论中央对特别行政区的立法权的权力来源、实施方式及合法性审查——以香港特别行政区为例

张小帅

（武汉大学中国中部发展研究院，湖北武汉430072）

论中央对特别行政区的立法权的权力来源、实施方式及合法性审查
——以香港特别行政区为例

张小帅

（武汉大学中国中部发展研究院，湖北武汉430072）

全国人大制定的特别行政区基本法规定了特别行政区内实行的制度。除了特别行政区基本法之外，中央还可以通过两种法律，来规定特别行政区内实行的制度：一种是针对特别行政区内的具体情况而制定的专门性法律；另一种是针对全国情况而制定的、可以适用于特别行政区的全国性法律。其中，全国人大可以制定专门性法律和全国性法律；全国人大常委会可以制定全国性法律；中央人民政府在特定情况下可以发布命令将有关全国性法律在特别行政区实施。全国人大、全国人大常委会和中央人民政府的这些权力具有不同的权力来源。专门性法律和全国性法律在特别行政区内具有不同的实施方式，并且在实体和程序上须具有合宪性或者合基本法性的不同要求。对中央的这些立法的合法性审查应当在宪法框架内进行，特别行政区法院无权进行审查。

特别行政区；立法；权力来源；合法性审查

在由2017年香港特别行政区（以下简称：香港特区）行政长官普选引发的政改之争中，“香港本土意识”、“香港民主化”、“香港民族”甚至“香港独立”等意识形态色彩浓厚的话语逐渐浮现，①参见祝捷：《“民主独立”的台湾故事与香港前路》，《港澳研究》2015年第2期。严重地威胁国家主权、安全和发展利益，影响香港社会的繁荣和稳定。现在，虽然政改之争已基本结束，但这些意识形态色彩浓厚的话语却依然在香港社会飘荡。②参见《陈云“播独”变本加厉，国台办严斥两独合流》，http://bj.crntt.com/doc/1037/9/2/2/103792293.htm l？coluid=7&kindid=0&docid=103792293，2015年8月14日访问。为此，一些人士建议中央制定专门的《反港独法》，列入《香港特别行政区基本法》（以下简称：《香港基本法》）附件三，在香港特区实施。③参见《港亲建制法律人士访京，倡拟全国性反港独法》，http://www.crntt.com/doc/1036/9/2/1/103692111.htm l？coluid=93&kindid=10094&docid=103692111，2015年8月14日访问。新的《国家安全法》颁布之后，其在香港特区的实施问题亦引起了广泛关注。④参见《全国人大通过新国家安全法，两处提及香港》，http://china.huanqiu.com/article/2015-07/6820323.htm l，2015年8月14日访问。这些其实都涉及中央对特别行政区进行立法，规定特别行政区内实行的制度的立法权（以下简称：特区立法权）问题。本文拟从权力来源、实施方式及合法性审查等三个方面对中央的特区立法权问题进行研究。由于这些问题在香港特区和澳门特区情况类似，因此本文仅以香港特区为例，对此进行探讨。

一、中央的特区立法权的权力来源

根据《宪法》和《香港基本法》的相关规定，享有特区立法权的中央国家机关包括全国人大和全国人大常委会，中央人民政府也享有一定的权力。其中，全国人大的特区立法权来自于《宪法》第31条的授权，全国人大常委会和中央人民政府的特区立法权则来自于《香港基本法》第18条的授权。

（一）全国人大的特区立法权的权力来源

《宪法》第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”该条规定直接赋予了全国人大的特区立法权。根据该条和第62条第（13）项的规定，七届全国人大第三次会议作出决定：自1997年7月1日设立香港特区。同时，该次会议也表决通过了根据《宪法》制定的《香港基本法》，自1997年7月1日起实施。那么，对此人们会关注两个问题：第一，在《香港基本法》之外，中央是否还可以制定其他法律，来规定香港特区实行的制度？这涉及到该条中“法律”一词是仅指一部法律，还是指一个法律群？第二，若该条中的法律是指一个法律群，那么除《香港基本法》之外的其他法律应当由何主体制定？

