股东派生诉讼中公司诉讼地位之确定

谢 婧

（中共重庆市南岸区委党校 重庆 401336）

一、问题的提出

股东派生诉讼是指“当公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于起诉时，公司的股东以自己的名义提起诉讼，但判决所获利益归属于公司的一种诉讼形态”。我国虽以立法形式确立了股东派生诉讼，但该立法条文仅就原被告资格予以限制性规定，并未涉及公司在股东代表诉讼中的程序地位。那么，公司是否为股东派生诉讼中当事人之一？ 如果是诉讼当事人，公司处于何种诉讼地位？

关于公司诉讼地位的理论研究，民事诉讼法学者多从民事诉讼理论的角度对公司诉讼地位进行理论探讨，公司法学者则主要从公司治理原则、公司组织结构等方面对公司诉讼地位作简略讨论。只有少数学者试图从公司法和诉讼法的角度对此问题进行讨论，但遗憾的是未能形成确定的结果。而公司诉讼地位本身是一个公司法与民诉法交叉的问题，公司诉讼地位与整个股东派生诉讼的诉讼制度框架、公司治理机制等制度理念密不可分。

关于公司诉讼地位的实践操作，各地法院操作不一。在“北大法意中国司法案例数据库2.0 版”和“最高人民法院裁判文书网”上，通过输入“派生诉讼”和“代表诉讼”进行全文检索，共收集到我国从2002 年至2014 年期间适用股东派生诉讼程序的一审判决、裁定、调解书共计70 例，其中，公司作为无独立请求权第三人参加的52 例，公司作为被告的6 例，公司作为原告的2 例，公司未被列为当事人的10 例。为解决此争议，各地法院也陆续出台了相应的司法解释征求意见稿，认为公司应当作为无独立请求权第三人参加诉讼，但遗憾的是该批征求意见稿并未实际施行，是条件不成熟，还是不具有可行性，值得深思。

有鉴于此，在比较他国立法和实践经验的基础上，反思我国立法缺失与问题所在。立足于我国现有的民事诉讼当事人制度，将公司地位置于股东派生诉讼所涉实体法律关系下，在类型化的诉讼中对公司诉讼地位予以定性，以明确公司的具体程序权利与义务。

二、公司参与股东派生诉讼的法理基础

探讨公司在股东派生诉讼中的地位时，首要面临的问题即是公司是否作为股东派生诉讼的必要当事人。域外各国关于公司参加诉讼的立法模式主要有两种：一种是以英美为代表的强制参加模式；另一种是德日为代表的自愿参加模式。关于我国股东派生诉讼中公司是否应当作为正当当事人参与诉讼，最高人民法院对此问题尚未形成定论。本文认为，任何的制度选择都必须立足于本国的基本国情，我国股东派生诉讼中公司应当作为适格当事人参与诉讼。

（一）实体法基础：实现权利保护效果

股东依法出资后对公司享有股权，虽股权性质争议犹在，但就股权的内容而言，通说认为股权除具有财产权的内容外，还包括参与公司重大决策的权利，选择管理者的权利，监督董事、经理的权利，对公司的知情权等。股东提起诉讼不仅是救济公司的合法权利手段，也是股东对公司管理人员、大股东等公司经营者行使监督权的体现。关于股东提起诉讼之权利的性质存在争议，但本文认为该种权利属于股东共益权的范畴。首先，股东提起诉讼是实现公司利益的救济，当股东个人权益受到损害时，股东可以自己名义直接向法院提起诉讼而不是股东派生诉讼。其次，股东在公司权益受到损害情形下却能以自己的名义提起诉讼，其原因是公司治理结构的失衡致使受管理者所控制的公司无法提起诉讼以救济自身权益，而股东基于对公司所享有的监督管理权利提起诉讼，以改变公司治理失衡之现状，回复公司的正常经营管理。最后，从诉讼的实际效果来看，原告股东胜诉的利益是直接归属于公司，即判决所获得的经济赔偿或财产利益均由公司享有，股东个人不能直接从诉讼中获益。股东派生诉讼虽基于公司独立人格受损理论而诞生，但在公司人格被依法否定前，公司仍具有法律意义上独立的人格。作为权利保护的对象，公司能够作为独立的诉讼主体参与诉讼，并应当被赋予相应的诉讼权利义务。

