公私合作语境下政府购买公共服务现存问题与制度完善

周佑勇

（东南大学法学院，江苏南京211189）

公私合作语境下政府购买公共服务现存问题与制度完善

周佑勇

（东南大学法学院，江苏南京211189）

在全球市场化造就公私合作潮流的背景下，大力加强政府购买公共服务法律制度建设，已成为当下中国亟须进行的一个重大课题。就我国目前现有有关政府购买公共服务的行政法规、政府规章和规范性文件来看，政府购买公共服务法律规制中存在法源缺失、公共服务范围界定模糊、政府行政管理体系陈旧以及私人主体责任不明等主要问题。针对这些问题，有必要在借鉴国际政府购买公共服务先进经验和立法的基础之上，构建完善的政府购买公共服务法律体系、明确政府购买公共服务范围，并在购买服务过程中强化行政程序和治理措施，明晰公共服务承接人的责任承担范围。

公共服务；公私合作；政府购买公共服务；政府采购法

近两年来，国务院对进一步转变政府职能、改善公共服务做出重大部署，明确要求在公共服务领域更多地利用社会力量，加大政府购买服务力度。党的十八届三中全会在其《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称：《决定》）中明确提出了“推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买”以及“加快事业单位分类改革，加大政府购买公共服务力度”等改革措施。在这样的大背景下，创新政府治理方式，推动公共服务的社会化、加深公共服务的市场化、促进政府购买公共服务的合作化，尤其是完善政府购买公共服务法律机制创新和法律建构，是我国当下学界讨论的热点，也是国际社会研究的理论前沿。

一、基本内涵与现有规范体系

政府购买公共服务，即政府对于某些由其设立的特定的公共服务目标，不是自己使用财政资金运作完成，而是通过各种模式建立契约关系，由非营利组织或者营利组织等其他主体来提供公共服务，而政府支付相应的资金的模式。这种政府购买公共服务当属于政府公私合作模式之一，是行政治理中最为常见的类型，广泛的服务外包以及民营化，也是英国和若干其他民主国家公共部门改革运动的核心。①参见［美］朱迪·费里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第146页。在这种国际潮流下，我国自上个世纪末引入了政府购买公共服务制度，经过十多年的发展，宁波、无锡等多个城市将其视为“十一五”期间最重要的制度创新而加以推进，而且宁波市政府也在全国范围内首推《宁波市政府服务外包暂行办法》等规范性文件。

（一）公共服务作为行政任务的内涵

涉及公共利益的公共服务本身应当由政府出资提供并负责管理，此乃大陆法系传统行政法理论下政府履行行政任务的应有之义，即明显地划分开公私两个部分，不能将行政任务交由私主体完成，更不能将行政权下放给私主体。随着二战以来“合作国家”理念的兴起和流行，欧洲各国一改大陆法系行政法的传统，同时，由于政府的效能提升和私主体市场的活跃，越来越多的行政任务开始被交给私人主体完成，并同时由政府提供财政支持，形成政府将公共任务“外包”给私人主体的现象，学界有将这种现象称为“政府任务外包”，当下最为明显的表征便是“政府购买公共服务”。