就第一个问题而言，有学者认为，第31条中的“法律”一词是概称，其既可指基本法律、普通法律，也可指决定，而不限于《香港基本法》。①参见叶海波：《主权决断对法律形式的背离与回归——宪法第31条与港澳基本法的合宪性》，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》（第8辑），法律出版社2012年版。细究第31条的规定可发现，全国人大要“按照具体情况”以法律规定在特别行政区内实行的制度。“具体情况”显然不是一种固定不变的情况，而是随着社会发展会不断变化的情况：有些已有的情况会随着社会发展而消失，此时就需要修改已经制定的法律；有些原本没有的情况则会随着社会发展而出现，此时就需要修改已经制定的法律，或者制定新的法律。因此，笔者赞成该学者的观点。第31条中的“法律”一词是指一个法律群，既包括以法律形式命名的诸多法律，亦包括以决定等形式命名的诸多法律。针对香港特区内不断变化的情况，中央可以在《香港基本法》之外制定其他法律，来规定香港特区实行的制度。

就第二个问题而言，有学者对《宪法》文本中“法律”一词出现的不同语境进行了概括，将《宪法》第31条归类为“由……以法律规定”的表述形式，并笼统地指出此类表述形式是一种非常明确的宪法委托，而宪法委托的对象只能是狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。“全国人大及其常委会只能积极行使立法权，制定相应的法律，不能不立法，更不能将此权力再委托给国务院等国家机关行使”。②参见韩大元、王贵松：《中国宪法文本中“法律”的含义》，《法学》2005年第2期。就一般情况而言，笔者赞成该观点。但就《宪法》第31条的具体情况而言，本文不赞成该观点。《宪法》第31条第2句话的涵义较为明确，实际上包含两层意思：其一是，根据香港特区不同的情况，可以在《香港基本法》之外制定其他法律；其二是，此类法律只能由全国人大制定。据此，笔者认为，《宪法》第31条将特区立法权授予给了全国人大。在《香港基本法》之外，只有全国人大有权制定其他法律，来规定香港特区实行的制度，全国人大常委会、国务院等其他中央国家机关均无权制定。

（二）全国人大常委会的特区立法权的权力来源

根据前述对《宪法》第31条的规范分析可知，只有全国人大有权制定法律，来规定香港特区实行的制度，全国人大常委会无此权力。不过，全国人大在《香港基本法》第18条中，从两个方面对全国人大常委会进行了授权，使全国人大常委会也享有特区立法权。

其一是通过《香港基本法》第18条第2款和第4款进行授权。该条第2款规定全国性法律可列于附件三，由香港特区在当地公布或立法实施。从表面上看，该款并没有授予全国人大常委会特区立法权的明确意思。但是，根据第18条第3款的规定，有关国防、外交和其他不属于香港特区自治范围的全国性法律，才可以列入附件三。其中“其他”一词则说明，凡是体现“一国”且不违背“两制”的法律，均可列入附件三。①参见张小帅：《论全国性法律在香港特别行政区的实施——基于对〈香港基本法〉第十八条的分析》，《港澳研究》2015年第3期。全国人大和全国人大常委会均是我国的立法机关，虽然根据《宪法》第62条第（3）项和第67条第（2）的规定，全国人大和全国人大常委会存在着基本法律与非基本法律的立法权限分工，但究竟何为“基本法律”，《宪法》并无明确界定。在立法实践中，一些法律由全国人大制定，而另一些性质与此相同的法律则由全国人大常委会制定。②参见韩大元：《论全国人民代表大会之宪法地位》，《法学评论》2013年第6期。基于此原因，可以列于附件三的体现“一国”且不违背“两制”的全国性法律，既可能由全国人大制定，也可能由全国人大常委会制定。例如，在1990年《香港基本法》颁布时，列入附件三的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》是由全国人大常委会制定的，而同时列入的《中华人民共和国国籍法》则是由全国人大制定的；在1997年7月1日《香港基本法》实施之际，列入附件三的《中华人民共和国国旗法》和《中华人民共和国香港特别行政区驻军法》，均是由全国人大常委会制定的；在《香港基本法》实施后，于1998年列入附件三的《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》是由全国人大常委会制定的。同样道理，该条第4款中的全国性法律既可能由全国人大制定，也可能由全国人大常委会制定。因此可以说，在全国性法律既可能由全国人大制定，也可能由全国人大常委会制定的情况下，全国人大通过《香港基本法》第18条第2款和第4款进行了授权，使全国人大常委会也享有特区立法权。