（二）程序法基础：充实程序保障基础

通说认为，股东派生诉讼符合法定诉讼担当之当事人构造，原告股东为担当人，公司为被担当人，被告为实施侵害行为的公司控制者。依照法定诉讼担当理论，股东作为担当人提起诉讼替代行使的是公司诉权，即请求董事等不当行为人承担一定责任的权利。又因不当行为方式的不同，公司所享有的实体救济权利也不同，且该种实体救济权利并不限于损害赔偿请求权，也可以要求为物上的交付，或者禁止为一定行为。凡是公司可以原告地位主张的权利请求，股东都可以代位提起，并不限于损害赔偿请求。那么，当公司诉权已经被他人代替行使后，公司诉权是否受到限制或者剥夺？ 有观点认为，公司的诉权已经为股东代替行使，且判决效力也及于公司，故公司已无参与诉讼的必要从而丧失了诉权。本文认为，股东提起派生诉讼后，股东并未取代公司的诉讼地位，而是法律为公司提供另外一条程序救济途径，由股东启动诉讼程序就公司与侵权人之间的诉讼标的予以争执，判决结果由公司承受，故股东的诉权与公司的诉权之间并不存在排他性。股东提起诉讼后，公司作为实体利益主体的地位并未改变，公司作为最直接的权利受害主体对于公司损害情况等更为清楚，故为保护公司利益不应剥夺或者限制公司的诉权。公司应当参与到股东派生中，并在诉讼中居于一定地位。

三、公司的诉讼参加方式——基于理论和实践的反思

在明确公司应当被强制参与诉讼后，其参加诉讼就必须获得某种身份，也即公司之诉讼地位。如前所述，理论上，关于股东派生诉讼的地位存在多种观点且争议较大，但每种学说均存在无法克服的缺陷，为克服单一当事人学说的缺陷，“特别诉讼参加人”作为一种折衷说而被理论界探讨，该说认为不同诉讼阶段公司表现出不同诉讼的立场，公司在股东派生诉讼中处于多种诉讼地位，可能是原告、被告、第三人等。实践中，公司虽存在其他的诉讼地位，但多数法院均倾向于将公司作为无独立请求权第三人。那么，无独立请求权第三人或是特别诉讼参加人是否契合公司的诉讼地位？ 如果不能，又应当如何定位股东派生诉讼中公司的地位？

（一）我国“无独立请求权第三人制度”无法解决公司的诉讼地位

在我国“无独立请求权第三人制度”备受诟病的情况下，无独立请求权第三人显然不能满足公司的诉讼地位。首先，公司是实体权利的拥有者，其直接享有对不当行为人的损害赔偿请求权，不符合无独立请求权第三人关于“没有独立请求权”的规定。其次，无独立请求权第三人无法解决公司作为实体权利主体这一问题。在我国，无独立请求权第三人不具有完全的当事人资格，只有法院判决其承担责任时，才能提出上诉、反诉、承认诉讼请求、进行和解、提出管辖异议等。若将公司作为无独立请求权第三人，作为实体权利拥有者的公司却不能享有完全的当事人资格。由此，有学者认为应该借鉴德日之立法模式将我国第三人制度予以改造，将第三人分为“辅助参加人”和“准独立参加人”。然而，在我国现行《民事诉讼法》未对第三人制度修改前，该种划分本身不符合我国现有的民事诉讼当事人构造，但该种以第三人与本诉讼标的权利义务关系对我国无独立请求权第三人予以改造的思路，对我们定位公司在股东派生诉讼中的地位有所启示：即民事主体与案件的实体利害关系与其程序保障应当相匹配，对公司在股东派生诉讼中是主张权利的一方，还是承担义务的一方予以判断后再对其诉讼地位予以定位才是解决之道。

