky, A Penny for Their Thoughts: Employee-Inventors, Preinvention Assignment Agreements, Property, and Personhood, 81 California Law Review 595 (1993).美国法院曾一度认为，发明前转让协议实质上是对人脑思维过程的抵押，这种抵押将约束雇员大脑思维的未来全部产品，是对从业自由的限制，因而违反公共政策。19世纪末，美国法院才开始从实际出发，转向于承认发明前协议符合公共政策。比如法院曾在判决书中论述道：⑧Hulse v.Bonsack Machine Co., 65 F 864, 868(4th Cir 1895).“本案中一个没有发挥其才能的机会、在困难中挣扎的天才，据此协议可获得一家生气勃勃的大公司的雇佣，在那里他可以充分发挥其才能而一展宏图”，而倘若没有这份雇佣协议，“公众将失去他的发明所带来的益处。以是观之，这样的协议不能说是违反公共政策的”。

在趋向厚雇主主义的法律变革中，承认发明前转让协议效力的意义，不亚于职务发明权属法定规则的确立。第一，提高了雇主对未来发明权益的确定性。尽管美国判例法规则是厚雇主主义的，但法院对规则的适用具有很强的不确定性。相比之下，合同条款是针对当事人的特定情形而订立，其效力得到确认后，雇主对未来发明权益有明确的预期，会积极地将企业积累的技术秘密无保留地分享给雇员，让雇员在占有企业已有技术条件的基础上充分履行发明职责。第二，消解了判例法与制定法规则的紧张状态。美国判例法的职务发明规则与制定法的发明人原始权利规则是相冲突的，为此，20世纪70年代曾有议案提出修改专利法关于发明人享有初始所有权的规定，但未获通过。拜杜法案将受联邦政府资助的科研项目的成果权归于项目承担者，曾被误读为修改了专利法的发明人原始权利规则，但美国最高法院在罗斯案中予以澄清，重申了发明人享有原始权利。⑨Stanford v.Roche, 131 S.Ct.2188(2011).在法院承认发明前转让协议的效力后，判例法规则沦为发明前协议不存在或者无效时的缺省规则，适用得少了，与制定法规则的冲突也就少了。第三，扩大了雇员职务发明的范围。发明前转让协议由雇主拟订，当然会向雇主利益倾斜，比如约定研发雇员在受雇期间做出的任何发明归雇主所有，要求非研发雇员也签订发明前转让协议，协议中设置拖延条款等，从而使更多的雇员发明划入职务发明。

德国对发明前转让协议的态度，也经历了由不承认到承认的转变过程。德国早期的雇员发明前转让协议采取了集体合同的形式。法院起初不承认集体合同的效力，认为作为私法上的契约只具有债权性效力。签订集体合同的当事人是工会，而工会无权为其成员设置权利与义务，成员有权随时退出工会，集体合同没有可执行性。随着团体主义法律观的发展，集体合同获得了作为社会直接立法的效力即法规性效力。⑩吴文芳：《德国集体合同“法规性效力”与“债权性效力”之研究》，载《法商研究》2010年第2期。《德国雇员发明法》就是源于雇员发明的集体合同。《雇员发明法》规定雇员向雇主申报、雇主选择是否作为职务发明的程序等，本质上就是具有统一法规性效力的发明前转让协议。

为了防止发明前协议不合理地损害雇员利益，美国有8个州的劳动法规定，[11]8个州为加利福尼亚、特拉华、伊利诺伊、堪萨斯、明尼苏达、北卡罗来纳、犹他、华盛顿。将与雇主资源、雇佣时间、雇主业务及雇员工作等因素不相关的雇员自由发明约定归雇主的合同条款无效。《德国雇员发明法》第22条第1款也规定了“任何合同不能修改本法规定损害雇员利益”。这一限制恰好佐证了法律承认发明前转让协议的效力，根本上讲是有利于雇主的。

