论慈善行为的监管主体

陈旭清

论慈善行为的监管主体

陈旭清

一、慈善的本质及其在我国的发展概况

慈善是人们基于仁爱和同情善意形成的态度和行为，在社会的发展中扮演着“润滑剂”“平衡阀”等重要的角色，有效地减少了可能产生的矛盾与冲突，也是当前人们较为关注的一个领域。它与人类的出现相伴随，体现了慈悲和互助共济的价值理念。

现代慈善是在工业化和商业化理念的指引下，借助现代信息技术等手段，通过专业化的组织运作，着眼于慈善资源的有效配置和功能最大化发挥。它在坚持扶危济困的基础上，以资助目标的精准化为导向，关注慈善理念对社会总体的影响，强调与社会各方面的联系，注重与所倡导价值的独特性，逐渐表现出一个独立的空间存在形态。

慈善的存在具有多方面的功能。首先，它强化了仁爱、同情、关怀的互助精神，使得捐赠者的回馈之心和受益者的感恩之心循环交融，缓和了由于贫富差距所产生的紧张关系，充当社会稳定的安全阀，提高了社会资本存量，促进了社会的和谐稳定；其次，慈善活动开展与实施也解决了一些劳动者的就业问题，通过提供专业化的慈善服务，为社会经济发展贡献了力量；再次，它能为社会部分弱势群体提供针对性强的财物、服务资助，弥补了政府和市场的不足，完成了社会资源的第三次分配；最后，慈善行为更倾向于价值理性，可以有效化解由于利益冲突带来的社会矛盾。

当前的中国正处在由传统慈善向现代慈善的过渡阶段，表现为一种混合并存的状态：多数人的思想中仍然停留在慈善就是应急救济、物质相助，也有相当一部分强调要摆脱此认识向更高的方向引导。道理上二者并不矛盾，而是内在统一的：前者应该是基础，后者是努力发展的趋势。但在实际中并非如此，当前存在着热衷炒作新花样、喜欢迎合媒体时尚的现象，也存在大量以具体实际行动以物相助的实例。从横向国际比较来看，中国的慈善仍处于发展初期，其价值引领、经济贡献、资源配置、矛盾化解等功能发挥还远远达不到社会需求，和先进国家的发展水平相比仍有较大差距。

二、加强慈善行为监管的必要性

助人利他不仅需要有慈善资源的提供，更需要将这些善财予以充分的利用，使它们能够及时、高效地到达受益者手中，切实解决他们的困难需求。善款使用好，可以综合解决许多问题，如“希望工程”从1989年10月发起至2014年底募集资金100多亿，建设希望小学1.8万所，25年共资助495万农村学生完成学业。虽然这些资金还不够修建20公里地铁，数量微不足道，但它对中国社会公益精神的提升，无法用数量来度量。反之，慈善过程中的行为不当所造成的负面影响同样不可忽视，如2011年6月出现“郭美美事件”后，社会捐款数额以及慈善组织捐赠数额均出现锐减，根据民政部的统计数据，当年，全国7月份社会捐款数为5亿元，和6月相比降幅超过50%，红十字系统的慈善组织接收的捐赠数额降幅更大。它的消极影响一直持续至今仍未结束。

为此，加强对慈善行为的监管就显得非常必要。如何思考这个问题？由于慈善是以价值理性为行为基础，以有效配给慈善资源为基本原则，所以，对其实施的监管就不仅涉及到具体利益相关者（捐赠人、受托人、受益人等），还因其公益资源的本质属性，政府部门和社会力量也成为了监管过程的当然参与者。

三、利益相关者理论视角下的慈善监管

利益相关者理论对市场监管主体的选择有着理论指导价值。美国经济学家弗里曼（Freeman，R.E）在著作《战略管理：一个利益相关者分析方法》中，就将利益相关者分析引入了管理学领域，认为组织中的利益相关者是指能影响公司目标实现或受公司目标实现影响的组织和个人。显然，弗里曼的界定是广义上的利益相关者，后来的学者根据利害关系程度，对利益相关者进行了分类研究。如克拉克森（Clarkson）将其分为首要的利益相关者和次要的利益相关者；威勒（Wheeler）利用社会性维度将其分为首要的社会性利益相关者、次要的社会性利益相关者、首要的非社会利益相关者和次要的非社会性利益相关者；米切尔（Mitchell）则根据合法性、权力性、紧迫性三个属性将利益相关者分为确定型（Definitive Stakeholders）、预期型（Expectant Stakeholders）、潜在型（Latent Stakeholders）三类1。总体来看，这种分类研究的方法改善了对利益相关者分析的可操作性，促进了其在多学科、多领域的推广应用。