（二）公司诉讼地位的确定必须契合我国公司法和诉讼法之理念

关于特别诉讼参加人说的观点，本文对此持疑义。当事人在同一诉讼程序中表现出不同的当事人地位，不仅缺乏可操作性，且亦造成程序的混论。但特别诉讼参与人说从另一个角度说明，公司在股东派生诉讼中的地位并不是单一程序法主体所能解决的。单纯从诉讼法的当事人制度来考量公司的诉讼地位，不仅片面且不能实际解决公司诉讼地位的争议，必须结合该国股东派生诉讼的制度定位、公司治理机制、司法审判理念等予以确定。民事诉讼当事人制度仅仅是确定公司诉讼地位的一种考量因素，而包括公司治理机制、当事人权利义务划分在内其他因素也尤为重要。在规范出发型的国家，实体法均采用权利义务关系的形式来规定法律，而诉讼是作为权利人向义务人主张权利的制度而发展起来的，不管诉讼法律关系如何复杂，就诉讼内部而言，仍可以分解为权利人与义务人的关系，主张利益者为原告，被主张利益者为被告。因此，当事人诉讼地位在很大程度上取决于他们之间的权利义务关系，这是由诉讼法与实体法的密切关系决定的。在具体分析原告股东、被告不当行为人、公司的法律关系的基础上，在“类型化”的诉讼中探究公司之诉讼地位是解决公司诉讼地位难题的有效方式。

四、股东派生诉讼中公司诉讼地位的确定

以担当人与被担当人（实体法律关系主体）关系的不同，日本三月章教授将“法定诉讼担当”分为“吸收型”与“对抗型”两种类型。在吸收型的法定诉讼担当中，担当人与被担当人之间存在一致的利害关系，且被担当人的权利主张已经透过担当人的主张向法院传达，故基于纠纷一次性解决的原理与诉讼程序的充分代表，担当人胜诉或者败诉判决效力及于被担当人；在对抗型的法定诉讼担当中，担当人与被担当人之间存在着对立的利害关系，被担当人无法通过担当人的诉讼行为向法院主张或者抗辩，故担当人败诉判决效力不及于被担当人，且被担当人可作为独立当事人参加诉讼。如前所述，股东派生诉讼符合法定诉讼担当构造，以公司和股东之间的不同法律关系和立场为划分，股东派生诉讼也存在“吸收型”和“对抗型”两种诉讼形态。在不同的诉讼形态下公司处于不同的诉讼地位。现实中，股东派生诉讼并非理想模式单纯，以当事人的利害关系为视角，可将股东派生诉讼分为三种类型：股东代表诉讼的原型（公司、股东vs 董事）、股东代表诉讼的特殊类型（股东vs 公司、被告董事）、原告股东不当代表诉讼或者恶意诉讼。关于原告股东不当代表诉讼或者恶意诉讼的情形，本文认为可通过诉讼程序限制或救济，而非本文讨论对象。

（一）“吸收型”诉讼形态下公司的诉讼地位

“吸收型”的诉讼形态主要表现为公司控制者未履行对公司的义务致使公司利益遭受巨大损失，在公司怠于主张权利的情况下，股东代表公司向公司控制者主张一定权利，要求公司控制者等履行一定义务并给予公司一定的损害赔偿，填补公司权利救济的“空白”。

1.“吸收型”诉讼形态中原告股东、公司、公司控制者之间的关系。“吸收型”的诉讼形态主要表现为原告股东和公司立场的一致性，股东和公司与公司控制者的对立。根据公司控制者对公司义务之不同，可以将“吸收型”的诉讼形态分为如下两种情形：

