胡良荣
惩罚性赔偿是对应于补偿性赔偿的一项民事赔偿制度,它要求侵权人向受害人的赔偿数额,达到使受害人获得足额以至超出其实际损失的补偿。它注重从经济上惩罚侵权人,以达到遏制严重侵权行为的目的。商业秘密侵权惩罚性赔偿旨在对商业秘密侵权人予以一定的经济惩罚,赔偿数额的确定当根据案件反映的具体情况,在参照补偿性赔偿计算的数额的基础上,增加适当的倍数。目前,我国商业秘密侵权补偿性赔偿不能有效保护商业秘密权利人,不能有效遏制侵犯商业秘密权的行为,应在商业秘密侵权赔偿责任中引入惩罚性赔偿的规定,以达到有效威慑和遏制侵权行为发生并警示潜在商业秘密侵权人的目的,使立法者对商业秘密权的“强保护”政策得以充分体现。
商业秘密是一种具有巨大经济价值和极具商业竞争力的无形资产,其价值意义相伴于技术经济和知识经济的兴起而愈显突出;与此同时,随着商业秘密侵权纠纷的增多,人们发现,因传媒技术、互联网的普及和快速发展,使商业秘密保护的难度也随之增大。为使商业秘密权得到更好的保护,我们必须与时俱进, 多措并举,尤其是必须在商业秘密侵权责任追究中引入惩罚性赔偿制度。
关于商业秘密侵权行为的民事责任问题,世界各国普遍采用补偿性和惩罚性或两者结合的赔偿制度。所谓补偿性赔偿,是指侵权行为人只对受害者所受到的实际损失进行补偿,对超出侵权后果以外的责任不在其赔偿责任范围之内。由于补偿性赔偿的目的在于使被侵权人的实际损失得以填平,财产能恢复到被侵权以前的状态,因此,这种补偿性赔偿制度没有惩罚性功能,不能从经济上有效制裁商业秘密侵权人。根据对现实生活的考察,商业秘密侵权行为之所以屡禁不绝,关键在于侵权获得的收益明显高于侵权付出的成本。常识告诉我们:“当知识财产创造活动需要一定的资本投入时,……如果不对知识财产创造成果提供足够的保护,人们就不会有足够的动力从事该项创造活动。”①杨明:《知识产权制度与知识财产创造者的行为选择》,载《中外法学》2012年第4期。从经济学的角度观察研究社会,就会发现,“逐利” 是每个“经济人”与生俱有的天性,人们为“占便宜”而避免“吃亏”,往往总想不承担或少承担“车费”就“搭便车”。因此,必须通过相应制度的创设,让他们为“搭便车”的行为“埋单”,以此消除他们不承担“车费”就“搭便车”的念想。假如他们使用权利人的商业秘密只需付出很低甚至为零的成本,侵权行为就没有停止下来的经济动因,“搭便车”的行为也得不到有效制止。开发商业秘密需要投入大量的人力和物力,如果人人可以随便使用开发者开发的商业秘密,而开发者却很少或没有得到相应的回报,开发者投资获得的收益小于甚或远远小于投入,那么,开发者连开发、创造商业秘密的动机都不可能萌生;②胡良荣:《激励与规制:商业秘密保护的经济学分析》,载《知识产权》2013年第10期。即使某一新技术、新信息开发项目已经上马,也会因开发动力、激情的消失而夭折,其后果必然是不利于整个社会的进步和发展。从对商业秘密权利人保护的角度看,惩罚性赔偿可视为对其的“奖励”或“激励”,此处“奖励”或“激励”的效应在于,它能保证商业秘密权利人获取的收益远远大于付出的成本。将商业秘密作为一项重要的财产权予以法律保护,意味着对商业秘密权利人具有的商业信息事实垄断的承认。对此,“激励机制旨在通过利用人们趋利避害的本性,……设计某种额外的责任负担阻止人们进行某类活动。”③刘秀:《商业秘密刑事保护的经济学根据及制度安排》,载《法学论坛》2012年第6期。因此,必须在明确赋予商业秘密权利人对其开发的商业秘密权享有占有、使用、获取收益和自由处分权利的同时,明令禁止各种侵权行为,规定严格的侵权赔偿责任和严厉的刑事惩罚,给肆意侵犯他人商业秘密而不愿付出成本的人以警示和威慑。④同注释② 。
