处分行为理论之正本清源

陈卫佐

（清华大学法学院，北京100084）

处分行为理论之正本清源

陈卫佐

（清华大学法学院，北京100084）

作为一类法律行为的处分行为具有特定的内涵和外延。法律行为学说区分处分行为与负担行为，并对二者实行分离原则。一些国家的民法在处分行为的有效性问题上采无因性原则。处分行为概念在被中国学者继受的过程中发生了偏差和变异，演变成不科学、不妥当的“物权行为”提法，引发了无谓的争论和认识上的混乱。事实上，许多中国学者所说的“物权行为”在德国民法上是根本不存在的。不应在处分行为与负担行为的区分之外又加上“物权行为”与“债权行为”的区分，因为所谓“物权行为”，其实不过是物权法上的处分行为罢了。“物权行为”提法具有诸多弊端和不当之处。中国的民事立法和学说应更加重视处分行为，并在未来的民法典中给处分行为以一席之地。

处分；负担；处分行为的无因性；物权行为；债权行为

处分行为是以德国民法为代表的大陆法系国家民法的一个重要概念。它源自德国民法上的法律行为学说，且有其特定的内涵和外延，从而区别于使人担负给付义务的法律行为（负担行为）。处分行为这一概念在被民国时期的中国民法学者以及1949年以后的我国台湾地区民法学者继受的过程中发生了偏差和变异，逐渐演变成“物权行为”这样一个不科学、不妥当的提法，以致中国民法理论虽继受了处分行为的概念，却对处分行为的含义、性质和功能的理解不够准确和深入。中国民法上是否存在处分行为以及中国民法应否承认处分行为在有效性方面的无因性的问题不仅是值得探讨的理论问题，而且是具有重大意义的实践问题，应引起立法者和民法学者的更大关注。

一、处分行为的意义：与负担行为的区别

（一）两种不同法律行为的内涵和外延

处分行为是法律行为的一种，与之相对的法律行为是负担行为。对法律行为做这样的划分所依据的标准，主要是看法律行为在效果上是否使某人担负给付义务。鉴于负担行为与处分行为的区分在理论上源自德国民法上的法律行为学说，①Vgl.Dieter Medicus,Allgemeiner Teil des BGB,9.Auflage,C.F.Müller Verlag,Heidelberg 2006,Rn.207-209.另见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第167-168页。并在德国民法典的立法例中得到了充分的体现，本文在说明这两种法律行为在内涵和外延上的不同时，一概以德国民法典的现行条文为依据。

1.负担行为的内涵和外延

所谓“负担行为”（Verpflichtungsgeschäft），即使人担负给付义务的法律行为，在许多中文著作中也被称为“债权行为”，是使某人担负给付义务并因此而为他人创设一项或多项给付请求权的法律行为。所谓“请求权”，是指向他人请求作为或不作为的权利。②见德国民法典第194条第1款中对请求权的法定定义。可见，负担行为使一方当事人担负给付义务，同时赋予对方当事人以一项或多项给付请求权。此种给付请求权和给付义务构成了德国民法典第241条意义上的广义的债务关系。给付义务和给付请求权犹如一枚硬币的两面：一方当事人有义务给付的，恰恰是另一方当事人有权利请求的；③Vgl.Reinhard Bork,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs,3.Auflage,Mohr Siebeck,Tübingen 2011,Rn.448.该方当事人有权利请求的，恰恰是他方当事人有义务给付的。德国债法上的债权合同，如买卖合同（德国民法典第433条第1款、第2款）、赠与合同（德国民法典第516条第1款）、使用租赁合同（德国民法典第535条第1款、第2款）、使用借贷合同（德国民法典第598条）等，均属于负担行为。应注意的是，一方面，虽然负担行为大量存在于债法领域，但这并不意味着所有的负担行为都存在于债法领域，例如，扶养合同（德国民法典第1585c条）是亲属法领域的负担行为，而遗产买卖（德国民法典第2371条）是继承法领域的负担行为；另一方面，并不是所有在债法编中规定的合同都是负担行为，例如，债权人和债务人之间的债务免除合同（德国民法典第397条第1款）、债权人与受让人订立的债权让与合同（德国民法典第398条）都不是负担行为，而是下文所说的“处分行为”。④Vgl.Dieter Medicus,Grundwissen zum Bürgerlichen Recht,6.Auflage,Carl Heymanns Verlag,Köln 2004,Rn.35.

