“担保”辨*——基于担保泛化弊端严重的思考

崔建远

（清华大学法学院，北京100084）

“担保”辨*
——基于担保泛化弊端严重的思考

崔建远

（清华大学法学院，北京100084）

债的担保具有从属性、补充性和保障债权切实实现性等特性。物的担保、人的担保、金钱担保、某些优先权以及所有权保留符合这三种特性，应为债的担保。连带债务、并存的债务承担、履行抗辩权、债的保全、预告登记、抵销等制度措施没有满足这三种特性的要求，仅在保障债权切实实现方面优于普通债务及民事责任，故不能算作债的担保，只是具有担保作用。保证金的类型较多，属性复杂，有些属于债的担保，有些则否，不可一概而论。特定账户之上设立质权时，形成物的担保，于其不符合担保法、物权法关于质权设立要件的规格时，便不属于债的担保，仅为债的关系的标的物。只有构成担保的措施方可适用法律关于担保的相关规定，虽然具有担保作用但并非担保的措施不得适用法律关于担保的规定。

担保；非典型担保；担保作用；普通债务；民事责任；担保法适用

连带债务（含连带责任，下同）、并存的债务承担是担保吗？它们适用法律关于担保的规定吗？保证金一律为担保吗？特定账户都是质权的标的物吗？特定账户里的资金是保证金吗？除了这些民法理论上的基础问题之外，近些年来，实务中出现了新的情况：在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记，这构成一种非典型担保了吗？或者当事人双方成立了股权转让合同关系，同时或其后又签订商品房买卖合同，该商品房买卖合同属于“非典型担保”吗？对上述问题，意见不一，裁判不同，见解混乱，法律适用歧出。对此种情形，应予认真思考，积极回应，以便适当地适用法律，构建科学的理论体系。

一、担保的一般理论及其问题

1.担保的法律特性

债的担保，是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权切实得以实现的法律措施。债的担保有一般担保和特别担保之分。一般担保，是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它不是特别针对某一项合同债的，而是面向债务人成立的全部合同的。换句话说，“债务人的一般财产，并非分别担保各个单独之债权，乃构成全体债权人的共同担保，即责任财产”。①孙森焱：《民法债编总论》（下册》，法律出版社2006年版，第506页。如此，它在保障债权切实实现方面显现出了弱点，即在债务人没有责任财产或责任财产不足的情况下，债权人的债权便全部不能或不能全部实现。在担保债权实现上具有优势的，当属特别担保。所谓特别担保，即通常所言之担保，亦即《中华人民共和国担保法》（以下简称：《担保法》）、《中华人民共和国物权法》（以下简称：《物权法》）上的担保，在现代民法上其包括人的担保、物的担保和金钱担保，以及所有权保留。笔者于本文所论的担保即为这种担保，且笔者将其统称为担保。这种担保具有从属性、补充性和保障债权切实实现性等特性。

（1）担保的从属性

这里的从属性，是指担保从属于主债，以主债的存在或将来存在为前提，随着主债的消灭而消灭，一般也随着主债的变更而变更。

应该看到，对从属性的理解和要求，存在着严格和宽松之分。中国以往关于担保的著述均严格要求先有主债存在，后有担保产生。绝对贯彻这一观点，就排斥了为将来存在的债权设定担保的情况。《担保法》已经明确规定了最高额保证（第14条）和最高额抵押（第59条至第62条），允许为将来存在的债权预先设立保证或抵押权。《物权法》就最高额抵押权设置了专节（第203条以下）。所有这些，显然是从宽把握合同担保的从属性的。②崔建远：《合同法总论》（中卷），中国人民大学出版社2012年版，第298-299页。

还有，国际贸易中出现的“不可撤销的保函”、“见索即付的保函”、“见单即付的保函”等，独立于主债关系，我国法院承认其法律效力。此类担保仅有补充性和保障债权切实实现性，欠缺从属性。德国法上的土地债务根本没有从属性，是具有独立性的物的担保；流通抵押权虽有从属性，但为了保护因信赖债权存在而受让的人时，从属性会被击破。③参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第28页、第40页、第42-43页。证书式的证券抵押权完全按照有价证券法的基本规则确定，即债券的所有人或指示证券的权利人就是抵押权人（《德国民法典》第1187条第3句）。④同上注，鲍尔、施蒂尔纳书，第43页。在抵押权善意取得的情况下，受让人获得的只是一项抵押权，绝对没有取得对人债权。⑤同上注，鲍尔、施蒂尔纳书，第95页。这至少表明担保的从属性被大大弱化了。

以上情形表明：担保的从属性更多的是立法政策使然，法律完全可以根据实际生活的需要而漠视从属性，承认独立性的担保类型。

（2）担保的补充性

这里的补充性，是指担保一经有效成立，就在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系，如保证法律关系、抵押法律关系、质押法律关系、定金法律关系等。换句话说，构成担保必须具有两种以上的法律关系，一是被担保的主债关系，二是保障主债切实实现的法律关系，即担保法律关系。担保法律关系充当补充主债关系的权利义务关系。

担保法律关系的存在和发挥作用，产生如下法律效果：或是使保障债权切实实现的责任财产（一般财产）扩张，或是使债权人就特定财产享有了优先权，或是使当事人对特定数额的金钱有得失的可能和机会，从而大大增加了债务人适当履行其债务的压力，极大地提高了债权人的债权得以实现的可能性。当然，在主债关系因适当履行而正常终止时，补充的义务并不实际履行；只有在主债务不履行，并且担保人又无抗辩事由时，补充的义务才履行，使主债权得以实现。①同前注②，崔建远书，第299页。