三、职务发明人的额外报酬

（一）美国模式

雇主是否给予、给予多少额外报酬，由市场确定。如果将发明前协议看作射幸合同，雇主以高于非研发人员的工资雇佣研发人员，既然承担了发明失败雇员的额外成本，就有权享有发明成功雇员的额外收益，雇主不给予发明成功雇员额外报酬是合理的。[12]Robert P.Merges, The Law and Economics of Employee Inventions, 13 Harvard Journal of Law & Technology 1, 24(1999).是否给予发明成功雇员额外报酬，还要考虑管理学上的多任务代理问题，即当研发人员同时承担雇主多项任务而其中一项任务的完成能够获得额外报酬时，雇员将会对该项任务投入过多精力而忽视其他任务，从而使作为代理人的雇员与被代理人的雇主之间的目标不一致。研发雇员除了发明任务外，还承担资料收集、市场分析等多项职责；研究型大学教师除了科研任务外，还承担教学任务。如果将雇员发明的权利归雇员所有，或者给予做出发明的研发雇员以额外报酬，雇员将会忽视雇主安排的其他任务和职责。一些公司设计了以团队为奖励对象的利润分享计划，就是为了克服多项任务代理问题。

美国模式给予雇主以充分的合同自由，但法院如果认为额外报酬显失公平，可以认定发明前转让协议无效。比如完成发明的是非研发雇员，在公司中的地位低、薪酬少时，雇员转让未来发明给雇主而没有额外报酬的协议，会被认定为显失公平而无效。导致显失公平的原因有多种：首先，发明前转让协议在签订之时发明尚不存在，协议双方特别是雇员一方难以对未来发明合理估价，协议可能未给雇员以充分对价而显失公平。其次，签约双方的谈判地位不平等，研发雇员往往限于特定专业领域，适合其专业特点的企业数量有限，雇员以往的专业知识学习成本不具有可置换性，成为雇佣谈判中的沉淀成本，因此往往屈服于雇主而致协议显失公平。再次，发明前转让协议一般为雇主提出的格式合同，雇员可能受到雇主拒签雇佣合同的威胁而被迫接受。但法院认为额外报酬可采取多种形式。如果雇佣协议中没有专门条款约定额外报酬，法院会认为雇佣合同中的薪酬就已经包括了对雇员可能做出发明的补偿，因此不需要额外报酬。职位提升可以作为额外报酬的替代，例如有判决认为，[13]Cubic Corporation v.William B.Marty, JR., 185 Cal.App.3d 438, 448(1986).处于雇佣关系中雇员本就应履行一定的发明创造职责，况且公司已经给予该雇员充分的补偿，比如提升他为项目经理，并增加了其薪水，因此雇员所签协议有效。

（二）德国模式

确定额外报酬数额的基础方法是由雇主与雇员协商，[14]《德国雇员发明法》第12条。但《雇员发明法》规定了强制性条款保障雇员额外报酬请求权的实现。第一，额外报酬既适用于雇主主张所有权的情形，还适用于雇主主张使用权的情形。[15]《德国雇员发明法》第10条。第二，关于额外报酬数额的确定，要求雇主在主张权利后的合理时间内与雇员达成协议；若不能达成协议，雇主应在专利授权或开始使用该发明的3个月内确定报酬数额，并书面通知雇员；雇员有权在两个月内以书面形式提出反对意见。[16]同注释[14] 。第三，确定额外报酬的协议若显失公平，则无效力。[17]《德国雇员发明法》第23条。

理论上讲，法律干预额外报酬具有一定的正当性。既然专利权是法定权利，企业通过新技术垄断所获得的“知识产权租金”，是依靠政府公权力对自由模仿的强行限制而获得的，法律有理由通过干预知识产权租金的分配，来保证其政策初衷的实现。而且，法律将职务发明的所有权配置给雇主，受到直接激励的是雇主，雇主将激励传导给雇员的过程中会产生代理成本。比如公司的中层管理人员会出于自身地位的考虑而压制下属发明，这种代理人与被代理人利益的冲突会抑制创新。德国通过强行规制额外报酬，来保证激励效果落实到发明人。

（三）两种模式的比较分析

研发雇员的工资等于劳动力再生产成本，为何雇主需要给做出职务发明的雇员支付高出工资的额外报酬，需要正当性解释。一种解释是功利主义的，与一般体力劳动相比，发明活动难计量与监督，额外报酬是激励人力资本的需要。另一种解释是自然主义的，发明人为雇主做出职务发明，额外报酬是应得的对价或补偿。美国重视维护市场自由，对额外报酬的理念是功利主义的，政府不愿干预公司内部管理，大体上是厚雇主主义的。德国重视对雇员权益的保障，对额外报酬的理念是自然主义的，政府干预性强，大体上是厚雇员主义的。