2.处分行为的内涵和外延

负担行为所创设的只是给付义务和与之相对应的他方当事人的给付请求权。在这里，有必要将给付义务与该义务的履行区别开来。给付义务是通过纯粹的事实行为（如作为使用借贷标的的物的移交）或通过法律行为（如买卖物所有权的转让）得以履行的。根据德国民法典第362条第1款，如果所负担的给付被向债权人履行，则狭义的债务关系（即债权）消灭。兹以动产买卖合同所产生的给付义务及其履行为例，予以说明。出卖人的义务在于使买受人取得买卖物的所有权，为了履行该义务，还必须实施另一项法律行为（即买卖物所有权的转让），外加一项事实行为（即交付）。在这里，“买卖物所有权的转让”这一法律行为是由两个意思表示组成的（让与人的意思表示和取得人的意思表示的一致，即关于动产所有权转移的合意）；其法律效果的发生有赖于“交付”这一事实行为（德国民法典第929条第1句）。如此看来，单有买卖合同尚不足以对所有权归属的状况有任何改变。事实上，只需细读德国民法典第433条第1款和第2款便可得知，出卖人和买受人只是因买卖合同而各自担负给付和对待给付义务而已，但这两款规定并没有使买受人因买卖合同而成为买卖物的所有人。⑤Vgl.Eugen Klunzinger,Einführung in das Bürgerliche Recht,16.Auflage,Verlag Franz Vahlen,München 2013,S.94.以关于一辆自行车的现金买卖为例。一方面，出卖人即使在买卖合同订立之后也仍然是自行车（属于动产）的所有人，只不过他有义务将自行车所有权转让给买受人并转移占有罢了；买受人即使在买卖合同订立之后也仍然是作为价款的现金（也属于动产）的所有人，只不过他有义务将现金的所有权转让给出卖人并转移占有罢了。另一方面，自行车所有权的转让和占有的转移是通过关于自行车所有权转移的合意和交付来实现的；作为价款的现金的所有权的转让和占有的转移则通过关于现金所有权转移的合意和交付来实现。自行车买卖合同成立后，为了实现自行车所有权的转让，自行车的所有人必须与取得人达成关于自行车所有权应转移给取得人的合意，且将自行车交付给作为买受人的取得人；为了实现作为价款的现金的所有权的转让，现金的所有人（同时也是买受人）必须与取得人（同时也是出卖人）达成关于现金所有权应转移给取得人的合意，且将现金交付给作为出卖人的取得人。姑且撇开作为“直接占有的转移”的交付不谈，自行车所有权的转让是使自行车所有权由所有人（同时也是出卖人）转移给取得人（同时也是买受人）的必要条件，而作为价款的现金的所有权的转让是使现金所有权由所有人（同时也是买受人）转移给取得人（同时也是出卖人）的必要条件。在这里，自行车所有权的转让和现金所有权的转让都是以转让某一项既有权利给他人为内容的法律行为，属于“处分”（或“处分行为”）的范畴。

德国联邦普通法院（Bundesgerichtshof，简称BGH）的司法判例给“处分”（或“处分行为”）所下的定义是：所谓“处分”（Verfügung）或“处分行为”（Verfügungsgeschäft），是指“通过转让、废止、变更内容或设定负担等方式直接对某一项既有权利施加影响的法律行为”。⑥Vgl.BGHZ 101,24,26.

由此可见，除了以转让某一项既有权利给他人为内容的法律行为外，处分还包括以废止既有权利、变更既有权利的内容或对既有权利设定负担为内容的法律行为。纯粹的权利取得（如通过先占来取得动产所有权，德国民法典第958条第1款）则不属于这里所说的处分。具体而言，处分行为的外延包括以下几类行为。第一，既有权利的转让。动产所有权的转让（通过“关于动产所有权转移的合意”，德国民法典第929条至第931条）即属于转让既有权利的处分；其法律效果的发生有赖于“交付”这一事实行为。土地所有权的转让（通过“关于土地所有权转移的合意”，德国民法典第873条、第925条）也属于转让既有权利的处分；其法律效果的发生有赖于“登记”。此外，债权让与（德国民法典第398条）也属于转让既有权利的处分。第二，既有权利的废止。债务免除（使狭义的债务关系即债权归于消灭，德国民法典第397条第1款）以及动产所有权的抛弃（德国民法典第959条）均属于废止既有权利的处分。第三，既有权利的内容的变更。例如，变更土地债务利率的法律行为即属于变更土地所有权的内容的处分行为。又如，使用租赁合同的出租人（享有租金请求权的债权人）与承租人（担负租金支付义务的债务人）依照德国民法典第311条第1款所达成的关于降低租金的有溯及力的协议，即属于变更债权内容的处分行为。第四，对既有权利设定负担。例如，出质（对动产所有权设定负担，德国民法典第1205条第1款）、设定用益权（对动产所有权或土地所有权设定负担，见德国民法典第1030条）、设定土地债务（对土地所有权设定负担，德国民法典第1192条第1款、第873条）即属于对既有权利设定负担的处分。⑦参见[德]施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第319-320页。