（二）政府购买公共服务与政府采购

“政府购买公共服务”系指政府根据其法定职责，将为社会发展和公众日常生活提供服务的事项，交由有资质的社会组织及市场主体来完成，并根据其提供服务的数量和质量，按照一定的标准进行评估后支付服务费用的行为。②参见叶响裙：《基于政府购买公共服务实践的思考》，《政府改革与创新》2013年第2期。我国《政府采购法》第二条第二款规定，本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。因此，根据以上对“政府购买公共服务”的定义，就购买主体而言，政府购买公共服务即为“政府”而已，而在政府采购中，其主体包括“各级国家机关、事业单位和团体组织”，较政府购买公共服务主体广泛，政府购买公共服务的主体只能是具有行政权的政府行政部门，根据依法行政原则，根据其法定职责来购买公共服务。就购买内容而言，政府购买公共服务仅包括“为社会发展和公众日常生活提供服务的事项”，属于政府任务内具有“公益”性质的一部分，而且这种公益性质关乎整个购买公共服务的“合同生命”，作为行政任务的外包，根据我国《政府采购法》第二条，政府购买公共服务合同必须以满足公益为目标而签订购买合同，如此而言，政府购买公共服务合同具有第三人利益合同之特性。而政府采购的内容可包括“货物、工程和服务”，其“服务”又可泛指除货物和工程以外的其他政府采购对象。就支付方式而言，政府购买公共服务方式需要按照一定的标准进行评估后支付服务费用，但评估的方式、评估的程序和费用的支付方式及来源，均未有法律上的明确规定，至于政府采购方式的支付方式，《政府采购法》则明确“使用财政性资金”，即在财政部门为主的政府采购管理监督机制进行支付。就服务承接人而言，《中国政府购买公共服务研究终期报告》指出，公共服务购买的承接对象包括非营利组织、营利组织、事业单位等，其中非营利组织是提供公共服务的重要主体。在中国，非营利组织在民政部门注册登记的类型包括社会团体、民办非企业单位、基金会三种。③参见贾西津·苏明等：《中国政府购买公共服务研究终期报告》，亚洲开发银行2009年6月发布。在政府采购中的供应商只需满足《政府采购法》及相关法律法规所规定的资质要求，对供应商的主体性质并没有必须的要求。就购买方式而言，《政府采购法》第二十六条规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式六种类型，而政府购买公共服务当前尚无统一的立法予以规范，这种公部门与私主体之间的合作行政赋予了公部门更多的裁量空间，因此政府在购买公共服务的类型上有了更大的形式选择裁量空间，①参见张一雄：《论行政行为形式选择裁量及其界限》，《行政法学研究》2014年第1期。可能的类型有公共竞标、单一来源采购、委托管理、项目补贴、项目奖励、意向性谈判、资助、凭单、公办民营、民营公助等方式。②同前注②，叶响裙文。就合同目的而言，政府购买公共服务主要基于对行政任务的完成并满足公共利益之需求，比起政府采购合同的目的来说更具公益性和对世性，政府采购合同主要基于满足政府自身的需求，并未具有如购买公共服务那样严格的公益需求。

基于上述分析，政府购买公共服务从定义内涵、购买主体及购买方式来看，似乎应当纳入政府采购法的体系框架，归属于狭义范畴内的政府采购。但就购买内容、支付方式、合同目的来看，政府购买公共服务相比于政府采购又有其特殊性，而且就全国各地政府购买公共服务的立法来看，其均散见于各类规范性文件中，并无单行立法，适用《政府采购法》亦无法全面解决政府购买公共服务过程中的专业性问题。

（三）政府购买公共服务的现有法规范体系

国务院办公厅在2013年9月颁布了《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》（国办发［2013］96号，以下简称：《意见》），《意见》为《决定》中关于政府购买公共服务之提出埋下了伏笔。《意见》指出了传统政府主导并单一行政的模式下，不少领域的公共服务存在质量效率不高、规模不足和发展不平衡等突出问题，迫切需要政府进一步强化公共服务职能，并表明推行政府向社会力量购买服务是创新公共服务提供方式、加快服务业发展、引导有效需求的重要途径，对于深化社会领域改革，推动政府职能转变，整合利用社会资源，增强公众参与意识，激发经济社会活力，增加公共服务供给，提高公共服务水平和效率，都具有重要意义。首先，《意见》在政府购买服务的开展中规定了购买主体，其是各级行政机关和参照公务员法管理、具有行政管理职能的事业单位。而纳入行政编制管理且经费由财政负担的群团组织，也可根据实际需要，通过购买服务方式提供公共服务。其次，《意见》规定了承接政府购买服务的主体，其包括依法在民政部门登记成立或经国务院批准免予登记的社会组织，以及依法在工商管理或行业主管部门登记成立的企业、机构等社会力量。再次，《意见》指出了政府向社会购买公共服务的内容，即适合采取市场化方式提供、社会力量能够承担的公共服务，主要突出其公共性和公益性。最后，《意见》还规定了公开、公平、公正原则下的购买机制、严格的资金和绩效管理制度。

早在2010年，宁波市人民政府便出台了《宁波市政府服务外包暂行办法》（以下简称：《办法》），首先，《办法》将政府购买公共服务定义为“服务外包”，并原则性地定义了政府服务外包的概念及其操作原则。其次，《办法》规定了服务外包的范围，罗列了十项具体内容，最后兜底规定了“其他依法可以外包的事项”。可以看出，其规定的范围并没有一定的内部逻辑，而是在“依法可以外包”的大原则指导下具体地列举几项内容。再其次，《办法》规定了服务外包的程序。在这一部分，《办法》主要融合了《政府采购法》和《招投标法》的主要规定，并指出公开招标应作为服务外包的主要方式。又其次，《办法》规定了服务外包实施制度，要求政府外包实施项目经理制，并同时规定了担任项目经理的条件和应当履行的职责。最后，《办法》规定了政府在服务外包过程中的监管和服务体系。政府应在监督检查服务承接人的同时，对承接人履行过程中产生的各种问题给予解决和协助。