（1）公司管理者未履行对公司的忠实和善良管理人的义务以及大股东未履行诚信义务，股东为救济公司权益而提起利益返还或损害赔偿之诉。公司管理者负有忠实义务和善良管理义务，该义务是公司管理者职务行为的合理要求。而公司管理者不当行为的表现为未合理履行职务致使公司利益受损。例如，经营不善的行为、经营违反法律法规并遭受处罚的行为、公司财产遭到他人不当侵占、竞业禁止的违反等；例如，董事违反善良管理人义务致使公司利益受损。大股东违反诚信原则致使公司利益受损则主要表现为滥用公司资产或者商业机会、出卖公司的控制权等。

（2）公司管理者、大股东未履行对公司的契约义务，股东为救济公司权益而提起利益返还或损害赔偿之诉。这里的“契约义务”主要是指公司章程所约定义务以及合同所约定的义务。前者主要表现为股东对公司的出资义务等；后者主要表现为公司与管理者、大股东进行自我交易中，例如，股东并未主张董事与公司之间存在的借贷不合法，以漠视的方式承认二者之间的交易，但董事未按借款合同履行还款义务致使公司财产直接受损，股东提起诉讼要求董事返还。

2.“吸收型”诉讼形态中公司处于无独立请求权第三人的地位。在“吸收型”诉讼形态下，被告不履行对公司的义务致使公司利益受损，公司因主客观原因不能提起诉讼，股东提起诉讼要求被告为一定行为填补公司受损利益，判决的胜诉利益直接归属于公司，公司应当作为无独立请求权第三人参加诉讼。

首先，公司未主动提起诉讼，公司不能作为原告。股东“代位”公司提起股东派生诉讼的利益归属为公司，股东所主张的权利即为公司应当主张的权利，公司并不享有独立于原告与被告诉讼标的以外的独立的请求权，故公司也不符合我国关于有独立请求权第三人的界定。其次，公司虽未提起诉讼，但判决的结果归属于公司，公司与诉讼存在某种厉害关系，立足于我国现有的当事人制度，公司应为“对案件争议标的未提出独立请求但与案件结果存在利害关系”的无独立请求权第三人。且该种第三人的地位恰好更正了我国司法实践中将无独立请求权第三人作为义务承担主体而强制其参与诉讼的做法，还原无独立请求权第三人可作为权利参与人的真实面目。最后，强制公司参与诉讼的主要目的在于监督和牵制原被告的诉讼行为，防止原告股东以撤诉或和解的方式恶意串通损害公司的利益，且能为法院全面把握案情提供帮助，公司参与诉讼主要起到一种诉讼辅助作用，类似于大陆法系的辅助参加人地位但又有所区别，区别在于股东派生诉讼是涉及多主体利益的带有较强公益性的诉讼，法律强制要求利益归属主体公司作为第三人参与诉讼。

（二）“对抗型”诉讼形态中的公司诉讼地位

“对抗型”的诉讼形态是指股东站在与公司对立的立场，以自己独立的主张，撤销或者变更公司或公司与他人之间的法律关系，恢复公司正常的法律状态。在此种情况下，股东提起诉讼以保护公司利益，但形式上股东是站在自己立场将公司作为权利主张的对象而提起诉讼的，原因在于此时公司被“控制者”利用而实施了有损公司利益的行为，公司已经成为控制者滥用权利的“工具”，公司与公司控制者处于相同立场。

1.“对抗型”诉讼形态中原告股东、公司、公司控制者之间的关系。依据对立主体的不同，又可将“对抗型”诉讼形态分为两种情形：第一，原告股东与公司和公司内部人员的对立（此处公司内部人员是指包括公司董事、监事、高级管理人员、控股股东等公司控制者）；第二，原告股东与公司和公司外第三人（主要表现为公司交易主体或行为的对象）的对立。