就处分的方式而言，在通常情形下，处分以双方当事人之间的合同（叫做“处分合同”，Verfügungsvertrag）进行。在作出物权法上的处分时，为处分所必要的意思表示的一致叫做“合意”（Einigung，德国民法典第873条、第929条、第1205条）。仅在例外情形下，处分才以单独法律行为进行（如动产所有人对动产所有权的抛弃，德国民法典第959条；质权人对质权的抛弃，德国民法典第1255条第1款）。

此外，处分行为既可以存在于物权法领域，也可以存在于债法领域。物权法上的处分行为的典型例子是动产所有权的转让（德国民法典第929条及以下）和土地所有权的转让（德国民法典第873条、第925条）。债法上的处分行为的例子如债权人与受让人之间的债权让与（德国民法典第398条）、债权人和债务人之间的债务免除（德国民法典第397条第1款）。⑧Vgl.Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker,Allgemeiner Teil des BGB,38.Auflage,Carl Heymanns Verlag,Köln 2014,Rn.104.

（二）负担行为与处分行为的区别

第一，负担行为与处分行为的法律效果不同。对负担行为中的请求权人来说，负担行为只是为之创设了一项或多项给付请求权，同时对既有权利的归属并没有直接影响；对义务人来说，负担行为使之担负给付义务，在效果上使义务人的负债（债务）有所增加，但不使其资产（权利）有所减少。例如，在一宗动产买卖中，买受人因买卖合同而取得要求转让动产所有权的请求权和交付请求权，但并未取得动产所有权；出卖人则负有转让动产所有权和交付动产的义务。而处分行为有所不同，因为它通过转让、废止、变更内容或设定负担等方式直接对某一项既有权利施加影响，从而使该项既有权利发生变动。相应地，原权利人的法律地位因处分行为而发生变化；①参见[德]弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第167页。换言之，处分行为在效果上使处分人的资产（权利）有所减少。动产的原所有人（作为出卖人）和取得人（作为买受人）依照德国民法典第929条第1句所达成的关于动产所有权应转移的合意即属于处分行为，它旨在使动产所有权发生变动。在该处分行为的效果发生时，原所有人失去动产所有权，其资产（权利）因此而有所减少。②Vgl.Reinhard Bork,a.a.O.,Rn.452.

第二，立法者对负担行为和处分行为的内容的要求有所不同。对于负担行为，德国民法典实行“内容自由”原则：在不与强行法相抵触且不违反善良风俗的限度内，有缔约能力的双方当事人原则上可以随意确定负担行为的内容。例如，在动产买卖合同中，出卖人可以与买受人就交付时间、交付地点和瑕疵责任做出比关于买卖合同的任意法规定更为详细的约定。不仅如此，出卖人V还可以向除K以外的多个买受人出卖同一动产，即同时订立多个买卖合同，即便V只能履行其中一个买卖合同也是如此。相比之下，出于法的安定性的考虑，立法者精确地确定了处分行为的内容和方式，以使关于各式各样的标的（物或权利）的法律关系易于为第三人所辨认，表现在物权法领域就是“物权法定主义”。例如，就对物权设定负担的处分行为而言，存在着所谓“类型强制”（德文Typenzwang），这意味着当事人只能对法定的物权类型设定负担，而不能凭自己的意思增加任何物权类型。③Vgl.Reinhard Bork,a.a.O.,Rn.454.