（3）担保的保障债权切实实现性

这是从担保的功能来看担保的法律性质，是从担保和民事责任的区别上考察合同担保法律特征。

大陆法系和前苏联民法认为，违约金属于担保的范畴。中国法学界也有不少著述持这种观点，甚至有人认为担保是一种违约责任。这就有必要认清担保和民事责任的联系与区别。

债的主要效力在于履行，只有债务人按债的约定适当履行其债务，债的目的才能达到，当事人的需要才能得到满足。“债权关系之首要法律目的，乃在将债权转变成物权或与物权具有相等价值之权利。故从法律目的来说，债权关系之目的，不在于债务人约定给付之‘实行’，而系在于债务人约定给付之使债权人获得满足。”②林诚二：《论债之本质与责任》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上），五南图书出版公司1984年版，第32页。在债务人为自己的利益或因其他原因而不能履行其债务时，债的目的就会落空，债权人就不能全部或全部不能实现其债权。为避免这种结果发生，促使债务人适当履行其债务，民法特设民事责任制度，藉以令违约人在无免责事由的情况下承受负担，使债务人积极而适当地履行其债务，从而保障债权人的债权得以实现。从这个意义上说，民事责任也是对债的担保，所谓“责任云者，言对于债务履行之担保也”；③诸葛鲁：《债务与责任》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上），五南图书出版公司1984年版，第20页；同前注⑦，林诚二文；郑玉波：《民事责任之分析》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上），五南图书出版公司1984年版，第61页。“强制取得之责任关系，附加于债务关系，债务关系才有拘束力，从而，为实现债之目的，责任乃具担保之作用”。④同前注⑦，林诚二文。

然而，在担保债权切实实现这点上，民事责任毕竟有以下不足。其一，民事责任的方式之一是强制履行，而在具体的案件中，强制履行并不总是可能的。其二，虽然从总体上说，民事责任具有促使债务人履行其债务，从而实现债权人债权的作用，但在具体的案件中，它毕竟是制裁债务人于不履行之后，不易保障债权人于未受损害之前，因此过于消极。其三，请求债务人承担民事责任的权利终究属于债权范畴，它同其他债权至多处于平等地位，如果债务人不断参与新的合同等债的关系，处分其财产，致使其丧失或降低支付能力，那么债权人仍难免不受损害。其四，在债务不履行时成立民事责任，有时以债务人或有关第三人有过错为必要条件。在过错归责而债务人无过错地未履行债务的情况下，不能成立民事责任，这使得债权人的损失得不到补偿。为弥补民事责任在保障债权切实实现方面的种种不足，需要充分发挥担保的作用。在保障债权切实实现这点上，担保不受或少受债务人财产状况的限制，即使债务人的一般财产不足以清偿数个并存的债权，被担保的债权一般也能切实得以实现。具体而言，在人的担保的情况下，通过扩张一般担保的财产数量，即不但把债务人的全部财产作为责任财产，也把保证人的全部财产纳入可以履行债务的范畴或列入可以承担责任的系列，大大提高了债权实现的可能性。在物的担保的情况下，通过使债权人对债务人或第三人的特定财产享有优先受偿权的形式来使债权得到满足。在所有权保留的情况下，通过在买受人全部付清价款之前不移转标的物所有权来促使买受人积极支付全部价款；即使买受人不付清价款，出卖人也能基于所有物返还请求权取回标的物，从而免受损害。在金钱担保的情况下，通过特定数额的金钱得失的规则效力使当事人产生心理压力，为避免自己的金钱损失而积极履行债务，保障债权切实实现。总之，担保具有保障债权切实实现的性质，违约责任在这点上远比担保逊色。⑤参见崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第38-40页。

担保和民事责任的区别还表现在，前者大多不以过错为要件，不具有惩罚性，存在着担保权人享有收益的问题。⑥同上注，崔建远书，第38-40页。

综上所述，视担保为一种违约责任，把违约金定性为担保并不妥当。违约金责任具备违约责任的特点，不与担保同类。例如，在惩罚性违约金责任场合，在《中华人民共和国合同法》（以下简称：《合同法》）分则对特定类型的违约行为实行过失归责、当事人双方约定以过失为构成要件的情况下，违约金责任的成立，以违约行为和过错为要件，它对债权切实实现的保障直接受债务人的财产状况的左右。如果说违约金具有担保作用，那也并未超出其他违约责任方式所具有的担保作用的限度。正如有的学者所言：“违约金作为财产责任的一种表现形式，不具有与财产责任不同的任何特殊作用。”①［前苏联］A·A·法因斯坦：《社会主义组织之间的合同责任》，黄欣译，江平、黄道秀校，法律出版社1984年版，第27页。因此，中国现行法把违约金责任作为违约责任的方式加以规定，而未把它列入担保体系，是十分科学的。

2.关于物的担保发挥担保功效的机理

就物的担保所作用的财产方面而言，即就担保人的财产来说，其责任财产被划分为两部分，一部分是无强制执行障碍的责任财产，另一部分是存在着强制执行障碍的责任财产。

无强制执行障碍的责任财产，是地地道道的责任财产，为典型的责任财产。只要清偿期届至或债务人愿意，此类责任财产随时可被用于清偿债权，使债权实现。

存在着担保物权的责任财产与此不同，它与清偿债权之间的关系比较复杂，需要类型化的分析，此处仅仅列举要点：其一，研究者应持科学的发展观，注意到事物可能发生变化的一面，即在债权的履行期限尚未届满、担保物权消失的情况下，对于担保物权人以外的债权人的债权而言，原担保物就是地地道道的责任财产；其二，研究者应当把责任财产类型化，承认每类责任财产在清偿能力方面有强弱之别；其三，在担保人系债务人以外的第三人的情况下，债务人的责任财产状况不应当因担保物权的设定而发生变化，只是担保人的责任财产的状况有所改变，担保人的一般债权人无权就担保物而受清偿。②同前注②，崔建远书，第217-218页。

从债权人方面观察，在债权人不享有担保物权的情况下，其债权所欲“取走的”财产范围非常广泛，系债务人的全部财产，不像担保物权所作用的财产范围仅仅限于特定的财产那样狭窄。不过，债权原则上无排他性，以平等为原则，此债权与彼债权乃至所有的债权都共同地“瞄准着”责任财产的全部，拟从中“取走”债的标的物或与自己的价值额相当的财产。如此，只要责任财产的数额低于到期的且为债权人所主张的债权额，“如果债务人破产等，其一般财产的总额因不足债权额，债权人就不一定能得到完全的补偿”。③［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，沈国明、李康民审校，法律出版社2000年版，第4页。此其一。其二，在债权获得清偿（强制执行）之前，财产仍由债务人自由支配，只要未进入破产程序，它们就存在着被擅自处分的危险。④同上注，近江幸治书，第4页。为了改变这种状况，债权人通过设定担保物权，使其债权附着上担保物权，发生“化学反应”，于是，担保物权的优先性传递给被担保债权，此类债权从而具有优先受偿性。⑤同前注②，崔建远书，第218页。