相对于慈善行为，根据对利益相关因素的分析，其涉及的行为主体主要包括捐赠者（政府、企业、NGO、个人）；受托者（NGO、政府）；受益者（弱势群体个人、NGO）。从理论上讲，为达到规范慈善活动的目的，应在坚持资源合理有效配置的原则下，对这些相关主体的行为进行全程监管：不仅包括对捐赠者的捐款来源、性质进行审核，对受托者的目的取向（避免“关联交易”等）进行监督，也包括对受益者获得的过度集中慈善资源进行调整。但从实践来看，对“捐赠者-受托者-受益者”整个善款（物）流程的监管，其重点应放在对中间层级善款使用行为的监管上。原因如下：一是对捐赠者捐款进行合法性审查不仅操作上不便，理论上也尚存争议。毕竟，受托者明知捐款来源违法仍接收的情况罕见，即便是使用后也可追溯索回，而绝大多数受托者默认捐款性质合法，若善款使用流向正当，受益者获益则应属于“善意取得”“用得其所”。二是现代慈善理论告诉我们，随着社会分工的不断细化，慈善逐渐成为了一项专业性的事业活动。作为受托者的慈善组织，其核心任务就是完成慈善资源的优化配置及权属转移。那么，既然捐赠者和受托者间存在着“委托-代理”关系，对资金流向的监管就涉及如何规范第三方组织行为，以防止中介机构在代理过程中出现不作为、乱作为的违法、违规现象。三是部分受益者所获慈善资源过度集中问题，不仅有多媒体（包括自媒体）时代下贫困营销的诱因，更多是由于上下游间缺少蓄水池的调节，中游资源分配平台尚未完全建立的结果。

四、慈善行为的监管主体认定

综上所述，对慈善的监管重点应该放在规范中介组织的行为上，实现对它的有效监管则离不开利益相关者的积极参与。根据该组织与相关利益者间的关系程度，我们可以将监管主体（利益相关者）分为直接监管主体（既定的利益相关者）和间接监管主体（潜在的利益相关者）。

（一）直接监管主体

这类主体直接与具体的慈善行为联系在一起，影响着善款使用的方式，有便利的监督条件和相应的直接权利。

1.捐赠人

《公益事业捐赠法》第五条规定：“捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿，符合公益目的，不得将捐赠财产挪作他用。”第二十一条规定：“捐赠人有权向受赠人查询捐赠财产的使用、管理情况，并提出意见和建议。对于捐赠人的查询，受赠人应当如实答复。”另外，《基金会管理条例》第二十七条规定：“基金会应当根据章程规定的宗旨和公益活动的业务范围使用其财产；捐赠协议明确了具体使用方式的捐赠，根据捐赠协议的约定使用。”第三十九条规定：“基金会违反捐赠协议使用捐赠财产的，捐赠人有权要求基金会遵守捐赠协议或者向人民法院申请撤销捐赠行为、解除捐赠协议。”

可见，捐赠人拥有善款使用的知情权、监督权、法定撤销权等。但实际捐赠过程中，捐赠人倾向于“一捐了之”，往往缺少对善款使用的具体关注；另一方面，慈善组织在得到善款后，也普遍存在与捐赠人沟通有限、反馈不足的情况。从管理学角度来讲，基于社会分工和“专业化”的考虑，捐赠人大多不直接将善款发放到受益人手中，而是通过第三方，即受赠方（慈善组织）加以具体运作，这就形成了一种“委托—代理”关系，若委托方和代理方之间沟通不足、监督缺失，则会造成信息不对称，最终出现“道德风险”情况的产生。所以，基于提高善款使用效率的考虑，捐赠人应积极行使监督权，对慈善组织的项目进展实时关注，并尽可能达成捐赠协议，将善款的使用用途、使用方式、使用过程等细节加以约定，从而形成对慈善组织管理过程的有效监督。如2010年5月，福耀玻璃集团董事长曹德旺在云南宣布通过中国扶贫基金会向西南五省旱区的92150户发放每户2000元捐助。为此，曹德旺与基金会签订了《向西南五省受灾家庭发放善款合同书》。合同书里约定，捐赠人有权对资金发放情况进行抽查，若缺损在委托资金总额1%以内，基金会可以免责。若缺损超过委托资金1%的部分，则按照抽查获得的缺损金额比例的30倍予以赔偿（最多将是3%的管理费600万元）。此外，受托方还需保证项目机构人员、外勤人员廉洁自律，杜绝挪用占用和不当使用委托资金，若出现贪污腐败、商业贿赂等行为，慈善组织将承担连带赔偿责任。最后，捐赠人还专门组织了独立的监督委员会对项目执行过程进行直接监督，并邀请媒体全程跟踪资金发放情况。最终，在捐赠人的“问责监督”下，2亿善款在半年内及时足额地发放到受益人手中，保证了善款的使用效率，提升了捐赠的社会效益。