其二是通过《香港基本法》第18条第3款进行授权。该款规定全国人大常委会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特区政府的意见后，可对列于附件三的法律作出增减。全国性法律在香港特区的实施会建立相应的制度，这些制度无疑会成为香港特区实行的制度的重要组成部分。这种增减列于附件三的全国性法律的权力，能够决定哪些全国性法律会在香港特区实施，因而会对香港特区实行的制度有着重要影响，理应属于广义的立法权。

《宪法》第67条第（21）项规定，全国人大常委会可享有全国人大授予的其他职权。据此可认为，全国人大通过《香港基本法》第18条的规定，对全国人大常委会进行了授权，使全国人大常委会享有特区立法权。

（三）中央人民政府的特区立法权的权力来源

中央人民政府是否享有特区立法权呢？根据《宪法》第31条的规定，中央人民政府无此权力。但有学者通过对列于《香港基本法》附件三的全国性法律的制定主体的分析，认为中央人民政府享有特区立法权。该学者的理由是《香港基本法》1990年颁布时，附件三中列入了六部法律。其中，第一部法律是《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》，该决议是1949年9月27日中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的；第二部法律是《关于中华人民共和国国庆日的决议》，该决议是1949年12月2日由中央人民政府委员会第四次会议通过；第三部法律是《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》，该命令是1950年经中央人民政府委员会第八次会议通过。据此，该学者指出，上述列入《香港基本法》附件三的三部法律均不是由全国人大及其常委会制定的。因此，该学者认为，国务院制定的、涉及到香港特区非自治范围事项的法规规则等，例如关于国家豁免的规则，亦可列入附件三之中。③参见林峰：《论“一国两制”与中国有关国家行为的规则或政策在香港司法实践中的应用》，《清华法律评论》第六卷第一辑。在这个意义上，有学者指出，《香港基本法》中的全国性法律是指由国家有关机关制定的法律、法规，其中主要是全国人大及其常委会制定的法律，①参见肖蔚云主编：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社1993年版，第101页。其言外之意即还包括中央人民政府制定的法规。

对上述学者的观点，笔者认为，这三部法律都是在特定历史时期制定的，当时宪法还没有制定和颁布，全国人大及其常委会还不存在。实际上，不论是第一部法律的制定主体中国人民政治协商会议，还是后两部法律的制定主体中央人民政府委员会，在当时都发挥着最高国家权力机关的作用，②1949年制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》规定：“在普选的全国人民代表大会召开以前，由中国人民政治协商会议的全体会议执行全国人民代表大会的职权”。中央人民政府委员会，是从1949年10月1日中华人民共和国建立到1954年9月15日第一届全国人民代表大会召开前，依据《中国人民政治协商会议共同纲领》和《中华人民共和国中央人民政府组织法》而组建。在1949年10月1日至1954年9月15日期间，中央人民政府委员会是中华人民共和国的最高权力机关。这与后来的全国人大及其常委会的性质相同。而当宪法颁布之后，由于全国人大及其常委会立法事务繁多，没有就相关事项及时立法，才使得上述三部法律继续有效实施。因此，列入附件三的上述三部法律虽然不是由全国人大及其常委会制定的，但这是由特定的历史原因和具体情况导致的。如果全国人大及其常委会已就相关事项制定了法律，那么上述三部法律就会被从附件三中删除。例如，1997年7月1日第八届全国人大常委会第二十六次会议通过相关决定，将《中华人民共和国国徽法》列入附件三，由香港特区公布或立法实施，同时从附件三中删除《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》。因此，不能通过对列于附件三的全国性法律的制定主体的分析，来论证中央人民政府的特区立法权。