江苏政府购买公共服务的实践，首先是从地市一级开始的。特别是经济发展水平较高的无锡、苏州等苏南地区，在推行有关改革方面进行了创新和探索。江苏省政府亦在2013年初正式印发《关于推进省级政府购买公共服务改革的暂行办法》，对推进政府购买公共服务工作进行部署，将涉及教育文化、社保民生、医疗卫生、农业、财务审计、课题规划、房屋维修等21项、约15亿元的公共服务项目。该文件在体例和内容上秉承《意见》，并没有在地方实施上有所创新和改进。2014年，江苏省财政厅、民政厅联合下发《关于推进政府向社会组织购买公共服务的实施意见》（以下简称：《2014年意见》），《2014年意见》旨在梳理向社会组织购买服务事项、研究制定购买公共服务的具体内容、提升社会组织承接政府购买公共服务的能力并完善和落实政府向社会组织购买公共服务配套政策。《2014年意见》是贯彻《决定》中提到的“加强和创新社会管理，改进政府提供公共服务方式”、十八届三中全会“推广政府购买服务，事务性管理服务引入竞争”等有关精神的实际举措，是落实《意见》和江苏省政府办公厅《关于推进政府购买公共服务工作的指导意见》的要求，对政府购买社会组织服务工作的具体部署。

二、现存的问题

公共治理和提供公共服务是当代政府最为重要的两项职能。有效率地提供公共服务是政府的法定义务，也是法治国原则的基本要求。但随着政府开始向民间购买公共服务，本应由政府完成的行政任务归属于私主体。随着私主体介入行政公法领域，传统大陆法系公私二元论下的法治国原则、依法行政原则以及民主原则等一系列宪法和行政法基本原则均受到冲击。同时，就政府购买公共服务的范围以及购买及履行过程中的公法规制等问题，在当前我国和地方现有规范性文件的背景下，存在着各种问题和亟需改进之处。

（一）法律层面的法源缺失

首先，我国在政府购买公共服务领域缺少综合性立法。对比域外行政法制较为发达的国家和地区可知，其在政府购买公共服务，乃至作为广义公私合作的范畴内均有相对完善的立法。例如，德国有《行政程序法》、《促参法》等相关性法律，尤其在其《行政程序法》中拟增订“合作型之行政契约”，拟增订“合作行政契约”之类型，即在和解契约与交换（或称互易）契约外，创造出第三种类型的行政契约，使行政机关与人民就其参与公共任务之履行，得选择出一位具专业能力，财务能力及可靠的契约伙伴。①参见林明锵：《欧盟行政法》，台北新学林出版股份有限公司2009年版，第110页。我国在政府购买公共服务实务中也常有类似的做法，中央政府和地方政府及其所属部门多出台有关规范性文件。但就法效力层级上而言，我国现有法律位阶体系难以满足这些要求，这导致了各地在推行政府购买公共服务的实践中主要依靠规范性文件来进行的现状，仅有的《政府采购法》难以完全涵盖政府就采购“服务”面向上的具体法律规制问题，就对行政机关的规制和私主体的救济渠道上来看，亟待出台相关规定并完善现有法律体系。

其次，《政府采购法》亦不应纳入政府购买公共服务立法。政府购买公共服务有其特殊性和自身特点，不应通过《政府采购法》的修改来确立其法源。虽然有人从制度角度把政府购买公共服务认定为狭义政府采购的一种，认为我国《政府采购法》参照了国际社会和发达国家的经验，明确把政府购买的对象分为工程、货物和服务三类，公共服务从属于服务类，也属《政府采购法》应当规制和调整的范围。②王丛虎：《政府购买公共服务与行政法规制》，《中国行政管理》2013年版第9期。但毕竟政府购买公共服务是属于现代行政任务民营化和公私合作后的新式行政治理模式，政府出资购买的客体并不是由市场所提供的私人服务，而是本应由政府提供的公共服务，其作为行政任务的一种有其特殊性，政府购买公共服务在立法理念、立法目的和立法体系上均应与《政府采购法》有所不同。就目前而言，政府购买公共服务的操作规范散件于各省和地市的规范性文件之中，没有统一的操作规范标准，也没有单行立法，《政府采购法》和政府采购式的规范性文件难以调整政府购买公共服务的所有行为并覆盖整个过程。