厚雇主主义的美国模式与厚雇员主义的德国模式，在历史上处于制度竞争的状态。20世纪70年代，美国科技发展态势曾一度不如德国、日本强劲，当时许多美国人认为德国模式或许更能激励创新，因此出现多项议案，试图仿照《德国雇员发明法》来改造美国的额外报酬制度。尽管那些议案未获通过，[18]Ann Bartow, Inventors of the World, Unite-A Call for Collective Action by Employee-Inventors, 37 Santa Clara Law Review 673, 696(1997).可以说那段历史时期厚雇员主义的德国模式占有优势。美国从20世纪80年代起采取一系列立法及政策激励科技创新，在国际上重新获得创新优势，很少有人认为美国模式不敌德国模式了。

诚然，仅从美国、德国在额外报酬制度方面的经验，难以总结出厚雇主主义的单向演进趋势。但这并未否定职务发明制度整体上的厚雇主主义趋势。在职务发明制度体系中，归属制度是主体部分，额外报酬制度是为了平衡归属制度而设立的配套制度。归属制度越是倾向厚雇主主义，或许越需要额外报酬制度倾向厚雇员主义。

四、我国职务发明制度的走向

（一）“利用单位物质技术条件”所完成发明的缺省归属规则

“利用单位物质技术条件”所完成的发明创造，与执行本单位任务的职务发明一样，是由资本与劳动两种要素共同结合的产出。马克思的劳动价值论认为，智力成果的价值完全由雇员的劳动创造，但这一价值创造规律不同于价值分配规律，“劳动价值论从来就不是分配的理论依据”。[19]王爱君：《是按所有权分配还是按贡献分配——与〈究竟是按所有权分配还是按贡献分配?〉一文商榷》，载《当代经济研究》2004年第9期。价值分配是按要素分配，资本与劳动作为不同要素参与价值分配；至于具体分配方式，要按照资本与劳动的结合方式而定，比如雇佣、委托、资助、合作转化等。雇佣是资本与劳动结合最为紧密的方式，其中雇员“利用单位物质技术条件”要比“执行单位工作任务”的紧密程度要低一些，但要比委托、资助、合作转化等其他结合方式的紧密程度要高。那么，我们考察一下其他结合方式下当没有协议或协议无效时法律提供的权益配置缺省规则。对于委托方式，《合同法》第339条及《专利法》第8条规定发明人拥有所有权，《合同法》第339条还规定委托人享有免费实施权。对于资助方式，《科学技术进步法》第20条规定了利用财政性资金资助的基金项目或计划的成果，一般归项目承担者，资助者即国家享有特定情况下的介入权，即无偿实施或者许可他人实施。对于合作转化中产生的新的发明创造，《促进科技成果转化法》第40条规定在转化过程中产生的发明创造，由科技成果完成单位与合作方共有。总的来看，在由资本与劳动两种要素结合而产出的智力成果中，没有一种方式是一方享有全部权益、另一方无权益。有意思的是，《著作权法》第17条规定委托作品归受托人、未规定委托人享有的权益，这种权益配置失衡最终由司法解释加以弥补，即规定委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。[20]最高人民法院《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］31号）第12条。总之，无论让投资者还是创造者哪一方不享有任何权益，权益配置都会失衡，要么偏向厚雇主主义、要么偏向厚雇员主义。《专利法》关于“利用单位物质技术条件”所完成发明创造的规则，显然偏向厚雇员主义。

《专利法》第6条第1款规定，“主要利用”本单位物质技术条件的发明创造为职务发明，第4款又规定，“利用”本单位物质技术条件的协议优先。那么，没有协议时的缺省规则为：“主要利用”本单位物质技术条件的，归单位；“非主要利用”本单位物质技术条件的发明创造，归发明人。归单位时，发明人享有《专利法》第16条规定的获得奖励与报酬的权利；但归发明人时，《专利法》却没有规定单位应享有免费普通许可实施权。[21]2008年专利法修改过程中曾有草案规定，对没有约定而归发明人的非职务发明，单位享有“以非独占和不可转让方式实施”的权利，试图校正这一厚雇员主义失衡状态，但该条款终被删除。