《香港基本法》第18条第4款的规定，当全国人大常委会决定宣布战争状态，或因香港特区内发生香港特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱，而决定香港特区进入紧急状态时，中央人民政府可发布命令将有关的全国性法律在香港特区实施。正如有学者指出的，这些全国性法律在香港特区的实施会暂时性地改变香港特区的高度自治权，③参见董立坤：《中央管治权与香港特区高度自治权的关系》，法律出版社2014年版，第66页。也就是暂时性地改变香港特区实行的制度。因此，笔者认为中央人民政府亦享有特区立法权，但这种立法权是广义的，是指中央人民政府在特定情况下，将本来不在香港特区实施的全国性法律，通过发布命令的方式在香港特区实施。据此可认为，全国人大通过《香港基本法》第4款的规定，对中央人民政府进行了授权，使中央人民政府享有广义的特区立法权。

因此，全国人大的特区立法权来自于《宪法》第31条的授权。同时，全国人大通过《香港基本法》第18条的规定，对全国人大常委会和中央人民政府进行了授权，实际上将中央的特区立法分为两类：一类是针对全国情况制定的、可以适用于香港特区的全国性法律（以下简称：全国性法律），此类法律的立法权由全国人大和全国人大常委会共享，中央人民政府在特定情况下也享有相应权力；另一类是针对香港特区的具体情况而专门制定的法律（以下简称：专门性法律），此类法律的立法权由全国人大保留。前者如列于《香港基本法》附件三的法律；后者如《全国人民代表大会关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》。

二、中央的特区立法在香港特区的实施方式

中央的特区立法包括专门性法律和全国性法律，这两类法律在香港特区的实施方式具有不同的特点。

（一）全国性法律在香港特区的实施方式

“全国性法律在香港适用条款的规定，充分表明香港特区是中华人民共和国不可分离的部分，是中央人民政府直辖的地方行政区域，同时又是一个实行与内地不同制度和政策、享有高度自治权的特别行政区。”①参见李昌道：《香港回归后的法律及其发展趋势》，《复旦大学学报（社会科学版）》1994年第6期。《香港基本法》第18条规定了全国性法律在香港特区的实施方式。该条第2款和第3款中的全国性法律是一类（以下简称：第2款中的全国性法律），第4款中的全国性法律是另一类，两类全国性法律具有不同的实施方式。

第2款中的全国性法律在香港特区的实施受到如下程序的限制：第一，必须列于附件三；第二，列于附件三后，还必须由香港特区在当地公布或立法之后，才能在香港特区实施；第三，列于附件三的全国性法律无论是由全国人大制定的，还是由全国人大常委会制定的，其增减均由全国人大常委会决定，并且全国人大常委会在行使该项权力时，必须征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特区政府的意见。第2款中的全国性法律在香港特区的实施，涉及到哪些全国性法律应当由香港特区政府直接在当地公布实施，哪些全国性法律应当由香港特区进行本地立法实施，以及在公布和立法实施程序中，香港特区政府和立法会是否有权对全国性法律作出一定程度的变更等问题。第4款中的全国性法律在香港特区的实施受到如下程序的限制：第一，必须发生特定情况，即全国人大常委会决定宣布战争状态，或因香港特区发生香港特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱，而决定香港特区进入紧急状态；第二，在发生上述情况时，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特区实施。第4款中的全国性法律在香港特区的实施，涉及到全国人大是主动决定，还是必须依香港特区政府的申请才能决定香港特区进入紧急状态，以及决定香港特区结束紧急状态时又该遵循什么样的程序等问题。关于上述这些问题，笔者已专门撰文做过讨论，在此不再赘述。②关于全国性法律在香港特区实施的程序，参见前注⑦，张小帅文。

因此，第2款中的全国性法律并不能直接在香港特区实施，而是要先由全国人大常委会列于附件三，然后由香港特区在当地公布或立法实施。但第4款中的全国性法律则不同。当全国人大常委会决定宣布战争状态，或因香港特区发生香港特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱，而决定香港特区进入紧急状态时，中央人民政府通过发布命令的方式，可以直接将有关全国性法律在香港特区实施，无须列于附件三，无须由香港特区在当地公布或者立法实施。