这种法律赋予的优先性，使担保债权优先于普通债权获得清偿，并且既可以专门就担保物这一特定物来受偿相应的价值额，也可以从责任财产中“取走”数额相当的部分，以实现自己的债权。当然，在后者场合担保债权没有优先性。但在前者情形，即使债务人的责任财产不足以清偿全部到期债权，因已作为担保物的财产不属于破产财产（超过担保债权额的部分除外，《中华人民共和国企业破产法》第113条的反对解释），所以，担保物权人有权就担保物优先受偿（《中华人民共和国破产法》第109条）。还有，“因对担保标的物具有直接变价之权，就所得价金复有优先于其他债权人而受清偿之权能，因之，亦排除债权平等原则之适用，于是债务之确实清偿得以充分确保”。①谢在全：《民法物权论》（中册），三民书局2003年版，第346页。但应注意，抵押权人或其他担保物权人在破产还债案件受理后至破产宣告前请求优先受偿的，应经法院准许。由此，亦可见担保物权在保障债权切实实现方面所具有的重要功能。②同前注②，崔建远书，第218页。

3.物的担保以外的担保发挥担保功效的机理

人的担保在担保债权切实实现的机理方面则是另外一番风貌，它是指在债务人的全部财产之外，又附加了其他有关人的一般财产作为债权实现的总担保。它是以多个人的一般财产的总和作为责任财产，这正是人的担保的本质属性。③同前注，谢在全书，第346页；同前注⑩，崔建远书，第38页；崔建远主编：《合同法》（第3版），法律出版社2003年版，第129页。

人的担保方式的采用，对于非担保债权而言，债务人的责任财产无论在质上还是在量上均无变化；对于担保债权来说，债务人的责任财产在质上没有恶化，在量上没有减少，相反，其他人的责任财产加入到担保债权的可供清偿的财产范围之内，在客观上意味着担保债权所能“作用的”责任财产在范围上扩张了。④同前注②，崔建远书，第219页。

与物的担保、人的担保都不相同，金钱担保是在债务以外又交付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务履行与否联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从而促其为避免自己的金钱损失而积极履行债务，保障债权切实实现的制度。⑤同前注⑩，崔建远书，第38页；同前注，崔建远主编书，第127页。金钱担保的主要方式有定金、押金。

应当指出，金钱担保对于当事人双方的债权的保障力存在着强弱之别。在定金的场合，对于接受定金的一方当事人来说，其债权的实现或变相实现的可能性较强，因为他已经受领了一定数额的金钱，在交付定金的一方当事人不履行债务时，他能够全部或部分地得到救济；可是对于交付定金一方当事人而言，他一是寄希望定金罚则的威力迫使接受定金的一方当事人履行债务，二是寄希望于接受定金的一方当事人拥有足够的责任财产，一旦这两个希望落空，定金的担保作用与民事责任的作用便是相同的：均受制于债务人的责任财产的多寡，责任财产若足够清偿，那么债务人的债权至少可以变相实现；责任财产若不足以清偿数个并存的到期债权，那么，债权只能部分实现或全部不能实现。可见，它在担保交付定金一方当事人的债权方面相对弱些。⑥同前注②，崔建远书，第220页。

在押金的场合，因押金的数额高于担保债权的价值额，故对于债权人的债权保障力极强。但对于债务人请求债权人返还押金的债权来说，则属于普通债权，不存在担保作用。

至于所有权保留，对于出卖人的债权切实实现的保障较为明显：一是迫使买受人付清价款，不然，标的物的所有权就不移转于买受人；二是在买受人付不清价款时，出卖人可以行使所有物返还请求权，还可以就标的物的折旧债权与返还已收价款债权主张抵销，以避免或减轻自己遭受标的物折旧或灭失的损害。不难发现，对于买受人的债权来说，所有权保留没有保障作用；并且，所有权保留制度适用的领域狭窄，《合同法》在分期付款买卖合同中设置了该项制度（第134条）。

4.非典型担保发挥担保功效的机理

让与担保为“非典型担保”之著例。让与担保分为动产让与担保和不动产让与担保。在前者的情形下，作为担保物的动产通过占有改定的方式移转其所有权，如果担保设定人系诚实信用之人，不再处分该动产，那么，该动产让与担保在保障债权实现方面的作用相同于质权；反之，假如担保设定人为恶意之人，擅自将该动产让与善意第三人，那么，该第三人取得该动产的所有权，该债权与无担保的债权相差无几。在不动产让与担保的情况下，担保设定人难以转让作为担保物的不动产，这对债权实现的担保作用比较可靠。

《合同法》第286条规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称：法释［2002］16号）规定，在消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程款优先受偿权不得对抗买受人（第2条）；建筑工程款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用（第3条）。暂且不论该司法解释妥当与否，在保障工程款债权、消费者请求开发商交付商品房债权、承包人的工作人员的报酬债权的实现方面，此类优先权显然功不可没，超过了抵押权和质权等担保方式。

既然以上所述担保对于债权的实现具有如此明显的效果，传统民法理论为什么还将民事责任作为一般担保呢？原来，一般地说，债务指向的对象仅仅是债务人责任财产之中的某特定之物或某部分财产，而非债务人的责任财产的全部。这在债务被适当履行的情况下不会出现问题。但是，在债务不履行且无法实际履行的情况下，债权的实现便出现了障碍，即债权的法律效力并不直接指向标的物以外的其他责任财产，债权人凭什么将该“其他责任财产”或其一部纳入自己的效力范围呢？裁判机关凭什么能够强制执行该“其他责任财产”或其一部呢？于此场合，正是由于民事责任的存在并发挥作用，才将债权与债务人的全部责任财产连接了起来，使得债权的效力能够及于债务人的全部责任财产。民事责任的这种将债权的效力延伸于标的物以外的责任财产的作用，就是所谓一般担保之义。换言之，一般担保的概念把普通债务与民事责任区分开来。

二、担保的法律性质、作用和效力

前述将一般担保与担保之间的区别、联系以及演进关系基本上揭示出来了，但介于二者之间的特定账户、连带债务、并存的债务承担、履行抗辩权、债的保全、预告登记、抵销、保证金诸种制度的法律性质、法律作用、法律效力又如何呢？这需要具体分析。