我国大陆关于侵犯商业秘密的赔偿责任,只规定了单一的补偿性赔偿金制度,与其他国家以及我国台湾地区同时适用补偿性和惩罚性的赔偿制度相比较,对商业秘密侵权人的制裁力度失之过轻是显而易见的。商业秘密侵权行为人,为获取非法利润,在实施侵权行为时或怀侥幸能够逃脱的心理甚或毫无顾忌。因为按现行法律规定,权利人即使提起赔偿诉讼获胜,侵权人也只需作出数额不大的补偿性赔偿,对其经济利润不足以构成威胁因而不惧怕这样的索赔。因此,这种单一的补偿性赔偿金制度的弊端是:既不能对商业秘密侵权人起到有效警示的作用,也不能遏制相同或相类似的商业秘密侵权行为的发生,很大程度上限制了以法律手段调整这种非法行为效能的发挥。有鉴于此,我国大陆可以吸取我国台湾地区与其他国家和地区的立法经验,在现有单一的补偿性赔偿责任的基础上,引入惩罚性赔偿的制度设计,进一步强化对商业秘密的保护。
“迥异于传统的损害赔偿制度,惩罚性赔偿的目的或功能不是为了补偿受害人所受损失,而是为了惩罚不法行为人并威慑其他可能实施类似不法行为的人。”⑤朱广新:《惩罚性赔偿制度的演进与适用》,载《中国社会科学》2014年第3期。因此,惩罚性赔偿具有以下功能:第一,惩罚与遏制商业秘密侵权行为。“惩罚性赔偿注重惩罚,同时通过惩罚以达到遏制不法行为的作用。”⑥王利明:《惩罚性赔偿研究》,载《中国社会科学》2000年第4期。这里包含着两层意思:一是从经济上惩罚侵权行为人,致其受到重创而疼痛难忍,达到防止该特定侵权人继续或伺机再次实施相类似商业秘密侵权行为的目的;二是“威胁”潜在的其他侵权人,以预防此类相同或类似的商业秘密侵权行为再度发生在潜在的其他侵权人身上。因为,商业秘密侵权人会视这种“威胁”是一种真实的即时的且永远都存在的“威胁”。⑦应飞虎:《知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考》,载《中国法学》2004年第6期。第二,维护实质正义。有别于形式正义的基本要求,主体对象化、特定化、个别化、具体化以及符合特定目的需求的具体法律关系中的法律适用,则是实质正义的根本要求。补偿性赔偿体现了形式正义的要求,即根据受害人的实际损失予以赔偿,但是商业秘密侵权造成的实际损害,在许多情况下难以用金钱价值计算,这就使得商业秘密侵权受害人的损失得以全额赔偿都存有困难,体现社会公平和正义就难以实现。为弥补补偿性损害赔偿的缺陷、实现实质正义的目的,在商业秘密侵权赔偿责任中应引入惩罚性赔偿制度。第三,鼓励受害者奋起维权。在我国现实生活中,许多商业秘密侵权受害者常面临维权举证难、成本高而收益低的窘境。虽也有个别为“争气”而不计成本的维权者,但绝大多数受害者的选择是:忍气吞声而怠于维权或放弃维权。为改变这种状况,就必须在全社会营造褒奖维权者的氛围,为维权者提供通过诉讼能获得巨额惩罚性赔偿金的法律依据。从维护商业秘密侵权受害人利益的角度而言,“惩罚性赔偿的运用也可以形成有效的利益机制,来刺激受害人主张权利。”⑧王利明:《美国惩罚性赔偿制度研究》,载《比较法研究》2003年第5期。这在一定意义上说,这种“奖励”或“激励”的作用在于,既可提高权利人个人收入,又可增进社会公益,可谓一举两得。既有助于充分调动维权者挺身而出、捍卫自身利益与公共利益的主动性,又有助于充分激发公民勇于维权、善于维权的主观能动性和内生驱动力。第四,有助于激浊扬清、惩恶扬善的教育功能得以充分发挥。法律也不是万能的,教育的方法应该是多样化的。苦口婆心说理是教育,给予商业秘密侵权人以惩罚性赔偿也是教育,这种教育甚至会给商业秘密侵权人产生刻骨铭心的奇效。正所谓“触及利益比触及灵魂更痛苦”。就触及利益而言,惩罚性赔偿对商业秘密侵权者的教育效果往往是立竿见影的,它既针对现行侵权人和潜在侵权人,同时对企业界与全社会也会产生警示作用。