（二）专门性法律在香港特区的实施

《香港基本法》只规定了全国性法律在香港特区的实施方式，并未规定专门性法律在香港特区的实施方式。那么，专门性法律是否应当适用全国性法律在香港特区的实施方式呢？换句话说，专门性法律在香港特区的实施，是否受到《香港基本法》第18条规定的程序上的限制呢？对此，有学者经过实证分析之后，作出了否定的回答。例如，《全国人大关于港澳特区全国人大代表产生办法》的历次决定等，并没有遵循《香港基本法》第18条规定的程序，而是直接在香港特区实施。据此，该学者认为，专门性法律在香港特区的实施无须遵循《香港基本法》第18条规定的程序。③参见王禹：《“一国两制”宪法精神研究》，广东人民出版社2008年版，第80页。

笔者赞成上述学者的观点。那么，为什么专门性法律在香港特区的实施无须遵循《香港基本法》第18条规定的程序呢？在此，笔者借助学界对《香港基本法》效力范围的论述，提出分析该问题的思路。关于《香港基本法》的效力范围，学界实际上将其分为对内地的效力和对香港特区的效力两部分。《香港基本法》对香港特区无疑是有效的，学界争论的焦点是《香港基本法》对内地是否有效。对此，学界有两种观点。一种观点认为《香港基本法》具有普遍效力，其效力范围既包括香港特区，亦包括内地。如有学者基于《香港基本法》第22条第1款的规定，认为《香港基本法》不仅对香港特区有效，对内地亦有效。④参见黄志勇：《港澳基本法要论》，暨南大学出版社2012年版，第37页。通说认为《香港基本法》在我国的法律体系中属于基本法律，因而具有普遍效力。①参见王叔文：《香港特别行政区基本法导论》，中共中央党校出版社1990年版，第72-73页。另一种观点则认为《香港基本法》只对香港特区有效，对内地无效。②参见李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2002年第5期。笔者赞成前一种观点。众所周知，《香港基本法》是在“一国两制”方针的指导下制定的。“一国两制”要求内地和香港特区互相尊重彼此实行的制度，也就是说，《香港基本法》既要求香港特区尊重内地实行的制度，也要求内地尊重香港特区实行的制度。因而，《香港基本法》必然对内地有效。在时间序列上，《香港基本法》对内地和对香港特区必然是同时生效；在逻辑上，《香港基本法》必须先在香港特区生效，后在内地生效。因为《香港基本法》对内地的效力的内容，即是要求内地尊重香港特区实行的制度，这在逻辑上就必然要求《香港基本法》先对香港特区生效，在香港特区构建相应的制度，然后要求内地尊重这些制度才有意义。如果香港特区的制度还不存在，要求内地尊重这些制度也就没有意义。也就是说，在逻辑上，《香港基本法》对内地的效力依附于对香港特区的效力。正因为如此，《香港基本法》可以并且必须直接在香港特区实施，无须遵循任何中间程序。

就全国性法律而言，全国性法律是针对全国情况制定的，其对内地和香港特区在时间序列上是同时生效。在逻辑上，全国性法律并非专门依据“一国两制”方针制定，因而全国性法律对内地的效力和对香港特区的效力是相互独立的，两者不存在依附关系。也就是说，全国性法律所构建的制度，在香港特区和内地是统一的，不存在要求相互尊重的问题。正因为如此，全国性法律在香港特区的实施方式，并不会对全国性法律在内地的效力造成任何影响。所以《香港基本法》第18条可以对全国性法律在香港特区的实施程序进行规定。

就专门性法律而言，专门性法律无疑是依据《香港基本法》和“一国两制”方针制定的，其对香港特区和内地的效力与《香港基本法》类似，即在时间序列上，专门性法律对香港特区和内地同时生效；在逻辑上，专门性法律必须首先在香港特区生效，构建相应的制度，然后再在内地生效，要求内地尊重这些新构建的制度才有意义。也就是说，在逻辑上，专门性法律对内地的效力依附于对香港特区的效力。因此，专门性法律与全国性法律不同，其必须先在香港特区生效，才能体现其价值所在。所以，笔者认为，专门性法律由全国人大颁布生效后，可以直接在香港特区实施，无须遵循《香港基本法》第18条规定的实施程序。