2.受益人

受益人是相对不特定的慈善需求群体。他们是捐赠人的目标群体，也是慈善供给的服务对象。传统观念认为，受益人是慈善行为的末梢，没有慈善供给数量、用途、方式的选择权，更多的是一种被动接受。但从市场均衡角度讲，慈善需求与供给之间达成匹配，才能证实这种行为的有效性，实现其价值使命和道义责任。所以，受赠方应结合受益人的现实需求，设计慈善产品（及服务）。正如《基金会管理条例》第三十一条规定：“基金会可以与受助人签订协议，约定资助方式、资助数额以及资金用途和使用方式”。可见，受益人可以参与慈善项目实施的细节约定，来切实保障自身愿望的实现。尽管该条款还明确了基金会对资助使用情况的监督权，规定：“受助人未按协议约定使用资助或者有其他违反协议情形的，基金会有权解除资助协议。”但反过来讲，一旦签订了协议，约定了资助方式、数额等细节，也就形成了受益人对基金会（受赠方）的反向监督，即在规定的时间内，受赠方未及时准确地履行协议，受益人也可申请获取应得的慈善产品（及服务）。所以，受益人应积极行使监督权，形成对产品（及服务）供给的“慈善倒逼”机制，促进慈善组织认真履行捐助协议，提升慈善供给的效率。

（二）间接监管主体

这类主体一般不与具体的慈善相联系，它们主要是通过抽象的法律政策的制定，或者是社会公共价值的倡导，来维护、保障慈善正常运行的环境。

1.政府

对社会运行的规范监管是政府的重要职能之一，对慈善进行有效监管，不仅能使善款实现善用，保障物质财富的第三次分配有效实现，更能协调社会资源的合理流动，带动保障慈善产品（及服务）的有效供给，最终达到释放社会不良情绪，缓解贫富差距压力，增强社会稳定性和民众认同感的目标，维护社会有序发展。

《基金会管理条例》中规定，登记管理机关对基金会有年度检查、日常监管、行政处罚等职责，业务主管单位对基金会有年检初审、指导监督、配合查处等职责。但在具体行使过程中，由于人员不足、专业限制等原因，政府部门在监督管理方面会出现“重登记审批、轻日常管理”；“重年度检查、轻过程监督”的倾向，无法形成对基金会的实时监管。因此，政府部门作为制度供给主体，应从搭建慈善信息平台、制定信息公开标准、建立绩效奖惩机制、开展月度评价活动等方面细化对基金会的日常管理，加强对慈善市场的过程监督。

2.社会力量

社会监督主体包括媒体组织、独立评估机构、行业组织、社会公众等。作为多维主体，它们分布在社会生活的不同层面，形成多链接、深触角的网状监督结构，共同维护慈善市场的公开透明。具体看来，传统和新兴媒体作为“第四权力”，可以运用动态平台，公开慈善信息，推广经验：一方面形成对慈善主体的舆论监督，另一方面还可引起社会的关注。评估机构作为独立的第三方，可运用专业知识，形成对慈善运作的财务审计、绩效考核，以客观数据督促相关机构的持续改进。行业组织是慈善供给主体的自律性组织，既是代表性、联合性机构，负责与外界沟通协调，也是内部约束机构，可利用行规协定来规范组织行为，维护行业形象。社会公众作为最广泛的间接监督主体，可从基层生活中体察慈善领域的细微变化，及时发现亮点，充分动员民众的慈善参与热情，同时也发挥了相应的监管作用。可见，社会主体应发挥自身的综合优势，从信息公开、财务管理、项目规范、社会评价等方面共同形成慈善市场的外围监督圈。

（作者系中央民族大学管理学院副院长、教授）

1.贾生华 陈宏辉.利益相关者的界定方法述评［J］.外国经济与管理，2002（5）.