将知识产权法纳入民法典的思考

王　迁

将知识产权法纳入民法典的思考

王迁

内容提要：国际知识产权条约体现了许多美国知识产权法的规则，我国在迅速建立知识产权制度、以国际知识产权条约作为我国立法的蓝本时，也较多地吸收了英美知识产权法的规则，从而使我国知识产权法与民法较比体现出了一定的独立性。但将知识产权法纳入《民法典》，有利于消除现行知识产权法中的一些逻辑问题，补充一些缺失的机制并避免相似规则的重复、分散和遗漏，因此利大于弊。

民法典 知识产权国际条约 知识产权立法

我国现行及未来有关知识产权的立法是否应被纳入即将制订的《民法典》，从而成为《民法典》的有机组成部分？这是一个长期争论的问题，其中的关键，是由于历史原因，我国的知识产权法在一些方面体现出了与传统民法相异的特征，具有一定的独立性。但是，无论是对知识产权法的未来发展还是对于《民法典》的制订，将知识产权法纳入《民法典》利大于弊。

一、知识产权法具有相对独立性的历史原因

知识产权是一种民事权利，而且主要是财产权利，因此知识产权法当然是民法的一部分，①参见刘春田主编：《知识产权法》（第五版），中国人民大学出版社2014年版，第23页。民法的基本原则和制度在知识产权领域都适用，对此并不存在争议。②参见 吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社2014年版，第6页。在我国传统学科体系中，法学是一级学科，民法是二级学科，而知识产权法则属于民法之下的三级学科，也体现了这一点。

然而，我国知识产权法在一些方面体现了英美版权法的规则，这与来自美国的压力有密切关系。③参见 张乃根著：《国际贸易的知识产权法》，复旦大学出版社2007年版，第235页。例如，作为中美两国知识产权谈判的成果，《中国政府与美国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》明确规定了我国对知识产权应当采用的保护措施，以及我国应加入的国际条约。在本土资源较为缺乏的情况下，为了改善中美关系，发展中美双边贸易，我国要在短期内迅速建立起与国际接轨的知识产权制度，大量参照甚至是照搬国际知识产权条约在所难免。与各国的民事立法有其鲜明的本国特征有所不同，国际知识产权条约是各国谈判和妥协的产物，那些在政治和经济实力上占据优势的国家的诉求更多地被反映在了国际知识产权条约之中，其表现之一就是条约中的一些内容直接来源于这些国家的本国立法。①参见 李琛著：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第88-90页。毋庸讳言，美国作为当今世界唯一的超级大国，为了保持其高科技产业在全球的竞争力，不遗余力地将其国内知识产权保护规则向全世界推销。②参见 ［美］苏姗·K·塞尔著：《私权、公法——知识产权的全球化》，董刚、周超译，中国人民大学出版社2008年版，第45-54页。即使是其他发达国家，有时也会迫于美国的压力而修改本国的知识产权法。③参见 郑成思：《国际知识产权保护和我国面临的挑战》，载《法制与社会发展》2006年第6期，第5-15页。例如，澳大利亚《版权法》中保护技术措施的规则原本与美国《版权法》有很大的不同，但美国与澳大利亚进行《美澳自由贸易协定》谈判时，澳大利亚被迫接受了按照美国的立法例修改本国立法的要求，此后澳大利亚修改《版权法》，使保护技术措施的规则与美国基本一致。④例如，原澳大利亚《版权法》所保护的技术措施仅限于“版权保护措施”，并不保护“接触控制措施”，但与美国签订的《美澳自由贸易协定》完全严格美国《版权法》的规定对技术措施进行了界定。此后澳大利亚修改了《版权法》，将“接触控制措施”也纳入了保护范围，See Australian Copyright Act, Section 10, Technological Protection Measure.可以想见，20世纪80年代以后形成的国际知识产权条约，较多地吸收了美国知识产权法的规则。