三、中央的特区立法的合法性审查

中央的特区立法的合法性审查涉及两个问题：其一，如何进行审查？其二，由谁进行审查？前者主要指中央的特区立法需要满足哪些合法性要求，后者则分别包括由谁对全国人大、全国人大常委会和中央人民政府的特区立法进行审查等问题。

（一）中央的特区立法的合法性要求

鉴于中央的特区立法与《宪法》和《香港基本法》的关系，中央的特区立法的合法性要求就表现为合宪性与合基本法性要求。这种合宪性与合基本法性要求，又在实体和程序方面有不同的表现。

1.程序上的合宪性或者合基本法性

专门性法律和全国性法律在程序上具有不同的合法性表现：专门性法律须具有程序上的合宪性，全国性法律既须具有程序上的合宪性，又须具有程序上的合基本法性。

就专门性法律而言，由于其既非对《香港基本法》的解释，亦非对《香港基本法》的修改，而是在《香港基本法》之外另行制定的法律，《香港基本法》并未对此类法律的制定程序进行规定。因此，专门性法律在程序上无须符合《香港基本法》的规定，亦即无须具有合基本法性。但如前所述，全国人大专门性法律的立法权来自于《宪法》的授权，《宪法》以及《立法法》等宪法性法律对全国人大的立法程序进行了明确规定。例如，《宪法》第61条对全国人大会议的召集进行了规定；第64条第2款对全国人大的表决规则进行了规定；《立法法》第2章第2节则对全国人大的立法程序进行了详细规定。那么，全国人大在制定专门性法律时，在程序上就必须遵循《宪法》和《立法法》的相关规定，即专门性法律在程序上须具有合宪性。

就全国性法律而言，其在程序上首先须具有合宪性。全国性法律的制定主体既有全国人大，亦有全国人大常委会。《宪法》和《立法法》同样对全国人大常委会的立法程序进行了规定。如《宪法》第68条对全国人大常委会会议的召集进行了规定；《立法法》第2章第3节则对全国人大常委会的立法程序进行了详细规定。因此，全国人大及其常委会在制定全国性法律时，在程序上必须遵循《宪法》和《立法法》的相关规定，即全国性法律在程序上须具有合宪性。同时，根据《香港基本法》第18条的规定，全国性法律在制定出来后，并不能直接在香港特区实施，而是需要遵循一定的程序。因此，全国性法律在程序上同样须具有合基本法性。

2.实体上的合基本法性或者合宪性

关于全国人大的特区立法权是否受到《香港基本法》实体上的约束，存在两种观点。一种观点认为全国人大先前制定的法律，在实体上不能约束后来制定的法律，因此，《香港基本法》在实体上不能约束全国人大后来的特区立法。①参见凌兵：《香港特别行政区基本法与全国人大立法权限的界限——对香港特区终审法院居留权案判决的宪法思考》，《法治论丛》2003年第1期。另一种观点则认为《香港基本法》第11条第1款是《香港基本法》“自足性条款”，该款规定赋予了《香港基本法》在设定香港特区各项制度与政策方面的专有地位（或者说独占地位），②参见黄明涛：《论〈香港特别行政区基本法〉的自足性——对基本法第11条第1款的一种解读》，《学习与探索》2015年第1期。因此，《香港基本法》在实体上能约束全国人大后来的特区立法。