（二）购买公共服务的范围并不明确

《意见》概括性地提及“教育、就业、社保、医疗卫生、住房保障、文化体育及残疾人服务等基本公共服务领域”等凡适合社会力量承担的，都可以通过委托、承包、采购等方式交给社会力量承担。相应地，当由政府直接提供、不适合社会力量承担的公共服务，以及不属于政府职责范围的服务项目，政府不得向社会力量购买。此规定没有类型化地界定和区分公共服务范围。宁波市的《宁波市政府服务外包暂行办法》也只是罗列了十项公共服务事项，在实务中发生并实施政府购买的应当远不止这十项，该文件最后规定了“对服务外包事项涉及政务行为的界定不够明确的，行政机关应按事项内容报同级编制、政府法制、财政、监察等相应管理部门进行合法性和可行性审查，在确定后按本办法执行”的兜底条款，即对不明确的范围进行“行政审查”，实际操作中也没有统一范式可循。尚不明确的政府购买范围，给公权力带来寻租腐败的空间，过大的行政裁量权却没有法律规制，导致政府自身提供公共服务和由市场提供公共服务会经常发生错位，甚至导致政府和市场在提供公共服务过程中的主体混同。总体来说，目前我国政府购买公共服务的范围较为有限，货物类和工程类项目采购的规模多年来保持了相对稳定的增长速度，而服务类采购的规模增长速度相对缓慢。政府采购类别发展不平衡，采购结构不尽合理，纳入集中采购目录范围的公共服务非常有限。①同前注⑦，王丛虎文。

（三）政府行政管理体系亟需革新

在政府购买公共服务行政管理体系下，如何进行标后合同履行管理，使政府应对其管理体系的革新面临重大考验。因为涉及公共服务的合同履行过程和结果的管控评估是政府基于依法行政原则下最为首要的任务之一。我国《政府采购法》第十三条虽然规定“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责”，但并未明确监督管理的主体和具体内容。同样地，《宁波市政府服务外包暂行办法》第三十三条也只规定了“监督管理部门应当加强对服务外包活动的监督检查”，“监督检查的主要内容包括：有关法律、法规、规章的执行情况；服务外包范围、方式和程序的执行情况；服务外包有关工作人员的职业素质和职业技能”。这些都是基于对公共服务承接人的管控和监督，其并没有对政府部门自身的管理体系完善和监管加以规范。

就政府购买公共服务的管理主体而言，全国各省市的传统做法有“购买者管理”、“特设委员会管理”、“联合管理”以及诸如《政府采购法》所规定的“财政部门管理”等方式，此处的管理主体，除“购买者管理”模式外，并不是法学意义上的缔约主体，其作为行政主体的行政委托人，直接责任归属并非在于自身，从而会出现责任推诿、监督不力以及管理不周等情况，如此一来，则无法实现对政府购买公共服务的绩效评估和实效考核，也难以实现政府部门间的协调和信息共享，导致政府购买公共服务无法形成规模效应，也不具有工作持续性。