《TRIPS协定》第45条规定：即使侵权人（infringer）并不知道或没有合理的理由知道自己实施了侵权行为（infringing activity），成员方在适当情况下仍然可以授权司法机关要求其返还利润和/或者支付法定赔偿金。这条规则更多地反映了以美国为代表的英美版权法的规则，即区分民事侵权（tort）和知识产权侵权（infringement），对知识产权侵权的构成不要求过错，只看其行为是否落入了专有权利的控制范围。⑤参见郑成思主编：《知识产权——应用法学与基本理论》，人民出版社2005年版，第200-201页、206页。笔者曾向多名英美版权法学者咨询tort与infringem ent的区分，得到的回答是一致的，就是对知识产权问题首先适用infringem ent的规则，只有不存在infringem ent的特殊规则时，才适用tort的一般规则。过错对于知识产权侵权而言，只是其承担经济责任的要件。这与传统民法的侵权认定规则形成了反差。在民法的语境中，过错为侵权构成的要件，除非法律有特别规定，无过错的行为并不构成侵权。⑥参见 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2011年版，第494页。物权等绝对权的权利人可以行使绝对权请求权，要求他人停止实施相关行为，但该相关行为如并非在过错状态下实施，在民法上不能被评价为侵权行为。⑦参见 梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社2007年版，第62页。

由于我国知识产权法中的许多规则直接来源于国际知识产权条约，条约中反映英美法系知识产权保护规则的内容不可避免地对我国产生了影响。例如，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条明确规定：“出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据《民法通则》第117条第1款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任”。换言之，即使出版者没有主观过错，其未经许可出版的行为也构成侵权。当然，此处的“侵权”并不是“tort”，而是“infringement”。同样，《著作权法》、《专利法》与《商标法》在规定侵权行为时，也并没有明确将“过错”规定为构成要件。时至今日，学界对于我国知识产权侵权责任是否为无过错责任的问题仍然存在较大的意见分歧，这也从一个侧面反映出我国知识产权法受英美法影响的现实。

二、将知识产权法纳入《民法典》的益处

尽管由于上述历史原因，我国知识产权法在产生之时就较多地受到了英美法系知识产权法的影响，从而在一些规则上显得与传统民法不尽一致，但将其纳入《民法典》对知识产权法在我国长远健康发展是有利的。

首先，可以借机消除现行知识产权法中的一些逻辑问题。《民法典》的最大优势，在于其体系完整、逻辑严密。编纂《民法典》并不只是将现有法律简单地纳入其中，而是要重新审视法律与法律之间、条文与条文之间的逻辑关系，消除

其中的矛盾，使之成为一个有机的整体。①“法典编纂是一系统性的表述，是以综合和科学方法，对特定国家内一个或若干法律部门诸普遍和永久规则加以组织的整体”，［法］让·路易·伯格：《法典编纂的主要方法和特征》，郭琛译，载《清华法学》第8辑，清华大学出版社2006年版，第13页，并参见王利明著：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2012年版，第6-7、11-15页。如前文所述，我国知识产权法直接从国际条约和各国立法中借鉴、移植了大量条文，难免出现立法内部以及立法与立法之间的逻辑矛盾和体系上的不协调。《著作权法》、《专利法》和《商标法》自身的修改尽管也能起到一定自我修复的作用，但基于我国由主管部门起草或修改法律的体制以及对一部法律的思维定势，很难完全解决问题。