笔者认为，全国人大的特区立法权来自于《宪法》第31条的授权，从此角度而言，该权力无须受到《香港基本法》的限制。但全国人大通过《香港基本法》第11条第1款，为全国人大及其常委会的特区立法设置了一道实体上的限制。《香港基本法》第11条第1款规定，香港特区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以《香港基本法》的规定为依据。细究第11条第1款的规定可知，该款对所规定制度的类型进行了列举，并且在列举完之后，并未附加“等”之类的词汇，说明这种列举是一种完全性列举。据此，第11条第1款规定的制度仅包含三大类：社会、经济制度；有关保障居民的基本权利和自由的制度；行政管理、立法和司法方面的制度。该款规定的政策也仅指与这三大类制度“有关”的政策。因此，仅在这三大类制度和与这三大类制度有关的政策范围内，《香港基本法》具有专有地位或者独占地位。正如有学者所说，如果涉及到这三大类制度和与这三大类制度有关的政策，那么应当以《香港基本法》的规定为依据，《宪法》的相关规定在香港特区不实施；但是，如果不涉及这三大类制度和与这三大类制度有关的政策，那么就无须考虑《香港基本法》的规定，此时可以直接实施《宪法》的相关规定。③参见许昌：《对中国〈宪法〉与基本法关系的再思考》，载骆伟建、王禹主编：《澳门人文社会科学研究文选（基本法卷）》，社会科学文献出版社2009年版，第87页。

基于此，笔者认为，专门性法律和第2款中的全国性法律如果涉及第11条第1款规定的三大类制度和与这三大类制度有关的政策，那么就应当以《香港基本法》的规定为依据，即在实体上必须具有合基本法性；如果不涉及第11条第1款规定的三大类制度和与这三大类制度有关的政策，那么就必须以《宪法》的规定为依据，即在实体上必须具有合宪性。第4款中的全国性法律仅在战争状态或者紧急状态时才在香港特区实施，平时不在香港特区实施，这类法律的性质决定了其无须符合“两制”的要求，在实体上无须符合《香港基本法》的规定。也就是说，第4款中的全国性法律在实体上无须具有合基本法性。但第4款中的全国性法律毕竟是依据《宪法》制定的，属于《宪法》的下位法，因而在实体上必须符合《宪法》的相关规定，即第4款中的全国性法律在实体上必须具有合宪性。

（二）由谁进行审查

关于谁有权审查中央的特区立法的合法性问题，首先须明确香港法院无权审查。这主要基于如下两个原因。其一，根据《香港基本法》第19条第2款的规定，香港法院要接受“香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制”。正如在“马维騉案”中代表香港特区政府出庭的律政专员冯华健所说，在1997年以前，香港法院无权审查和推翻英国国会就香港的立法或英皇就香港作出的行政行为（如港督的任命），因为国会和英皇是代表主权国的最高权力机关。①参见陈弘毅：《法理学的世界》（第二版），中国政法大学出版社2013年版，第371页。对香港法院审判权的这种限制，通过《香港基本法》第19条第2款得以保留。而中央的特区立法无疑也是国家主权的象征，香港法院无权审查其合法性。其二，《香港基本法》第19条第3款规定香港法院“对国防、外交等国家行为无管辖权”，这里的“等”字说明国家行为不限于“国防、外交”两项。而中央的特区立法无疑“是一种国家行为，是代表国家行使主权的行为”，②王振民：《中央与特别行政区关系——一种法治结构的解析》，清华大学出版社2002年版，第368页。因此香港法院对此无管辖权。

既然《香港基本法》排除了香港法院对中央的特区立法进行合法性审查的权力，那么就应当跳出《香港基本法》框架，而在《宪法》框架中寻找中央的特区立法的合法性审查主体。

鉴于全国人大是我国的最高国家权力机关，“在国家体系中处于主导地位，其行使的权力具有最高性和全权性，其他国家机关相对它来讲则具有从属性”。③周叶中主编：《宪法》（第三版），高等教育出版社2011年版，第396页。因此，除了全国人大的自我审查之外，没有任何主体能够审查全国人大的特区立法的合法性。在实践中，全国人大曾对其自身的特区立法进行过两次合宪性审查，即对《香港基本法》和《澳门基本法》的合宪性审查。经过审查，全国人大作出了《香港基本法》和《澳门基本法》符合《宪法》的决定。

根据《宪法》第62条第（11）项的规定，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的决定。这里的“决定”既包括法律，也包括其他一般的决议和决定。④参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第108页。那么，该项规定中的“不适当”一词该如何理解呢？蔡定剑教授和王振民教授均认为，“不适当”既包括不合宪、不合法，也包括不合理。也就是说，只要全国人大认为全国人大常委会的决定是不适当的，无论该决定是否违反《宪法》和法律，都可以改变或者撤销。⑤参见蔡定剑：《宪法精解（第二版）》，法律出版社2006年版，第318页；另见上注，王振民书，第108页。因此，就全国人大常委会的特区立法来说，无论其是否满足实体和程序上的合宪性与合基本法性要求，只要全国人大认为全国人大常委会的特区立法不适当，即可改变或者撤销。