1.特定账户

特定账户，如果满足了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称：法释［2000］44号）第85条规定的成立质权的要求，即债务人或第三人将特定账户移交给债权人占有作为债权的担保的，就在该特定账户之上设立了质权，归属于物的担保范畴；特定账户如果没有满足法释［2000］44号第85条规定的成立质权的要求，即债务人或第三人未将特定账户移交给债权人占有，就没有设定质权。此时，特定账户的法律性质及效力如何呢？在开户行与特定账户的管控者之间，主体应为开户行和特定账户管控者，特定账户应为客体，既不是主体，也不是法律关系的内容。作为一个客体，自然谈不上担保，因为担保是反映着权利义务关系的制度。由于开户行和特定账户的管控者之间的权利义务关系不符合物权法律关系，特定账户与该权利义务关系结合在一起，也不会成为物权关系，或者说不会成为物的担保类型。

通说认为，开户行和特定账户的管控者之间的权利义务关系，属于一般的债的关系。作为该种关系的客体，特定账户不会属于担保，甚至不属于一般担保。可能有人会说，特定账户里的资金不是保证金吗？对此，笔者将在本文“保证金的多样性和复杂性”部分加以回答。不过，相对而言，特定账户中的资金与债务人的其他责任财产毕竟有所隔离，特别是存放信托资金的特定账户还具有相对独立性，这在一定程度上阻止了许多债权人就特定账户的资金主张清偿的请求权，使得某个或某些债权人拥有较多的机会就特定账户中的资金实现其债权，从而显现出担保作用。

2.连带债务

连带债务，即在多数债务人的场合下，每个债务人都有义务向债权人清偿全部债务的现象。于此场合，债权实现所及于的责任财产在范围上扩张了，即全部连带债务人的所有的责任财产都是债权实现的责任财产，这显然增加了债权实现的可能性，明显不同于单个债务人的责任财产作为债权实现的一般担保。在这个意义上说，连带债务与保证极为相像，符合担保的特性，而不同于民事责任这种一般担保。然而，如果将补充性、从属性作为担保必须具备的法律特征，则结论会有所不同。

按照补充性的要求，构成担保至少要有两层法律关系，一是被担保的主债关系，二是担保法律关系。在连带债务的场合，各个债务不分主次，即各个连带债务关系都处于同一层面，没有呈现被担保的主债关系与担保法律关系的状态。就此说来，连带债务不符合担保的全部规格要求，按照严格的担保标准衡量，不宜将连带债务划入担保之内。

根据从属性的要求，能够成为担保的法律关系必须是从属于被担保的主债关系。据此衡量连带债务，不难发现各个连带债务之间没有高低、先后之分；连带债务与债权之间的关系仅仅为单一的债的关系，并不存在两种以上的法律关系，即一面是债权，一面是（连带）债务。从这方面来说，不将连带债务划入担保之列，道理是充分的。

在这个方面，笔者以往从连带债务、并存的债务承担扩张了担保债权实现的责任财产的范围这个角度出发，认为它们不同于民事责任，而属于担保的范围。①同前注②，崔建远书，第293页。在此，笔者更关注担保的全部法律特征和规格要求，并据此衡量某法律措施是否属于担保，因而，笔者不再将连带债务承担划归担保的范围。从另外的角度说，按照笔者以往的观点，对于连带债务，不但适用自己的法律规范，还要适用担保的法律规范；而依据笔者如今的看法，它便不再适用担保的法律规范。这个结论不因有些担保具有独立性而无从属性而改变。

然而，连带债务制度毕竟扩张了作为债权切实实现的物质基础的责任财产的范围，不同于普通债务及民事责任制度，故而展现出担保作用，并且强于特定账户、履行抗辩权、债权人撤销权、奉行“入库规则”的债权人代位权等制度、措施的担保作用。

3.并存的债务承担

并存的债务承担，也称附加的债务承担，或重叠的债务承担，或债务加入，是指第三人加入债的关系，与原债务人共同承担同一责任的现象。新加入的债务人即承担人只不过是分担了原债务人的负担，并未使原债务成为从债务，亦未使之变为补充性的债务；承担人分担的债务同样没有变为从债务及补充性的债务。

并存的债务承担与保证债务，有相同的一面，如均增加了担保债权实现的责任财产的数量，但更有如下不同之点。其一，保证债务乃于债务人不履行债务时，保证人代债务人履行或承担赔偿责任的债务，系属从属债务。而并存的债务承担系由承担人负担主债务，债权人系对承担人及原债务人直接发生债的关系，相互间没有主从关系。②孙森焱：《民法债编总论》（下册），法律出版社2006年版，第814页。其二，在一般保证场合，保证人享有先诉抗辩权，而并存的债务承担不存在先诉抗辩权。

总之，并存的债务承担不符合担保关于从属性和补充性的特性要求，不属于担保措施。这个结论同样不因有些担保具有独立性而无从属性而改变。有鉴于此，需要修正笔者以前的思路及观点，即从并存的债务承担扩张了担保债权实现的责任财产的范围这个角度出发，认为它不同于民事责任，而属于担保的范围。③同前注②，崔建远书，第293页。

然而，并存的债务承担终究增加了担保债权实现的责任财产的数量，相较于普通债务、民事责任、未满足质权设立要件的特定账户、履行抗辩权、债权人撤销权、奉行“入库规则”的债权人代位权等制度、措施具有明显的担保作用。

4.连带债务、并存的债务承担非担保属性的示例

上述关于连带债务、并存的债务承担不宜划归担保之列的观点，在个案中能够显现出价值。对此，以下述案件为例加以说明。

（1）关于连带责任还款人约定的解释

某份《借据》约定，LXF公司自2013年8月14日借孙某400万元人民币，2013年8月28日还。同时约定，连带责任还款人有张某、臧某、田某。

如何认定张某、臧某、田某所负连带责任的含义，是处理该案首先要解决的问题。假如按照该《借据》的字面所昭示的连带责任对待，且自该《借据》成立之时张某、臧某、田某即承担连带责任，那么，张某、臧某、田某与LXF公司就均为借款合同的当事人。于此场合，有两种可能，第一种可能是，该《借据》所形成的借款合同若属于《合同法》上的借款合同，则该借款合同为诺成合同，张某、臧某、田某就应当享有取得借款的债权；第二种可能是，该《借据》所形成的借款合同若为民间借贷合同，则该借款合同为实践合同，出借人孙某将该笔款项交付给张某、臧某、田某和LXF公司时该借款合同才成立，张某、臧某、田某也应当取得该笔款项的一部分。也就是说，无论哪种可能，张某、臧某、田某都应取得该笔款项的一部分，才符合张某、臧某、田某是借款人一方的一分子并进而承担连带责任的要求。可是，在事实上张某、臧某、田某没有取得该笔款项的一分钱。就此看来，该《借据》约定张某、臧某、田某为连带责任还款人，这属于法律上的错误。而法律上的错误不应依当事人的意思表示确定，而应按照事物的本来的法律属性定性。如此，该《借据》约定张某、臧某、田某为连带责任还款人，不应被解读为张某、臧某、田某为LXF公司的借款承担连带责任，换句话说，张某、臧某、田某不是一般意义上的连带责任人。