（四）公共服务承接人的责任规制尚未明晰

在政府行政管理和监管体系作出完善的同时，亦必须对公共服务承接人（私主体）的责任予以管控，以防止规避审查现象发生。正如费里曼教授所言，人们通常并不期望私人为公共利益服务，他们相对不受立法、执行和司法监督会具有严重的后果，在一个政府职能民营化与广泛外包的年代尤其如此，私人主体愈来愈多地履行传统的公共职能，却又摆脱了通常与公权力的运用相伴的严格审查。在这种情况下，私人的参与确实会引起对责任性的关注，使不受制约的行政机关裁量权相形见拙。②同前注①，朱迪·费里曼书，第142页。在《意见》、《办法》等文件中，均原则性地对政府责任监督有所规定，这也是依法行政原则下政府机关履行行政任务的应有之义。然而，在这种公法色彩浓厚的行政任务之转移过程中，公共服务承接人作为私主体的责任界定便不得不纳入相应法规范的考量范围之内了。但这种行政权与行政责任相统一的行政任务在转移至由公共服务承接人（即私主体）履行时，在对其的责任规制上却不甚明晰。参照德国联邦层级的立法而言，在公私合作完成公共任务的背景下，德国联邦政府于内阁决议中提出一份《现代化国家——现代化行政》的计划书，表明今后修正联邦《行政程序法》规制公法契约时，应将重心放在重新创设以公共任务之共同进行作为目的而缔结契约之条文上，即针对公私合作进行立法，有必要在行政程序立法中针对合作关系的形成纳入适当的契约类型与契约条款。在政府购买公共服务合作过程中，往往以私主体与政府部门订定契约的形式进行，结合德国联邦的这种立法技术，其实质在于避免公私合作进程中出现“公法遁入私法”的风险。就我国的现状来看，作为服务承接人的私主体的服务行为并未被纳入行政法规范并受其约束，在这种政府购买公共服务的同时又是私人参与行政任务完成的情况下，因参与完成行政任务而“让渡”的这部分行政责任的法律规制，在上述地方性立法以及更高位阶的法律、法规中均属立法空白，需要进一步加以厘清与明晰。

三、完善相关法律制度

针对以上突出性问题，结合我国当前法制现状和政府购买公共服务实践基础，政府治理方式应当作出革新，使公共服务更大程度上面向社会市场化，同时注重政府责任和私人责任的衔接和规制。笔者认为，应当从以下几个层面着手完善政府购买公共服务的相关法律制度。

（一）加快立法，构建完善的政府购买公共服务法律体系

我国任何体制上的改革，都不是一蹴而就而是循序渐进的，各地政府均有相关政府购买公共服务的规范性文件出台，这应当是在当前公私合作大背景下的一个“过程式”立法。但是从长远发展和具体实施上来看，政府在购买公共服务过程更多地会涉及行政契约、行政私法或非型式化行政行为，其是规范性文件所无法容纳和规范的。正如我国台湾地区学者詹镇荣所言，合作关系有以行政契约或私法契约形成者，亦有以事实上之协定或单方承诺为基础者，为确保国家任务责任之履行、公益之维系，以及其他第三人之基本权利，无论正式或非正式之合作行政行为，皆应在法律规制下为之。①詹镇荣：《民营化与管制革新》，台北元照出版公司2005年版，第40页。因此，我国应借鉴德国等国家和地区的做法，在现有《政府采购法》的基础上，加快制定《行政程序法》和《行政合作法》等相关法律，以使政府购买公共服务中有法源可循，地方人大和政府亦可以在此基础上细化制定适合各自地方特色的法规和规章，从而逐步完善我国政府与民间合作进程中的法律体系。具体而言，可分以下几个方面进行立法考量。

首先，明确政府购买公共服务立法的基本原则。政府购买公共服务作为公私合作的模式之一，虽然由政府出资购买，但国际上比较流行的监狱BOT、社会救济所BOOT等案例均显示，政府完全出资的购买类型一定会经过市场的考验而变异，变成更多地是由私人主体参与投资兴建或出资一部分而不完全是由政府出资的模式。因此在准备立法时，应当将这种未来发展的趋势纳入到立法考虑范围之内，在注重依法行政原则的要求下，适当纳入比例原则的适用，在高权行政的前提下注重行政效能的提升，兼顾私人主体的效率与效益。同时，政府购买公共服务的基本原则还应包括注重公平公正和社会公益。

其次，应当选择适当的政府购买公共服务立法模式。我国《政府采购法》的立法模式显然与我国台湾地区的“政府采购法”有所差异，作为实体法类型的《政府采购法》并没有在其中规定太多的诸如招投标等程序性的事项，而是由《招投标法》单独规定，从而《政府采购法》在适用上多援用《招投标法》之规定，程序上也存在许多不足之处。未来在考虑专门针对政府购买公共服务的立法时，可以将实体和程序规定一并纳入，参照德国以及我国台湾地区的相关做法，将政府采购性质的立法予以实体程序一体化规定。

再次，立法应当兼顾政府购买公共服务与政府采购之区别。一方面，在法律位阶上，政府购买公共服务方面的立法与《政府采购法》当属同一位阶，不过两者应为特殊法与一般法的关系，在适用上若有冲突，则应以特殊法为准。另一方面，在政府购买公共服务立法进程初期，更多地是以行政立法的方式为主，在确保与上位法不冲突的情况下充分发挥行政立法的立法空间，融合政府购买公共服务最新模式和制度，在地方上推进政府购买公共服务的法制进程，同时也为政府购买公共服务的法律制定做好制度设计的准备。