根据《宪法》第67条第（7）项的规定，全国人大常委会有权撤销中央人民政府制定的同《宪法》、法律相抵触的决定。据此，如果全国人大常委会未决定宣布战争状态或者香港特区进入紧急状态时，中央人民政府即发布命令将相关全国性法律在香港特区实施，或者当全国人大常委会决定宣布战争状态或香港特区进入紧急状态时，中央人民政府发布命令将非相关的全国性法律在香港特区实施，那么，中央人民政府的上述命令即违反了《香港基本法》第18条第4款的规定，全国人大常委会有权撤销。在此需要探讨的一个问题是全国人大是否有权撤销中央人民政府发布的违反《香港基本法》的命令。无论是《宪法》、《立法法》，还是《香港基本法》均未明确规定全国人大有此权力。但综合《宪法》第3条、第62条、第63条、第92条的规定来看，中央人民政府要对全国人大负责，受全国人大监督。这里的“负责”意指全国人大有权审查中央人民政府的相关行为。①参见前注，王振民书，第108页。因此，笔者认为，全国人大有权撤销中央人民政府发布的违反《香港基本法》的命令。

四、余论

或许会有人举出如下两个例子来反驳本文的上述观点。一个是《全国人民代表大会常务委员会关于授权香港特别行政区对深圳湾口岸港方口岸区实施管辖的决定》（以下简称：《管辖决定》）。其理由可能是《管辖决定》并没有列于附件三，而是直接在香港特区实施。《管辖决定》明显不属于第4款中的全国性法律，按照本文的上述观点，其应属于专门性法律。但《管辖决定》的制定主体却是全国人大常委会，而非本文所论述的专门性法律的制定主体全国人大。针对此观点，有必要再阐述一下本文中中央的特区立法的含义：本文所论述的中央的特区立法，是指中央制定的那些能够规定在特别行政区内实行什么制度的法律。全国人大及其常委会制定的法律，必须能够影响、构建或者改变特别行政区内实行的制度，才属于本文所论述的专门性法律或者全国性法律：若属专门性法律，其制定主体必须是全国人大，并且可以直接在香港特区实施；若属全国性法律，其制定主体既可能是全国人大，也可能是全国人大常委会，其在香港特区的实施必须遵循《香港基本法》第18条规定的程序。而《管辖决定》是全国人大常委会依据《香港基本法》第20条，对香港特区的授权。《管辖决定》仅是改变了香港特区的管辖范围，并没有对香港特区实行的制度造成任何影响，因而不属于本文所论述的中央的特区立法。另一个是全国人大常委会就香港特区立法会和行政长官产生办法作出的系列决定（以下简称：产生办法）。反驳者的理由可能是产生办法会直接决定香港特区立法会和行政长官的产生办法，会对香港特区实行的制度产生重大影响，按照本文的上述理论，其理应属于专门性法律或者全国性法律。但产生办法的制定主体是全国人大常委会，因而不属于专门性法律；产生办法在香港特区是直接实施的，因而不属于全国性法律。这就存在矛盾之处。针对此观点，笔者认为，全国人大常委会作出产生办法的权力是《香港基本法》附件一和附件二及其解释授予的一种对香港特区政制发展的决定权，②参见常乐：《试论中央对港政制发展决定权》，《“一国两制”研究》2014年第3期。这种决定权必须在“五步曲”的政改方案制定过程中才能发挥自己的效力，③关于政改方案制定的“五步曲”过程，参见《二零一七年行政长官及二零一六年立法会产生办法咨询文件》，http://www.2017.gov. hk/tc/consult/document.htm l，2014年1月15日访问。因而不属于本文所论述的特区立法权。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2015）12-0100-09

张小帅，武汉大学中国中部发展研究院2013级博士研究生。