假如按照该《借据》的字面所表达的意思，将张某、臧某、田某所负连带责任理解为该《借据》成立之后，即LXF公司和孙某发生借款合同关系之后，张某、臧某、田某才加入债务人的行列，并对出借人孙某承担连带责任，那么，它属于并存的债务承担，或曰债务加入。但这不符合事实，因为张某、臧某、田某是该《借据》形成当时在其上签字，允诺对还款承担连带责任的，而不是在该《借据》形成之后的某个时间点才允诺的。再者，尽管并存的债务承担可由债务人LXF公司与承担人（加入人）张某、臧某、田某签订并存的债务承担合同而产生，但是他们应将该债务承担的事实通知债权人孙某。可是，该案证据清单中没有这方面的证据，而且，张某一直否认自己为连带责任人，自认为保证人。就此看来，该《借据》约定的张某、臧某、田某为连带责任还款人，不属于并存的债务承担。

根据排除法，张某、臧某、田某在该案件中属于连带责任保证人。

（2）张某、臧某、田某可以援用保证期间届满的抗辩

既然张某、臧某、田某在该案中属于连带责任保证人，他们与孙某之间的法律关系应当适用《担保法》及法释［2000］44号关于连带责任保证的规定。

根据《担保法》第26条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和该6个月的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

该《借据》未约定保证人张某、臧某、田某向债权人孙某承担保证责任的期间，约定主债务履行期为2013年8月28日，那么，按照《担保法》第26条的规定，保证期间应为2013年8月29日至2014年2月29日。该案的证据显示，张某、臧某、田某收到JZ市人民法院出具的孙某追加被告张某的《传票》为2014年4月29日。2014年7月28日，JZ市人民法院裁定准许孙某撤诉。2014年7月29日，孙某将借款人公司、保证人张某、臧某、田某列为共同被告再次起诉至JZ市人民法院。此时距离保证期间届满之日已经超出了5个月的时间，因此，保证人张某、臧某、田某无须承担保证责任。

（3）连带债务、并存的债务承担是否归属于担保在系争案件中的价值

假如将连带债务、并存的债务承担也归属于担保，进而论证出它们与连带责任保证具有类似性，那么，对该《借据》文义的解释价值就大大降低，甚至没有必要。因为张某、臧某、田某与LXF公司向孙某承担连带债务也好，张某、臧某、田某加入LXF公司对孙某所负债务而形成并存的债务承担也罢，抑或是张某、臧某、田某作为连带责任保证人，都可以基于《担保法》第26条的规定提出抗辩，从而不再承担责任。但是，连带债务、并存的债务承担不属于担保，便不得适用《担保法》第26条的规定，债务人不会因债务履行期届满之日起满6个月而免负责任。

5.履行抗辩权

履行抗辩权是暂时维持责任财产的法律措施之一。它之所以是维持责任财产的制度，乃因在正常情况下，债权人行使其到期债权，债务人得从其责任财产中取走数额相当的财产来满足债权人的请求，责任财产的数额就减少相应的部分。但是，只要履行抗辩权存在并且依法行使，债权请求权就被暂时地抑制住，责任财产就不会因债权的行使而减少。它之所以是暂时地维持责任财产的制度，乃因履行抗辩权是一时的抗辩权，而非永久的抗辩权，一旦条件消失，债权请求权就会畅通地行使，债权实现，债务人的责任财产的数额相应地减少。①同前注②，崔建远书，第221页。

这种现象，使得不受履行抗辩权牵制的债权增加了实现的可能性，从而显现出担保作用，当然，它要弱于连带债务、并存的债务承担、抵销等制度、措施的担保作用。

6.债的保全

债的保全，是通过维持责任财产的范围，即实际是债务人以己之力可控制的责任财产，而保全债权的制度。其中的债权人撤销权是以阻止债务人不当处分其财产的方式来达到责任财产的数额不减少的结果，其中的债权人代位权则系将责任财产中的债权转化为所有权或行使请求权而实现对特定财产的实际控制，便于乃至增强责任财产在清偿方面的能力。无论哪种结果，都保全了债权，增强了债权实现的可能性。没有责任财产，债的保全制度便失去维持的对象，保全债权就成了空话；只有现实存在责任财产，才有债的保全制度的用武之地；债的保全方式实际实行了，债权就确实地得到了保全。可见，责任财产是连接债的保全与债权的基础性制度，使得债权可以借助于债的保全制度（连同其他有关制度）而放心且安全地“瞄准于”责任财产之上。如果把责任财产比作水，那么，债的保全就是将这些水围起来的大堤，债权就是抽水机。债权的行使，相当于抽水机开动，其结果是将水抽到债权人的容器里，这就相当于债权人获得水的所有权。此时，债权实现了，债权人的目的也就达到了。②同前注②，崔建远书，第216-217页。

尽管如此，债的保全制度仍不符合从属性、补充性的特性，在保障债权切实实现方面也较担保间接些，除非赋予债权人代位权优先受偿的效力。可见，债的保全不属于担保范畴，只是具有担保作用，并且强于履行抗辩权的担保作用，弱于连带债务、并存的债务承担、抵销等制度、措施的担保作用。

7.预告登记

《物权法》第20条赋予预告登记较为强大的法律效力：使已经办理了预告登记的债权具有否定后发生的不动产物权变动或抵押权设立的效力，或者说使后发生的不动产物权变动或抵押权设立相对于该债权无效，促使此类债权得以实现。