最后，完善政府购买公共服务相关配套立法。20世纪以来，尤其是“二战”以后，行政领域不断扩大，行政自由裁量不断扩张，仅靠严格的规则主义来保证行政权目的性地行使显得力不从心，因而不得不转而寻求程序的法律规制。①周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第13页。《行政程序法》是现代法治国家的重要标志，我国正在大力推进和加强相关立法准备工作。政府购买公共服务涉及行政权的行使以及公私主体之间的法律关系变动，应当参照德国等大陆法系国家的做法，将《行政程序法》作为政府购买公共服务过程中规制行政主体以及保障私主体的重要法律保障之一。一方面，这可以规范政府在购买公共服务中的行政行为；另一方面，对于诸多政府购买公共服务等公私合作契约也可以提供法律位阶上的法源，使实务上在处理这类问题时有据可循。当然，观察德国行政程序的发展现状可以看出，德国传统行政程序冗长，不透明性及无对话可能性，不仅在学理上备受质疑，《行政程序法》被学者认为是一种负担，而且在行政实务的运作上亦与“现代国家”理念不相符，德国乃制定《许可程序加速法》，针对行政许可的程序创设更便捷的行政程序。②同前注⑥，林明锵书，第94-95页。此种立法趋势值得我国在为政府购买公共服务程序立法时参考借鉴，以期在遵循行政法治秩序的前提下，提高行政效能，保持市场活力，形成政府和市场“双赢”的局面。

（二）明确政府购买公共服务的范围

除本质性的政府职能外，在其他方面，政府均可以购买社会组织的服务。③李海平：《政府购买公共服务法律规制的问题与对策》，《国家行政学院学报》2011年第5期。《意见》也指出，对应当由政府直接提供、不适合社会力量承担的公共服务，以及不属于政府职责范围的服务项目，政府不得向社会力量购买。参照我国首个政府购买公共服务政府规章即《宁波市政府服务外包暂行办法》中关于服务外包的范围界定，可考虑将我国政府购买公共服务的范围类型化地界定为禁止性范围、明确性范围和裁量性范围，并将这种类型化的具体内容细化到将来制定的法律和地方性法规中，以便政府部门在购买公共服务的同时还需要“按事项内容报同级编制、政府法制、财政、监察等相应管理部门进行合法性和可行性审查”。具体来说，其包括以下几个方面。

第一，禁止性范围。政府购买公共服务订立契约，即可能会产生公法学理论上所说的行政将其行为安排于私法层面，从而摆脱公法之拘束，产生所谓“遁入私法”之现象，从而使得行政部门规避公法本来规定的行政责任。因此，在考虑纳入禁止性范围的时候，首先便需要考虑法律保留原则。凡是法律明确规定的政府行政任务且不得委托授权给私人主体的，应当列入禁止性范围之内。比如，《行政许可法》第二十四条规定了行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可，但不可委托给其他组织或者个人。再如，《行政强制法》第十七条规定了行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施，行政强制措施权不得委托。其次，正如我国香港特区对政府职能的划分而所做的购买性范围界定一样，应当对政府核心职能予以严格的控制，涉及政府购买公共服务最为重要的公益原则，也直接影响到政府的存在价值和公民的基本权利，可以将类如刑事侦查、公诉及司法职能控制（仲裁及其他替代性纠纷解决除外）、外交事务、军队指挥、联邦公务员指挥管理、情报、及反情报活动的指挥及控制、选任公务员的决定等内容纳入不得由市场购买而应当严格由政府履行的范围。最后，政府购买公共服务的禁止性范围应留有一些兜底空间，比如对一些涉及重大国家秘密的、涉及重大民生工程等事项不得交由民间私主体来完成。