它不仅能对已经发生的侵权行为进行惩罚,还能警醒潜在的侵权人诚实守信。为使惩罚性赔偿的教育功能得以充分发挥,法院在审理商业秘密侵权案件涉及计算惩罚性赔偿金时,应该综合考虑受害人的损失、侵权人的获利与过错,以及对践行和弘扬社会主义核心价值观造成的负面影响。商业秘密侵权人如因一般过失而侵权,则应以判处补偿性赔偿为宜,不应判处惩罚性赔偿金,否则,会导致人们过于谨慎而裹足不前,进而使民事行为自由受到抑制,人们投资兴业的热情与正常的商事流转也会受到一定的妨碍;如果商业秘密侵权人实施侵权行为,完全出于故意或重大过失,就应该判处补偿性赔偿额基础上一定倍数的惩罚性赔偿金。
在美国,“惩罚性损害赔偿是在补偿性与象征性赔偿外,用以惩罚行为人之恶性行为以及威吓该行为人与他人于未来再为相类似行为而所给予的赔偿金。”⑨张新宝、李倩:《惩罚性赔偿的立法选择》,载《清华法学》2009年第4期。目的在于惩罚过去的过错并“以此作为一个样板遏制未来的过错”,因此,其制度设计意在加强对受害人的保护,让受害人得到的赔偿总额远大于损失金额,让资源在侵害人与受害人之间进行不等量的转移。⑩朱丹:《知识产权惩罚性赔偿制度的经济分析》,载《东方法学》2014年第6期。作为大陆法系代表的德国,至目前为止,虽然对惩罚性赔偿一般仍不予支持,但在精神损害、知识产权赔偿及雇佣关系中性别歧视等方面,[11]石睿:《美德两国惩罚性赔偿之当前发展》,载《法制与社会》2007年第2期。在例外的情况下也会将惩罚性因素加入损害赔偿中。
在日本,现行法上并没有承认惩罚性赔偿,“但在学说上,肯定惩罚性损害赔偿的见解正在增多。作为立法论,被认为在局部领域有导入惩罚性损害赔偿的必要。”[12][日]浦川道太郎:《日本法的惩罚性损害赔偿与制裁性慰谢金》,载《法学家》2001年第5期。
我国台湾地区在“公平交易法”、“消费者保护法”、“健康食品管理法”、“专利法”(2001年修订)、“著作权法”、“证券交易法”等民事特别法中都有惩罚性损害赔偿的规定。“营业秘密法”第13条就侵犯商业秘密的惩罚性赔偿作了明确规定:“(1)依“民法”第216条之规定请求。……(2)请求侵害人因侵害行为所得之益。……侵害行为如属故意,法院得因被害人之请求,依侵害情节,酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害之三倍。”[13]胡良荣:《海峡两岸商业秘密法律保护比较研究》,载《江苏大学学报(社会科学版)》2004年第5期。
1986年,我国大陆通过了《民法通则》,在该法第6章“民事责任”部分只作出了补偿性赔偿的规定。1993年,《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第49条第一次作出了惩罚性赔偿的规定。之后,1999年,在《合同法》中重申《消法》第49条优先适用地位的同时,还在多处出现了惩罚性赔偿的条款。如,关于对无票、超程、越级乘运或者持失效客票乘运的旅客,承运人不仅可以要求其补交票款,还可以对其加收票款的规定。2003年,最高人民法院出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》,明确规定由于出卖人的故意而导致商品房买卖合同无法履行或终止时,买受人可以要求适用惩罚性赔偿的五种情形。此后2009年相继颁布的《食品安全法》与《侵权责任法》及2013年修正后的《商标法》,均在法律责任中明确规定了惩罚性赔偿的相关条款。近年来,社会各界正关注着将要修订的《专利法》和《著作权法》,而在这两部法律的修改建议方案中同时提出了惩罚性赔偿的条文。[14]曹新明:《知识产权侵权惩罚性赔偿责任探析》,载《知识产权》2013年第4 期。