必须看到，预告登记只是使登记的债权在某些效力方面变得强大了些，并不能使登记的债权具有直接实现的效力，加之它不存在从属性和补充性，即不符合担保的特性要求，其应不属于担保，但经过预告登记的债权较未被预告登记的债权容易实现些，用具有担保作用描述它更为贴切。

8.抵销

学说认为，就行使抵销权之债权人言，在债务人财力不足之场合下，仍能为自己的债权给予确实及充分清偿利益，这时的主动债权人对于被动债权人宛如具有类似于担保地位之机能。故抵销之目的为简易及公平，机能为担保。①刘得宽：《抵销在担保上的机能》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中册），五南图书出版公司1984年版，第964页。在债权实现的直接性和快捷性方面，抵销胜于物的担保、人的担保。在双方的债权都能借助于抵销而得到实现的意义上，抵销也优于金钱担保。就此说来，抵销有资格跨入担保的行列。但是，抵销终究是债权的效力表现，不表现为在一个债的关系之外另外存在一个法律关系，不具有担保所必备的从属性和补充性，因而仍不属于担保之列，不适用《担保法》、《物权法》关于担保的相关规定，笔者姑且称之为具有担保作用，且其远胜于连带债务、并存的债务承担、履行抗辩权、债的保全等制度、措施的担保作用。

毋庸讳言，抵销在保障债权切实实现方面也有其弱点，这在下述情况下更加清楚明了。其一，《中华人民共和国企业破产法》第40条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销，而有下列情形之一的，不得抵销：一是债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；二是债权人已知债务人有不能清偿到期债务或破产申请的事实，对债务人负担债务的，但债权人因为法律规定或有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；三是债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或破产申请的事实，对债务人取得债权的，但债务人的债务人因为法律规定或有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。其二，附有同时履行抗辩权的债权，不得以之为主动债权而主张抵销，否则即为剥夺相对人的抗辩权。其三，第三人的债权，即使取得该第三人的同意，也不能以之为抵销。其四，依债的性质不得抵销的债务，同样不能以之为抵销。

9.小结

综上所述，不符合质权设立要件的特定账户、连带债务、并存的债务、履行抗辩权、债的保全、预告登记、抵销等制度、措施不符合担保的全部规格要求，不宜作为担保，不应适用《物权法》、《担保法》关于担保的相关规定，以免导致不当的后果；这样也可免去理论体系出现裂痕，无法自圆其说。不过，在保障债权切实实现上，它们毕竟优于普通债务及民事责任，显现出担保作用。有鉴于此，笔者以担保作用命名和描述它们，以此既表明它们与担保之间的联系和区别，也将它们与普通债务及民事责任相区别。如果这是正确的，也是必要的，则可以换个角度说，担保无疑具有担保作用，但具有担保作用的未必都是担保。对此，在构建理论体系和适用法律时务必谨记。

应当看到，民事责任、不符合质权设定要件的特定账户、连带债务、并存的债务、履行抗辩权、债的保全、预告登记、抵销等制度、措施所发挥的担保作用，在表现形式上有些微妙的变化，在作用的强弱方面参差不齐。

所谓担保作用在表现形式上有些微妙的变化，可以以如下例子加以说明。例如，民事责任的担保作用是这样的情形：它使债务人产生压力，感到与其不履行债务而承担民事责任以及其他负担，倒不如适当履行其债务，在经济上更为合算，效益更高（尚且不说道义上的了），于是债务人适当履行债务，而非不履行，从而使债权人的债权得以实现。这表现出民事责任在保障债权实现方面完全受制于债务人的责任财产的状况，担保作用有限。在这个层面，普通债务不会强于违约责任等民事责任，履行抗辩权也是如此，担保作用相当微弱。又如，连带债务的担保作用则是另外的情形：供清偿债务的责任财产范围扩张了，连带债务人的数量越多，扩张得越广泛，也就越有助于债权切实实现。再如，抵销的效力是直接使抵销符合要求的债权得以实现，抵销的担保作用最为强烈。

以上关于一般担保、担保、担保作用的界定及其阐释，不是混淆一般担保、特别担保和担保作用，而是反映着各个法律概念、各项法律制度之间的层次关系：债权的实现有赖于债务的适当履行；债务之所以能被适当履行源于民事责任的存在和作用的发挥；担保的设定和运作能够弥补民事责任的先天不足，更有助于债权的实现；连带债务、并存的债务等若干制度、措施也发挥着担保作用。

三、“非典型担保”是否为担保

近些年来，实务中出现了如下一些新情况。其一，当事人双方成立了借贷合同关系，同时或其后又签订商品房买卖合同，借款人作为出卖人，出借人作为买受人，约定借款人不依约还本付息时，出借人有权请求借款人移转商品房的所有权。对此，有学术观点甚至判决认为，在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，足以构成一种非典型担保。①参见“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷再审案”，最高人民法院（2013）民提字第135号，http: //www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Gid=121004671&Db=pfnl，2015年3月31日访问；http://www.court.gov.cn/zgcpw sw/zgrmfy/ms/201309/t20130924_156631.htm，2015年4月5日访问。其二，当事人双方成立了股权转让合同关系，同时或其后又签订商品房买卖合同，股权受让人作为出卖人，股权转让人作为买受人，约定股权受让人不依约付清股权转让款时，股权转让人有权请求股权受让人移转商品房的所有权。对此，同样有人认为商品房买卖合同系对付清股权转让款义务履行的“非典型担保”。此类思路及观点有法律及法理依据吗？要回答这个问题，首先必须明确，此处所谓“非典型担保”，不是德国法那样的让与担保，而是在“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同再审案”（以下简称：再审案）案情下被学术观点、裁判文书称作的“非典型担保”。假如这样的“非典型担保”确属担保，就要适用《物权法》、《担保法》关于担保的规定；反之，就不得（至少是不宜）适用《物权法》、《担保法》关于担保的规定。

再审案中的“非典型担保”，到底是不是担保呢？“非典型担保”系相对于典型担保而言的担保，类似典型合同和非典型合同，故此在质的规定性方面它依然是担保，只不过不是法律设置较为详尽规范的担保，而是法律尚未周密规范的但却符合担保的特性要求的措施。既然如此，回答时不可“拍脑袋”式地草率从事，而应以担保的概念、法律性质、法律结构作为衡量、判断的标准，两相对照，而后下结论。