第二，明确性范围。这一部分则可以完全由政府来向民间购买，考虑到社会主义市场经济的竞争机制、具有明确的质量数量指标、服务项目易于政府控制管理等因素，应当将绝大多数的政府公共服务纳入明确性范围，其基本包括以下几个方面。其一，基本的政府公共服务。比如劳动就业、社会福利、社会保障、社会文化建设等领域，这部分服务内容有很强的对外开放性，交由民间完成可以吸收更多的优秀资源和先进理念，同时也提高政府行政效率，公私双方形成“双赢”的局面。其二，社会基础公共服务。比如医疗卫生事务、社区性公益服务、公共运输管理事项等，可以交由民间来完成，以便更大程度地融入民间环境，有利益公共服务的开展和提供。其三，政府非核心职能。现在国际社会正大力提倡“合作政府”、“服务型政府”之建构，在国际潮流的趋势和经验倡导下，政府所需的辅助性、技术性、程序性等非核心职能事务也可以纳入明确性可购买范围，比如政府法律咨询服务、政府立法课题研究、政府行政立法草案拟定、协管交通、治安秩序维持等一系列事务。

第三，裁量性范围。这部分政府购买范围，应当综合可评估性、成本经济性、竞争优势条件等各种因素综合考量。其主要包括除法律明确排除可委托的事项以及政府核心事务，经过政府评估程序以及市场竞争机制的作用，可以由政府部门自由裁量是否进行购买。在裁量性范围内构建政府部门的正当裁量购买公共服务基准显得尤为重要。裁量基准无论作为一种立法性裁量权的运用，还是作为一种解释性的行政规则，其正当性的获得归根结底取决于一种正当化的制度设计，也只有通过这样一种正当性制度的构建，才能从根本上使得政府裁量购买公共服务范围获得正当化的基石。①参见周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，《中国法学》2007年第6期。

（三）构建政府购买公共服务的正当程序机制

程序是制度的核心，一项科学合理的法律制度必须建构在一种正当化程序的基础上。针对政府购买公共服务行政管理体系改革中存在的前述问题，应通过构建完善如下正当程序机制加以解决。

其一，在监督市场评估机制方面，由于政府购买公共服务必须符合公、私部门双方都接受合作条件的前提，因此在行政实务上，政府机关大部分在《政府采购法》体系下采用与私主体订立契约的方式达成购买公共服务之目的。在行政治理传统模式之下，正可以利用政府购买公共服务广泛普及并流行之契机，修订《政府采购法》相关监督评估规则和信息公开制度。建立类似“购买公共服务事前，采用需求及组织资质评估的办法，用以确定购买项目，及向评估等级高的社会组织购买服务”；“事中，采用政府部门抽查、服务消费者反馈意见、社会公众监督、服务组织自律性评估相结合的评估方式进行评估，以保证组织自身按照协议规定及行业规章制度进行运作”；“事后，由政府主管部门依照合同要求，按照评估标准对购买的服务事项实施情况进行评估”等过程化的评估方式。②同前注，李海平文。

其二，就政府信息“决定告知”的正当程序而言，我国台湾地区“政府采购法”第七十八条第二项规定采购申诉审议委员会应于收受申诉书之次日起四十日内完成审议，并将判断以书面通知厂商及机关，从而得以明确公共服务采购人的救济途径，我国《政府采购法》第五十六条亦做了相似的规定，以保证正当行政程序的决定告知义务。但就订立契约过程中“预告”程序而言，我国台湾地区“政府采购法”第四十一条规定，机关对前项疑义之处理结果，应于招标文件规定之日期前，以书面答复请求释疑之厂商，必要时得公告之；其涉及变更或补充招标文件内容者，除选择性招标之规格标与价格标及限制性招标得以书面通知各厂商外，应另行公告，并视需要延长等标期。机关自行变更或补充招标文件内容者，亦同。这种招标阶段变更或补充招标文件的预告知程序在我国《政府采购法》及《招投标法》中均没有明确的规定，应当吸收借鉴我国台湾地区的这种做法，以强化政府公共服务采购过程中的正当行政程序。