“在社会快速发展时期,各种新型侵权类型层出不穷,与此相应,惩罚性赔偿的适用范围必然会不断扩大。”[15]朱凯:《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》,载《中国法学》2003年第3期。此外,从我国对各类民事权利保护日益重视的趋势看,惩罚性赔偿制度在我国民商事、知识产权法律体系中,将获得更加广阔的发展空间。
从经济学视角分析,商业秘密侵权损害的惩罚性赔偿有利于促进资源的优化配置。[16]同注释⑩ 。首先,探讨惩罚性赔偿对资源配置的作用,立足于故意或重大过失等主观过错严重的侵犯商业秘密的行为。其次,惩罚性赔偿制度的适用,应包括两大规则:即以补偿性赔偿为基数的确定规则和结合侵权的手段、规模、损害结果等因素确定倍数的规则。这种制度“给予了潜在的侵害人只要愿意赔偿受害人就可以造成伤害的权利……责任规则允许资源从受害人向侵害人移转而不用经过受害人的同意。”[17][美]威廉·M.兰德斯、理查德·A·波斯纳著:《侵权法的经济结构》,王强、杨媛译,北京大学出版社2005年第1版,第35页。可见,如果还是将补偿性赔偿责任适用于故意等主观过错十分严重的商业秘密侵权行为,将会大大降低整个社会的资源配置效率。因为通过市场配置资源,会产生一定的交易成本。“……选择规避法律或打法律‘擦边球’者,则是在守法成本较高又不能公然违背的情况下,自觉寻找法律变通办法,以使自身利益尽可能不受损失的实用策略。”[18]冯玉军:《法经济学范式研究及其理论阐释》,载《法制与社会发展》2004年第1期。如果仍然适用补偿性赔偿责任,则潜在的商业秘密侵权人就会实施故意或严重不负责任地侵害他人权益的行为而避免或降低交易成本,即使被追究赔偿责任,也只需要补偿受害人的损失而已,况且,故意或严重不负责任的商业秘密侵权行为许多时候因不易被发现或举证难而并不被追究责任。可见,如果适用补偿性赔偿责任,则故意等严重侵犯商业秘密权行为的侵权人有利可图。从市场配置资源的角度分析,将导致市场机制失灵,资源配置效率降低的后果。“所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——即效益极大化为目的。”[19]钱弘道:《法律经济学的理论基础》,载《法学研究》2002年第4 期。因此,要优化配置资源,就应当加重故意等严重侵犯商业秘密权行为的惩罚性赔偿责任。
为促进资源的优化配置,必须将惩罚性赔偿金赔偿给商业秘密侵权受害人。因为“若无惩罚性赔偿金,受害人必过度预防,也必造成社会资源的浪费;若能得到惩罚性赔偿金,受害人就会采取合理预防措施。”[20]王立峰:《关于惩罚性赔偿的一些思考——兼与〈民法同质补偿原则新思考〉一文作者商榷》,载《法学》2000年第6期。这种观点是应该得到赞许的:第一,从最大限度激励受害人维权的角度看,最直接的效果无疑能使受害人主动维权的积极性得到极大地调动,以此冲抵因维权而投入的成本,包括时间、精力、财力等,同时也使侵权人逃避责任的难度增加,进而促进资源的优化配置。第二,商业秘密权利人如果不能获得惩罚性赔偿金,就不可能获得大于维权成本的维权收益,就不可能调动起权利人奋起维权的积极性,还会导致权利人为尽可能地减少损失,对容易受到侵害的商业秘密权投入过度的防范侵害的成本,导致资源配置效率的降低。侵权人之所以肆无忌惮地实施侵权行为,是因为商业秘密侵权收益显然大于侵权成本,此时不适用惩罚性赔偿制度,民事责任就因没有刚性而缺乏威慑力。“在一定意义上,法律责任制度也应是违法行为的定价制度。”[21]刘俊海、徐海燕:《我国惩罚性赔偿制度的解释与创新》,载《法律适用》2013年第10期。