试举一典型实例，《著作权法》第48条第（八）项规定：“制作、出售假冒他人署名的作品的”属于侵权行为。该条规定应当移植自英国、澳大利亚、新西兰和美国等英美法系国家的《版权法》，因为这些立法都为作者规定了一项精神权利——“禁止冒名权”，②英国 《版权法》第84条、澳大利亚《版权法》第195AC条、新西兰《版权法》第102条和美国《版权法》106A条（a）款前半句。即禁止在自己的作品之上署他人之名，但英美法系国家《版权法》中的“禁止冒名权”与“署名权”根本不是一回事，而是相互独立的两项权利，在《版权法》中的位置也不同。③英国《版权法》第77条、澳大利亚《版权法》第193条、新西兰《版权法》第94条和美国《版权法》第106A条第（a）款后半句。因此，冒名行为即使是在英美法系国家也并非侵犯署名权的行为。我国《著作权法》并没有像英美法系国家那样规定一项“禁止冒名权”，同时“署名权”又是指“表明作者身份，在作品上署名”的权利，④《著作权法》第10条第1款第（一）项。即只有作者才有“署名权”。而被冒名的人并非该作品的作者，对该作品并不享有“署名权”，又何谈“署名权”被侵权呢？因此“制作、出售假冒他人署名的作品”侵犯的是“他人”在民法中的姓名权，而非《著作权法》规定的署名权。⑤参见 刘春田主编：《知识产权法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第73页。令人遗憾的是，由于《著作权法》将“制作、出售假冒他人署名的作品的”规定为侵权行为，给人产生了该侵权行为必然是著作权法意义上的侵权行为，从而必然侵犯署名权的印象。我国一些法院也根据这一印象认定制作、出售假冒他人署名的作品侵犯了被冒名者的署名权。⑥典型案例见：“吴冠中诉上海朵云轩与香港永成古玩拍卖有限公司案”，上海市高级人民法院民事判决书（1995）沪高民终（知）字第48号；“黄华国诉中国纺织出版社和世纪慧泉文化公司案”，北京市第二中级人民法院民事判决书（2010）二中民终字第05274号。

如果仅就如何在《著作权法》中解释上述有关冒名侵权的规定展开讨论，不仅持不同观点者难以达成共识，而且由于这种争议不会影响司法判决的结果——被告无论是被判侵犯姓名权还是署名权，都会败诉，也难以引起立法者的重视。在此次《著作权法》修改的过程中，三次公开征求意见的草案都没有删除上述规定，也没有增加“禁止冒名权”，就充分说明了这一点。但是，如果将《著作权法》编入《民法典》，《著作权法》的条文就必须逐条接受编纂者有关是否符合《民法典》体系与逻辑要求的检验。《著作权法》中有关冒名侵权的规定与《民法通则》中有关侵犯姓名权规定的关系问题就容易被发现，冒名行为就有望在《民法典》中被正确地归入侵犯姓名权的行为。

其次，可以借机补充一些知识产权法中缺失的机制。知识产权法作为民法中的一部分，当然应当体现民法的基本规则。但在单行立法中，由于各种原因，有些与传统民法密切相关的机制是缺失的。例如，绝对权的转让应当有公示方法，使第三人知晓权利归属，以保护交易安全，这是民法的基本原理。⑦参见彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2011年版，第195页；梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社2007年版，第89页；杨立新著：《民法总则》，法律出版社2013年版，第116页；王利明著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第445页。然而，《著作权法》并未对著作权转让规定任何公示方法，在实务中导致了许多类似“一物二卖”的重复交易现象，即著作权人将著作财产权转让后，再次以著作权人的身份与他人签订著作财产权转让合同。由于著作财产权已经转让，在第二次交易中，转让行为属于无权处分，在真正的权利人不予追认的情况下，受让人无法取得著作财产权。在司法实践中，法院也做出了这样的判决。①例如，在轰动一时的“《老鼠爱大米》著作权纠纷案”中，歌曲《老鼠爱大米》的著作权人将著作财产权先后与两人签订了著作财产权的转让合同，法院认定后者不能取得著作财产权，见北京市第一中级人民法院民事裁定书（2006）一中民终字第2500号。然而，在第一次交易转让缺乏公示的情况下，由于第二次交易的受让人无从知晓著作财产权已发生变动，由其承担交易风险显然是不公平的。而在将《著作权法》纳入《民法典》的情况下，就必须确保著作财产权的变动符合《民法典》有关绝对权变动的规则，有关著作财产权转让缺乏公示方法的问题就可能迎刃而解。