其三，完善政府购买公共服务过程中的公众参与机会。我国台湾地区“大法官”陈敏曾将“听证权”称为“听审权”，系指无论在司法程序或行政程序，国家机关行使公权力作成决定时，必须根据当事人先前已对其陈述意见，或有机会对其陈述意见之情况，是为所谓之“法律听审”。①陈敏：《行政法总论》，台北新学林出版有限公司2011年版，第792页。其将行政相对人的听证权分为“听证”和“陈述意见”，“听证”适用正式程序，仿效司法程序；“陈述意见”则适用非正式程序。就“听证”而言，其因程序正式，消耗时间人力巨大，对于行政效率的要求显然难以满足，在德国和我国台湾地区的行政程序方面的有关规定中，均很少有以举行听证为常态的例子，故而在我国《政府采购法》立法中，亦没有对招标人举行听证权利加以规定，若从行政效率理念出发，应当不认为其有违程序正当原则。就“陈述意见”而言，我国台湾地区“行政程序法”第一百三十八条规定，行政契约当事人之一方为人民，依法应以甄选或其它竞争方式决定该当事人时，行政机关应事先公告应具之资格及决定之程序。决定前，并应予参与竞争者表示意见之机会。该条文规定的“决定前，并应予参与竞争者表示意见之机会”，是在其“政府采购法”中尚未规定但在“行政程序法”中规定的对投标人保护较为合理的条文设计。而我国《招投标法》第十六条、第十七条均仅规定了发布招标公告和发出投标邀请书，尚无在决定前予以参与竞争者表示意见之机会。因此，应该在后续立法或者修法中强调公共参与机制，保证参与人陈述意见的权利，同时构建政府购买公共服务方案竞购人陈述、合同履行市场反馈、服务质量社会评价等一系列公众陈述意见的渠道。

（四）强化政府责任和私人责任的衔接和规制

责任是制度的保障，一项完备的法律制度必须具备明确的责任条款。针对前述“私主体责任规制”的问题，许多学者认为私主体会加剧责任性的匮乏，致使行政机关裁量权的运用问题更加突出，私人主体越来越多地参与公共职能会引起对责任性的关注，使不受制约的行政机关裁量权相形见拙，要防止这些问题，可能需要将适用于行政机关的监督机制和程序控制延伸至私主体，实际上把他们当做“公部门”来对待。②同前注①，朱迪·费里曼书，第142-143页。其实费里曼教授的这番观点和对策，主要是针对前文提及的“私主体责任规制”。承接人接受公共服务之后，其承担责任的核心即在于高权行为是否因行政任务私人化之后而发生性质上的转变。就行政任务私人化之后的责任归属，德国法上尚有“社会自我管制”的概念，由于公私合作管制之最典型做法在于国家在一定法规范框架下，容许和任由私经济主体自行为“社会自我管制”，个人或团体以居于非国家之地位，尤其是在自由市场之中，借由组织化之形式自愿承接国家之管制义务，而国家对此等任务之执行享有具体利益，并且对该社会组织体施以促进和实质上之影响措施。③参见Vgl.U.Di Fabio，Verwaltung und Verwaltungsrecht zw ischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung，VVDStRL 56（1997），S.235（241）.转引自詹镇荣：《民营化与管制革新》，台北元照出版公司2005年版，第19页。显然，德国法上这种公私合作后义务的重新分配也当然地导致了责任的重组，古典行政法学上的行政责任亦无一例外地有了新的划分。在政府购买公共服务这种公私合作的进程中，依上述费里曼教授的观点而言，就承接人接受公共服务部分的行政责任应当被转移至由私主体承担。

在我国考虑建构政府购买公共服务立法的时候，应当在责任承担一章吸收以上理论指导，将私人需承担的执行责任亦规范于立法中，以界分政府的担保责任和承接责任，同时这样的立法模式有利于政府在购买公共服务时私人主体可以充分考虑自身风险的承担和对公共服务综合因素的认知，从而有效提高政府购买公共服务的效率，提高政府购买公共服务的质量。

四、结语

政府购买公共服务执行行政任务是现今民营化浪潮下最流行的公私合作模式，其优点在于国家借重私主体之人力、专业知识、技术以及资金等资源，减轻政府部门的人事、财政等各方面行政资源之负担，提高行政效率，同时参与之私人亦可获取经济等其他方面之收益，促进市场竞争和活力，可谓双赢的典型合作模式。由于私人介入行政任务公法领域，在大陆法系传统中的诸如法治国原则、依法行政原则以及民主原则等一系列宪法和行政法基本原则均受到冲击的情况下，应当吸收借鉴当前国际上公私合作的公法理论前沿，主要参照以德国为代表的若干国家和地区理论研究基础，完善我国的公私合作法学理论，创新政府购买公共服务中的治理方式，推进公共服务市场化进程中的公私合作法制化体系建构，创新政府购买公共服务法律机制，并通过这种以点切入的广义公私合作模式建构的方式，在一定程度上改革我国当前的公法学基础理论和行政法制。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2015）12-0090-10

周佑勇，东南大学法学院教授、博士研究生导师，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授。