实践中,司法机关依据 “权利人利益损失说”、“侵权人获利说”、“商业秘密成本、价值说”[22]杨帆:《侵犯商业秘密罪“重大损失”司法认定的困境、成因及突破》,载《政治与法律》2013年第6期。等认定的损失额,不仅不足以补偿商业秘密权利人所受的实际损失,而且在很多时候还因欠缺可操作性或法理依据不足,造成难以准确、合理认定的现实困境。此外,侵犯包括商业秘密在内的知识产权行为,对权利人的另外一项主要损害是商机损失。[23]罗莉:《论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施》,载《法学》2014年第4 期。适用惩罚性赔偿制度,不仅可以保证受害人的实际损失得到赔偿,还可以实际损失为基数对故意或有重大过错的商业秘密侵权行为人实施经济惩罚,判令其向受害人支付超过实际损失的惩罚性赔偿金。我国台湾地区的立法,借鉴美国的经验,明确规定,如果商业秘密侵权人是基于故意,法院可以根据被害人的请求,并结合侵权的情节和受害人遭受的实际损害等因素,酌定超过实际损失一定倍数的赔偿数额,即实施惩罚性赔偿。这一规定的积极作用在于,它大大加重了对商业秘密侵权人的经济制裁,使他们在严厉的经济制裁面前不敢轻举妄动,只能自觉地严格按市场规则进行商业活动。
商业秘密侵权行为,是指行为人非法利用商业秘密并以此获取一定经济利益的经济行为,因为“经济行为可以被定义为人们为了获取物品的行为”。[24][美]约瑟夫·阿洛伊斯·熊彼特著:《经济发展理论》,叶华译,中国社会科学出版社2009年版,第7页。一般表现为:(1)采取非法手段,获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密;(2)违反约定和要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。[25]同注释[13] 。
商业秘密侵权行为具有以下经济特征:
第一,商业秘密侵权行为具有隐蔽性。作为无形资产的商业秘密,是一种依赖权利人通过保密方式予以保护而不予登记即可取得的权利,其秘密性、复杂性、模糊性等特点显而易见。因此,侵权人对其实施侵权行为,特别是采用高科技方法实施侵权行为时,手段尤其隐蔽,无论侵权人不正当获取还是违约披露商业秘密,均处于秘密状态。商业秘密侵权行为对权利人造成的损害也有别于侵犯物权、人身权造成的损害,后者如财物受损、肢体受伤等,这类侵权行为因很容易被受害人直接感知,所以造成的损害也很容易被及时发现。与此不同的是,商业秘密侵权行为因不会直接引起权利人肉体上的痛苦,甚至不会引起商业秘密客体的损耗,所以,商业秘密侵权行为被发现就不那么容易。同时,商业秘密而与普通有形财产有着很大不同,如权利人“无权禁止他人独立研制并使用、公开相同的技术信息和经营信息;也无权阻止别人对相关产品作旨在揭露其秘密的反向工程。”[26]韦之:《论不正当竞争法与知识产权法之间的关系》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》1999年第6 期。因此,权利人因无法实现对商业秘密排他的控制,也增加了侵权行为发生时被及时发现的难度。
第二,商业秘密被侵权具有权利“一经公开就永远丧失”的特点。在知识产权法体系中,商业秘密有极易被扩散和转移的特点。首先,商业秘密并不像专利权那样由法律授予其法定的独占权利,它只是通过以权利人自己保护的方式而存在的权利。正由于此,不同的主体同时拥有相同或者近似商业秘密的状况是客观存在的,也是法律所允许的。如果在没有法定的、约定的保密义务的情况下,行为人将商业秘密告知他人时,该商业秘密也并不必然丧失,只要他人仍将商业秘密保持在秘密状态。不管何种原因,商业秘密一旦公开,其权利即告终结。