第三，可以规定知识产权各部门法之间的共性，避免相似规则的重复、分散和遗漏。《著作权法》、《专利法》和《商标法》作为知识产权法的部门法，显然具有一些共性。但在分别立法的情况下，就不得不分别进行规定，有时会导致法律条文的繁琐，有时也会发生遗漏。例如，无论对于著作权、专利权还是注册商标权的保护而言，专有被许可人或独占被许可人、排他被许可人和普通许可人的实体权利及诉权都是相同的，相关的诉前临时措施也无实质差异，但在缺乏法典化的情况下，三大法必须同时进行规定，难免显得重复。②诉前临时禁令措施规定在《著作权法》第50条、《专利法》第66条和《商标法》第65条：诉前证据保全诉讼规定在《著作权法》第51条、《专利法》第67条、《商标法》第66条；诉前财产保全措施规定在《著作权法》第50条和《商标法》第65条。与此相适应，最高人民法院在不仅颁了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，又颁布了《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》，但轮到为著作权法制订司法解释时，最高人民法院可能也觉得再作重复规定实无必要，于是在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第30条第2款规定：人民法院采取诉前措施，参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定办理，这也从一个侧面反映了分散立法所导致的重复问题。但另一方面，《著作权法》和《商标法》规定了诉前临时禁令措施、诉前证据保全措施和诉前财产保全措施，而《专利法》只规定了诉前临时禁令措施和诉前证据保全措施，没有规定财产保全措施。涉及专利权的诉前财产保全措施是规定在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》之中的。类似的，同为涉及诉前临时措施的司法解释，商标领域的《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》规定的是诉前临时禁令和诉前证据保全诉讼，专利领域的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》只涉及诉前临时禁令，而在著作权领域则根本没有专门颁布有关诉前临时措施的司法解释。对类似规则高度分散化的规定，无论对于知识产权法的学习者、研究者还是适用者都带来了很大的不便。而对于有关专有被许可人或独占被许可人有权单独提起诉讼或申请诉前临时措施的规则，仅规定在商标法的相关司法解释中，③《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条；《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第1条。《著作权法》和《专利法》及其司法解释均未作规定，这就迫使法院在处理涉及著作权专有被许可人和专利权独占被许可人的诉权问题时，只能准用有关注册商标权独占被许可人诉权的规定，对法律规则而言有所缺失。如果三大法及相关司法解释能够在条理化、系统化之后被纳入《民法典》，则其中具有共性的规则就可以被总结、抽象出来，适用于知识产权的各领域，上述重复、分散和遗漏的问题就有望得到解决。

那么，由于历史原因导致我国知识产权法具有相对独立性的问题如何在《民法典》中解决？对此笔者认为：对于知识产权法的特殊性，《民法典》可以采用一些立法技术加以包容。例如，对于因借鉴英美法系版权法而将无过错实施受知识产权专有权利控制的行为称为“侵权”（infringement）的问题，通过将其统一改为“侵害”即可解决，以示与“侵权”（tort）的区别。在传统民法的基本原则均可适用于知识产权法的情况下，一些历史原因导致的特殊性不应成为知识产权法被纳入《民法典》的障碍。与此同时，传统上以有形财产为核心的民法典在包含知识产权法之后，其内容将更加丰富，对无形财产的保护将使《民法典》更具有现代气息，符合时代的要求。

结 语

总之，作为民法的一个分支，将知识产权法纳入《民法典》不仅符合法理，而且可以借助体系化的法典编纂工作解决现行知识产权法中长期悬而未决的不少问题，因此利大于弊。

To establish the IP system in a very short time， China took the international IP treaties as the model for the domestic IP legislation. Since the international IP treaties refl ect many features of the US IP laws， the China's IP legislation also absorbed the US IP rules. As a result， the China IP laws contain some rules that are different from the civil law. However， if the IP laws are incorporated into the civil code， some logic confl icts in the IP laws would be removed， some missing rules would be made and the repetitions of the similar provisions in various IP laws would be avoided. Therefore， it is advantageous to incorporate the IP laws into the civil code.

civil code；international intellectual property treaty； intellectual property legislation

王迁，华东政法大学教授，博士生导师