新公布的《专利法修改草案》第6条，[22]《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》，2015年4月1日官方发布，国家知识产权局网站。删除了“主要利用单位物质技术条件”所完成的发明创造在没有协议时归单位的现行规则，修改为所有“利用单位物质技术条件”所完成的发明创造在没有协议时归发明人，从而扩大了前述的厚雇主主义失衡状态。或许修改者认为，这样就与美国、德国的发明人享有原始所有权规则一致起来，其实与美国、德国的法定归属规则相去甚远。依美国判例法，“利用单位物质技术条件”完成的发明接近于雇主享有工场权的情形。依《德国雇员发明法》，这种情形下雇主有决定是否“收留”为职务发明的选择权。相比之下，目前的修改草案中单位既没有美国式的工场权，也没有德国式的选择权，更加偏向厚雇员主义。鉴于此，有必要将“利用单位物质技术条件”所完成发明的缺省规则规定为归发明人所有时，应当同时规定“单位享有免费的实施许可”，以校正失衡状态。

（二）“执行本单位任务”所完成发明、自由发明归属的可协议性

2000年引入的协议优先，即《专利法》第6条第3款，仅适用于“利用单位物质技术条件”所完成的发明，比如将“主要利用”的约定归雇员、将“次要利用”的约定归单位的协议有效的。[23]当然还可以约定为雇员与单位共有。为逻辑上的简便，对此种复杂情形不予论述。在“利用单位物质技术条件”所完成的发明之外，还有两个极端的部分：一是“执行本单位任务”完成的发明，另一是发明人的自由发明。对于这两部分，法律没有规定可以约定归属。但倘若出现与《专利法》第6条第1、2款的法定规则相反的约定，比如将“执行本单位任务”的发明约定为归发明人所有，或者将没有自由发明约定为归单位所有，该约定是否有效？

根据《合同法》第52条第5项，如果《专利法》第6条第1、2款属于“强制性规定”，则违反它的协议无效；反之则有效。2009年最高人民法院发布的《合同法解释（二）》将合同法第52条中的“强制性规定”缩限解释为“效力性强制性规定”，不包括管理性强制规定。[24]最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发［2009］ 40号）第15点。关于辨识效力规范与纯粹管理规范的标准，如果法律、行政法规明确违反该强制性规定的后果是合同无效，则为效力规范；如果没有此类明确规定，但违反该规定的合同若被认定有效，将损害社会公共利益的，也是效力规范。[25]黄忠：《违法合同的效力判定路径之辨识》，载《法学家》2010年第5期。《专利法》并未规定违反第6条第1、2款的后果是合同无效，因此需要考虑是否违反社会公共利益来判断合同的效力。现分别讨论将“执行本单位任务”所完成的发明约定为归发明人与将自由发明约定归单位这两种情形。

第一，将“执行本单位任务”完成的发明约定为归发明人的情形。劳动合同法有个基本的预设前提：单位相对于劳动者而言处于强势地位，因此这种有利于劳动者的约定不会违反社会公共利益，法律本不必干预。但我国存在这样的情形：一些国有单位领导维护国有资产的责任心不强，反而使发明人处于不正常的有利地位。这时如果认定约定有效，会使一些发明人，特别是处于管理岗位的发明人，与单位签订显失公平的协议损害国有单位利益，从而构成“绝对地损害国家利益”而无效。[26]最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发［2009］40号）第16点。司法实践中，确有法院将《专利法》第6条第1款理解为强制性规定，认定执行本单位任务所完成的职务发明创造约定归发明人的合同无效。[27]凌宗亮：《执行本单位任务职务发明的权利归属不适用约定——评昂丰公司诉钱鸣侵犯专利权案》，载《中国知识产权报》2014年2月19日，第8版。