假如商品房买卖合同构成对借款合同关系的担保，就应当符合这样的法律结构：借款合同关系是主债，商品房买卖合同关系是从合同关系。

如果借款合同特别是商品房买卖合同明确约定了后者系前者的从合同关系，那么，这就为商品房买卖合同关系成为“非典型担保”提供了前提。当然，仅凭此点尚不可断言商品房买卖关系属于“非典型担保”，还得审查它是否具有补充性和保障债权实现性。如果借款合同特别是商品房买卖合同没有约定后者系前者的从合同关系，那么，商品房买卖合同关系肯定不是中国现行法所承认的担保，因为中国审判实践只在国际贸易中承认了独立担保，而此处商品房买卖合同关系显然不同于国际贸易中的独立担保。

在再审案中，涉案合同缺乏商品房买卖合同系借款合同从合同的约定，因此所谓“在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，足以构成一种非典型担保”的断语，实在唐突、草率。假如商品房买卖合同构成对借款合同关系的担保，就应当符合这样的法律结构：借款合同关系是主债，商品房买卖合同关系对于借款合同关系起着补充作用。

如果借款合同特别是商品房买卖合同明确约定了后者对前者起着补充作用，借款人不还本付息，出借人就有权请求借款人履行商品房买卖合同，通过移转涉案商品房的占有和所有权来实现自己的利益，那么，就为商品房买卖合同关系成为“非典型担保”提供了前提。当然，仅凭此点尚不可断言商品房买卖关系属于“非典型担保”，还得审查它是否具有从属性和保障债权切实实现性。如果借款合同特别是商品房买卖合同没有约定后者对前者起着补充作用，那么，商品房买卖合同关系肯定不是中国现行法所承认的担保。

在再审案中，涉案合同缺乏商品房买卖合同对借款合同起着补充作用的约定，因此所谓“在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，足以构成一种非典型担保”的断语，实在缺乏事实依据。

在“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”中，①“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，《最高人民法院公报》2014年第12期。双方当事人基于同一笔款项先后签订商品房买卖合同和借款协议，并约定如借款到期，偿还借款，商品房买卖合同不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行商品房买卖合同。如同山西省太原市中级人民法院认为的，双方签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且在国家规定的相关部门登记备案，应认定有效。双方在合同履行过程中又签订了借款合同，该合同仅是商品房买卖合同的补充。②“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，《最高人民法院公报》2014年第12期。如此说来，此处商品房买卖合同符合担保关于补充性的特性要求。只不过商品房买卖合同产生的仅为普通的债的关系，出借人朱俊芳实现其权利完全受制于借款人山西嘉和泰房地产开发有限公司的责任财产的状况，至多起到民事责任那样的担保作用，不符合担保关于保障债权切实实现的规格要求，该商品房买卖合同关系仍不是中国现行法所承认的担保。

假如商品房买卖合同构成对借款合同关系的担保，商品房买卖合同关系就应当具备这样的法律效力和功能：它较普通债务及民事责任更有助于还本付息债权的实现，不受制于借款人的责任财产的状况。商品房买卖合同关系具有这样的法律效力和功能吗？因为商品房买卖合同的成立和生效未使出借人取得物权，不符合《物权法》第5条等条款规定的物权法定主义，所以，该商品房买卖合同关系不会成为担保物权。由于商品房买卖合同的成立和生效未使出借人取得一定数额的金钱，该商品房买卖关系不会是金钱担保。因为借款人和出卖人系同一人，不符合保证人须债务人以外的人这个规格要求，所以该商品房买卖合同关系并不会是保证。如前所述，因为出借人实现其权利完全受制于借款人的责任财产的状况，至多起到民事责任那样的担保作用，不符合担保关于保障债权切实实现的规格要求，该商品房买卖合同关系仍不是中国现行法所承认的担保。

可能有人会说，商品房买卖合同履行完毕，出借人不就取得了涉案商品房的所有权了吗？这不是保障债权实现了吗？须知，构成担保所要求的“保障债权切实实现性”具有特定含义，那就是本文在“担保的保障债权切实实现性”一节中所阐释的那种情形。商品房买卖合同关系不具备此种意义的“保障债权切实实现性”。并且，判断一项措施是否构成担保，不是从该项措施的实现后果看的，而是在该项措施成立、生效之时就已经确定下来的。倘若以该项措施的实现后果作为判断标准，那么，众多的债的关系于其适当履行时就都变成了担保，都得适用《物权法》、《担保法》关于担保的规定。这不但使得判断一项措施是否为担保变得飘忽不定，于该项措施设立之时不可也不能断定，只有待“秋后算帐”时才尘埃落定，也使得法律系行为规范的愿景和落实无从谈起，而且使得不同法律制度、措施之间的界限、分工变成空谈，它们之间的衔接和配合也难以操作。

既然这种商品房买卖合同关系不属于担保，在法律适用时就不得适用《物权法》、《担保法》关于担保的相关规定，所以，最高人民法院（2013）民提字第135号民事判决书所谓“双方之间成立借贷关系，签订商品房买卖合同并办理商品房备案登记的行为，则系一种非典型担保。杨伟鹏作为债权人，请求直接取得商铺所有权的主张，违反了禁止流质原则，不予支持”之说；③同前注，“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷再审案”，最高人民法院（2013）民提字第135号。最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决“裁判要旨”所谓“借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关‘禁止流押’的规定”之论，①“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，《最高人民法院公报》2014年第12期。就是法律适用错误。

四、保证金的多样性和复杂性

由于保证金的类型多样，法律效力不一，中国现行法对此未设统一规定，某些单行法、部门规章、司法解释一事一议式地规定了一些保证金的法律效果。其中，有些保证金属于担保，有些则否，需要梳理分析。

1.属于担保的保证金

《中华人民共和国招标投标法》第60条第1款规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”这种保证金具备从属性、补充性和保障债权切实实现性，故为担保，且属金钱担保。

法释［2000］44号第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”该司法解释第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”此处所谓保证金具备从属性、补充性和保障债权切实实现性，故为担保，且属质权。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2012］8号）第21条规定：“买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。”此种保证金具备从属性、补充性和保障债权切实实现性，故为担保，且属金钱担保。