因此,相对于专利权而言,商业秘密权利具有以下几方面的特点:一是权利的排他性较弱。对于他人通过自主开发取得并利用同一内容的信息,或他人通过对商业秘密权利人出售的产品及公开的资料进行分析破解而取得的相同的信息,商业秘密权利人都无权予以禁止。二是权利的确定性较弱。商业秘密的内容和权利的归属不可能像专利权那样事先就有明确的权利范围、保护边界,只有当发生侵犯商业秘密行为,权利人通过诉讼并经法院审理,才能于事后予以明确。三是保护的范围较宽,包括技术信息和经营信息,且要求相对较低,受保护的技术信息对新颖性和创造性的要求都比较低。四是对其保护不受地域和期限限制。不论何时何地,大凡信息处于秘密状态,均可受到保护。反之,一旦泄密,则再无权利可言。因此,为充分保障商业秘密权利人的民事救济权利,坚守单一而传统的补偿性赔偿制度,追究故意等主观过错十分严重的商业秘密侵权行为,不仅不足以弥补权利人的损失,还可能使权利人的维权成本远远大于维权收益。所以,要改变这一状况,必须对侵权人适用巨额的惩罚性赔偿。
第三,商业秘密侵权行为具有营利性。经济学原理告诉我们,逐利是人天生具有的本性。通常情况下,侵权人在实施侵权行为时,总会比较和考量侵权付出的成本和获取的收益。
侵权成本越低收益就越高,两者间成反比,侵权收益越高,侵权人实施侵权行为的积极性越大,两者间成正比;[27]同注释② 。相反,侵权收益少或无而侵权成本高,侵权人就不会做这种赔本的买卖,就不会有实施侵权行为的“动因”。 在一定意义上说,商业秘密权具有极易受侵害的特点。侵权人侵犯他人物权、人身权,不管是出于什么动机,一般是损人不利已,而侵权人侵犯商业秘密权时,通常是有利可图,且获利颇丰。“如果损害赔偿仅仅与损害相当,那么致害人采取预防措施的动机将是不够的,而其参与风险活动的动机却是过度的。”[28][美]A·米切尔·波林斯基、史蒂文·谢威尔:《惩罚性损害赔偿:一个经济分析》,明辉译,载徐爱国组织编译:《哈佛法律评论·侵权法学精粹》,法律出版社2005年版,第385页。尤其是在故意侵犯商业秘密权获利明显大于侵权损害赔偿时,则侵权人就有实施侵权的巨大动力。因此,必须适用惩罚性赔偿制度,才能遏制故意侵犯商业秘密权行为的发生,才符合促进市场交易,实现资源优化配置的经济需求。
商业秘密侵权行为的上述三个经济特征表明:作为知识产品的商业秘密,“趋向于成本特别高昂的保护。……在没有特别法律保护的情况下,难以阻止他人的不法使用,难以排除搭便车的行为。”[29][美]威廉·M·兰德斯、理查德·A波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社2005年版,第23页。总之,从经济分析的角度看,对故意或重大过失侵犯商业秘密的行为应当适用惩罚性赔偿责任,不仅具有经济学上的正当性基础,而且有助于实现资源的优化配置。因此,在我国商业秘密保护中增加惩罚性赔偿制度是完全必要的。
现实生活中的情况是,商业秘密侵权行为易发生而难发现,多发生而少发现,即使商业秘密侵权行为被发现,权利人得到的实际赔偿数额难以弥补其受到的损失。当侵权人支出的侵权赔偿数额远远低于获得的侵权收益时,寄希望于通过单一的补偿性赔偿,达到抑制现实的和潜在的侵权人重复实施相同的或类似侵权行为就将成为不合实际的空想。“惩罚性赔偿是一种破除常规的特殊惩罚制度,它实质上授予私人一种惩罚特权,以弥补刑法在维持公共利益上的缺漏,并满足受害人对加害人的报应需求。”[30]同注释⑤ 。因此,只有适用惩罚性赔偿,即在补偿性赔偿确定的数额基础上设定适当的倍数,以增大侵权违法成本,才有可能让商业秘密侵权人放弃侵权行为,更倾向于采取合法的方式考虑利用他人商业秘密,进而实现预防和遏制商业秘密侵权行为重复发生的目的。