从解释学分析也可得出无效的结论。发明人在“执行本单位任务”完成发明的过程中，必然要利用单位的物质技术条件，因此“执行本单位任务”所完成的发明属于“利用单位物质技术条件”所完成的发明。这样，《专利法》第6条第1款与第3款的关系为特别法与一般法的关系。倘若将“执行本单位任务”完成的发明约定为发明人的协议解释为有效，将使第3款关于可协议发明范围的规定变得没有意义。因此，应当将第1款解释为第3款的例外条款，执行本单位任务所完成的职务发明创造是不可约定的。

第二，将自由发明约定归单位的情形。据调查，我国41%的企事业单位规定发明人“在职期间所做出的所有发明都归单位所有”。[28]中国发明人协会、国家知识产权局条法司：《职务发明人权益保护状况调研报告》（2013 年），第9页。参见国家知识产权局网站，2014年5月20日访问。其中将自由发明约定归单位的部分是否有效，是迫切需要给予回答的问题。从比较法角度看，没有统一的认识。美国除前所述8个州的劳动法规定将雇员自由发明约定归雇主的协议无效外，在其他州均有效；德国将雇员发明的权利归属、雇员报酬都在发明完成后、按照法律规定的程序加以确定，法律留给当事人协议的空间非常小；日本《专利法》第35条第2款则明确规定将雇员自由发明约定归雇主的协议无效。

对于处于规则边缘的问题，法律适用者的理念就变得非常重要。厚雇员主义者会认为这种约定违反社会公共利益而无效，这意味着前述41%的企事业单位的规定是无效的。厚雇主主义者会认为，这些单位章程或规定如果仅适用于研发雇员，约定其所完成的发明都归单位所有，具有一定的现实合理性。虽然研发雇员也可能做出与雇主业务无关的自由发明，但这种发明的数量、质量都难以与其可能做出的在雇主业务范围内的发明相媲美。因此，这种约定可能导致束缚研发人员自由发明的负面效果不大。另一方面，这种约定免除了甄别自由发明与职务发明的成本，具有明显的制度效益。

（三）额外报酬制度

专利法修改《草案》第16条增加了单位“应当”根据推广实施的经济效益给予额外报酬的规定，增强了法律的强制性。正在立法进程中的《职务发明条例》，[29]国家知识产权局向国务院法制办公室提交的《职务发明条例草案》送审稿，2014年4月官方公布，国家知识产权局网站。加强了对额外报酬的干预，立法者全面引入德国模式的意图很明显。问题在于，厚雇员主义的德国模式已不复占有优势，如此修改并不符合历史大趋势。

我国30余年来额外报酬制度的发展，也是趋向市场机制的。《专利法实施细则》曾要求国有企业事业单位“应当”给予发明人报酬，并规定了明确的提取比例下限，[30]2002年《专利法实施细则》第75条。但这一要求并未得到国有单位的切实执行。2010年，《专利法实施细则》第76条第1款修改引入约定优先原则，从而废除了国有企事业单位“应当”给予额外报酬的规定。可以说，当前的修改与我国额外报酬制度的历史趋势也是不一致的。

结 论

美国、德国都是引领职务发明制度发展的发达国家，而且两国由于法律体系的差异而形成不同的法律进路，却共同趋向厚雇主主义。固然这不足以证明“厚雇主主义是历史发展趋势”，至少证伪了“厚雇员主义符合历史趋势”。从我国过去30年来的历史看，2000年《专利法》修改引入“利用本单位物质技术条件”完成的发明归属约定优先，法院对于不属于“利用本单位物质技术条件”完成发明创造的发明前协议效力的把握，以及2010年《专利法实施细则》引入额外报酬的约定优先，都表明我国职务发明制度也是趋向厚雇主主义的。

当前我国职务发明制度的修改要防止陷入厚雇员主义的误区，警惕民粹主义情绪的泛滥。《专利法修订草案》第6条将“利用单位物质技术条件”所完成发明创造的所有权在没有协议时完全配置给发明人，第16条强化额外报酬制度，都偏离了职务发明制度向厚雇主主义演进的大趋势。基于对历史趋势的认知与尊重，在规定“利用单位物质技术条件”所完成的发明缺省归发明人所有时，应当同时规定单位享有免费的实施许可权；在额外报酬上也充分体现约定优先的精神，多发挥市场机制作用，慎用政府规制手段。