（1）原告股东与公司和公司内部人员的对立。

第一，股东会决议或者董事会决议损害公司利益，股东请求法院确认决议无效。关于确认股东会或者董事会决议无效诉讼是否属于股东派生诉讼的范畴存在争议，本文认为，该种诉讼应被纳入股东派生诉讼的范畴。首先，不当行为人通过利用在公司的控制地位形成股东会决议或者董事会决议，并以该协议内容实施损害公司利益的行为。其次，原告股东请求撤销的虽为董事会决议或股东会决议，但是股东会决议和董事会决议内容最终变现为公司的行为，其实质是公司控制者以公司决议的方式为不当行为，公司沦为不当行为人的“工具”。最后，股东提起派生诉讼之目的在于确认股东会决议或者董事会决议无效，实则为确认公司行为无效，公司应作为股东请求的主体。上述公司相关主体的关系完全符合“对立型”的股东派生诉讼构造。

第二，公司控制者与公司进行不公平的自我交易致使公司利益受损，股东要求确认该交易无效。在商事交往中合同双方当事人的利益存在冲突，公司与公司控制者的交易中往往出现以不公平交易损害公司利益的情形，该行为实质为公司控制者利用自己与公司之间进行的不平等交易，从而攫取不当利益。例如，公司控制者在与公司的交易中以“低价买入，高价售出”的方式获得巨额的差价等。

（2）原告股东与公司和公司外第三人的对立。

第一，公司控制者以公司财产为第三人个人债务提供担保，损害公司利益。公司控制者为利用优势地位以公司产出为关联企业提供担保，最终影响公司贷款融资的效率以及交易之安全，该种行为被法律认定无效。依照《担保法》第五条第三款的规定，作为担保人的公司在担保合同无效之时，也要按照过错承担一定的民事责任。例如，法定代表人擅自以公司名义向他公司出具了《担保函》为他公司之债务承担担保责任，股东诉请要求依法确认《担保函》无效。

第二，在公司控制者的支配之下，公司与第三人进行不公平交易，损害公司利益。除了公司控制者自己直接与公司进行交易外，公司控制者还可能通过间接的方式同公司外第三人进行不平等的交易来损害公司利益，第三人多为公司控制者的配偶、子女、父母或者其所担任董事的其他公司。例如，大股东利用控制地位让公司与第三人签订不平等的买卖协议，第三人低价购买公司财产，而该第三人是大股东配偶所属公司。

2.“对抗型”诉讼形态中公司处于被告的地位。在“对抗型”的诉讼形态下，因公司在被告不当行为人的控制之下实施了有损于公司整体利益的行为，原告股东站在公司的对立面要求撤销公司“违法”行为并回复至正常状态。因此，股东是将实施违法行为的公司以及操纵公司为此行为的公司控制者一并列为请求的对象，公司应当作为被告参与诉讼。

首先，从诉讼目的上表现的对立性。股东提起诉讼主要原因为公司被“不当行为人”控制且借用公司名义实施了不当的法律行为，公司独立人格遭受极大的破坏。公司相当于不当行为人的“手臂”，公司立场被不当行为人立场所取代，公司在诉讼中也将受到被告不当行为人董事等的左右而趋同于被告不当行为人的立场。在公司怠于提起诉讼的情形下，原告提起诉讼以主张权利，原告与公司的立场对立。其次，诉讼请求上表现的对立。股东作为法律关系外的第三人来主张公司所为法律行为无效或宣布撤销，旨在改变现有的不法状态，恢复公司的独立人格。例如，确认借款合同无效、确认担保协议无效、撤销买卖合同。显然，原告股东之主张与公司的实际法律行为状态之间存在冲突。依照民事诉讼法当事人制度，被原告提出指控而与原告处于对立地位的人，即为被告。最后，诉讼结果上表现的对立。虽然原告股东胜诉判决的最终实体效果为救济公司的合法权益，但判决的直接表现形式为撤销或者变更公司的某种法律关系，公司将可能承担一定的义务或责任。例如，在公司与他人订立的《担保函》被确认无效后，公司还应当按照过错承担民事责任。在公司可能承担一定责任的情形下，将公司作为被告给予公司完全的诉讼当事人地位，有利于克服我国无独立请求权第三人责任追究与程序保障相冲突的缺陷。

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