《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建设部、财政部建质［2005］7号）第2条第1款规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”该办法第8条第1款规定：“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。”该办法第8条第2款规定：“由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。”该办法第9条规定：“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。”该办法第10条规定：“发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。”此种保证金具备从属性、补充性和保障债权切实实现性，故为担保，且属金钱担保。

2.不属于担保的保证金

从《期货交易管理条例》第21条第2款关于“期货公司在注销期货业务许可证前，应当结清相关期货业务，并依法返还客户的保证金和其他资产。期货公司分支机构在注销经营许可证前，应当终止经营活动，妥善处理客户资产”的规定，难以判断该保证金具有从属性、补充性和保障债权切实实现性，因而难谓其为担保。基于该条例第29条第2款“期货交易所向会员收取的保证金，属于会员所有，除用于会员的交易结算外，严禁挪作他用”，第29条第3款“期货公司向客户收取的保证金，属于客户所有，除下列可划转的情形外，严禁挪作他用：（一）依据客户的要求支付可用资金；（二）为客户交存保证金，支付手续费、税款；（三）国务院期货监督管理机构规定的其他情形”的规定，此处保证金不属于担保，因其不符合保证金自其交付时起归债权人所有的基本属性。其实，即使按照《期货交易保证金条例》第40条第1款关于“会员在期货交易中违约的，期货交易所先以该会员的保证金承担违约责任；保证金不足的，期货交易所应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得对该会员的相应追偿权”的规定，以及同条第2款“客户在期货交易中违约的，期货公司先以该客户的保证金承担违约责任；保证金不足的，期货公司应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得对该客户的相应追偿权”的规定，期货交易保证金也不具备从属性、补充性和保障债权切实实现性，因而不属于担保。

《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号）第21条规定：“中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间，与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金抵作土地出让价款；其他投标人、竞买人支付的投标、竞买保证金，出让人必须在招标拍卖挂牌活动结束后5个工作日内予以退还，不计利息。”其中的“中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金抵作土地出让价款”，表明保证金属于预付款；其中的“其他投标人、竞买人支付的投标、竞买保证金，出让人必须在招标拍卖挂牌活动结束后5个工作日内予以退还，不计利息”，则难以由此看出保证金是否属于担保。

3.难以判断是否属于担保的保证金

《中华人民共和国保险法》第165条第1项规定：“违反本法规定，未按照规定提存保证金或违反规定动用保证金的，由保险监督管理机构责令改正，处五万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，可以限制其业务范围、责令停止接受新业务或吊销业务许可证。”该规定没有彰显出此处的保证金是否具备从属性、补充性和保障债权切实实现性，故而单从该规定本身尚难判断此处的保证金是否属于担保。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令［2004］第18号）第36条第1款规定：“招标采购单位应当在招标文件中明确投标保证金的数额及交纳办法。招标采购单位规定的投标保证金数额，不得超过采购项目概算的百分之一。”该办法第36条第2款规定：“投标人投标时，应当按招标文件要求交纳投标保证金。投标保证金可以采用现金支票、银行汇票、银行保函等形式交纳。投标人未按招标文件要求交纳投标保证金的，招标采购单位应当拒绝接收投标人的投标文件。”该办法第36条第3款规定：“联合体投标的，可以由联合体中的一方或者共同提交投标保证金，以一方名义提交投标保证金的，对联合体各方均具有约束力。”该办法第37条规定：“招标采购单位应当在中标通知书发出后五个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，在采购合同签订后五个工作日内退还中标供应商的投标保证金。招标采购单位逾期退还投标保证金的，除应当退还投标保证金本金外，还应当按商业银行同期贷款利率上浮20%后的利率支付资金占用费。”这些条款同样没有彰显出此处的保证金是否具备从属性、补充性和保障债权切实实现性，故而单从这些规定亦难判断此处的保证金是否属于担保。

《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建设部、财政部建质［2005］7号）第3条规定：“发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：（一）保证金预留、返还方式；（二）保证金预留比例、期限；（三）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式；（四）缺陷责任期的期限及计算方式；（五）保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序；（六）缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式。”该办法第4条第1款规定：“缺陷责任期内，实行国库集中支付的政府投资项目，保证金的管理应按国库集中支付的有关规定执行。其他政府投资项目，保证金可以预留在财政部门或发包方。缺陷责任期内，如发包方被撤销，保证金随交付使用资产一并移交使用单位管理，由使用单位代行发包人职责。”该办法第4条第2款规定：“社会投资项目采用预留保证金方式的，发、承包双方可以约定将保证金交由金融机构托管；采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金，并按照有关规定执行。”该办法第6条规定：“建设工程竣工结算后，发包人应按照合同约定及时向承包人支付工程结算价款并预留保证金。”该办法第7条第1款规定：“全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5%左右的比例预留保证金。”该办法第7条第2款规定：“社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。”这些条款同样没有彰显出此处的保证金是否具备从属性、补充性和保障债权切实实现性，故而单从这些规定还是难以判断此处的保证金是否属于担保。

其实，实务中运用的保证金也是如此。笔者曾经考察、总结过七种类型的保证金，得出的结论是：实务中运用的保证金大部分为担保（当然，其内部也性质不同），个别类型的保证金则否，它们“有的是名为保证金，实为预付款。它使债权提前全部或部分地得到实现。就这部分债权来说，保证金实际上起到了保障债权实现的作用，但就尚未清偿的债权部分而论，保证金显然不是担保方式，如果说它有担保作用，那么至多与违约责任的担保作用相当”。①同前注②，崔建远书，第372-373页。

可能有人会说，特定账户里的资金不是保证金吗？笔者的回答是，它是否为保证金，关键的，首要的，是看特定账户的设立者有无将该资金作为保证金的意思表示，若有，则以保证金论；若无，则不宜盲目下结论，而应再审查其他有关因素和环节。比如，特定账户里的资金已经移转归债权人占有（交由第三人托管，只要是依债权人、债务人的指示所为，就仍视为债权人占有），资金所有权业已归属于债权人，并且，该法律效力的发生以债务人不履行其债务为条件。果真如此，再结合其他情节。原则上可以认定特定账户里的资金为保证金，否则即不宜将之认定为保证金。

（责任编辑：闻海）

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1005-9512（2015）12-0109-15

崔建远，清华大学法学院教授、博士研究生导师。

*本文系国家哲学社会科学基金重点项目“法学方法论与中国民商法研究”（项目批准号：13AZD065）的阶段性成果。