第三，负担行为和处分行为的效力范围不同。负担行为仅在双方当事人之间发生相对效力，其法律效果仅限于合同双方当事人之间的关系。处分行为则发生绝对效力，它所引起的某一项既有权利的变动（如所有权的变动）是对一切人发生效力的。

第四，处分行为适用特定性原则（德文Spezialitätsgrundsatz或Spezialitätsprinzip），负担行为则不适用之。就处分行为而言，处分的对象（客体）必须十分确定，以使某一项既有权利的变动在法律上的往来中易于清晰地为第三人所辨认。虽然多个标的（物或权利）可以成为同一负担行为的内容，但就每一个具体标的而言，只能分别做出处分：有多少个标的，就必须做出多少项处分。④关于特定性原则，参见前注⑦，施瓦布书，第332-334页。以关于摩托车买卖的合同为例，虽然摩托车买卖和头盔买卖可以成为同一买卖合同的内容，但对该买卖合同的履行来说，如系现金买卖，则除了作为价款的现金的所有权的转让（属处分行为）外，还必须另外实施两项关于动产所有权转让的处分行为，分别是摩托车所有权的转让和头盔所有权的转让。⑤Vgl.Helmut Köhler,BGB Allgemeiner Teil,38.Auflage,Verlag C.H.Beck,München 2014,§5 Rn.13.

第五，在权限问题上，负担行为和处分行为也有所不同。负担行为中的义务人将来是否能够履行所约定的给付，原则上对于给付义务的设立无关紧要。某人可以就某一项特定的给付多次担负义务，比如订立多个相互抵触的劳动合同，或者作为出卖人向多个买受人出卖同一动产，也就是跟多个买受人订立关于同一动产的多个买卖合同，即便出卖人只能履行其中一个买卖合同也是如此。处分行为则不同，它使某一项既有权利发生变动。原则上，只有权利人才享有处分权，即通过法律行为对某一项既有权利进行转让、废止、变更内容或设定负担的法律上的权力。⑥参见前注⑨，弗卢梅书，第167页。如果权利人处分某一项既有权利（如通过所有权的转让来处分某一项所有权），则权利人也将失去处分权，因为处分权随该项既有权利（如所有权）一起转移给了取得人。故权利人原则上只能就一项既有权利处分一次，其他与之相抵触的处分行为均不生效力。因此，处分行为适用优先性原则（Prioritätsprinzip），负担行为则不适用之：在数项相互抵触的处分行为中，原则上只有最先实施的那一项处分行为发生效力；而在数项负担行为的情形下，所有负担行为均发生效力，债务人可以自主选择履行哪一个债权合同，即便他只能履行其中一个债权合同也是如此。①Vgl.Reinhard Bork,a.a.O.,Rn.455.

第六，大部分处分行为适用特别的公示性原则（Publizitätsprinzip），负担行为则不适用之。原则上，作为负担行为的债权合同可以不要式地或默示地订立，甚至可以秘密地订立。然而，立法者在规定物权法上的处分行为的构成要件时，往往附以特别的公示性要件，以使对一切人发生效力的某一项既有权利的变动也易于为一切人所辨认。例如，在转让动产所有权和对之设定负担的情形下，原则上动产必须被交付给取得人（德国民法典第929条第1句、第1032条第1句、第1205条第1款第1句）；在转让土地所有权和对之设定负担的情形下，原则上必须登记于土地登记簿（德国民法典第873条第1款）。应注意的是，公示性原则并不是关于处分行为的一项普遍适用的无例外的原则。例如，一项债权可以依德国民法典第398条第1句单单因债权让与合同（属处分行为）而得以转让。债权的出质（属处分行为）则必须由债权人依德国民法典第1280条通知债务人始有效力（公示性原则）。②Vgl.Reinhard Bork,a.a.O.,Rn.458.

第七，处分行为（处分）的对象永远是某一项既有权利，而不是物。在这方面，连德国民法典的用语也偶有不够严谨、不够准确之处。例如，德国民法典第1204条第1款是关于质权的法定定义的规定，③德国民法典第1204条第1款规定：“某一动产可以为担保债权而以债权人有权从该动产中寻求受清偿的方式，被设定负担（质权）。”但它关于动产被设定负担的表述是不准确的，因为被设定负担的是动产所有权而不是动产。④Vgl.Reinhard Bork,a.a.O.,Rn.450.

二、关于处分行为与负担行为的分离原则与无因性原则

（一）分离原则

在德国立法者、法官和民法学者看来，既然处分行为（如买卖物所有权的转让）和负担行为（如买卖合同）是两种截然不同的法律行为，它们在民法上必须彼此严格分离。这就是关于处分行为与负担行为的分离原则（Trennungsprinzip）。按照该原则，即便处分行为和负担行为这两种不同的法律行为从经济的角度看属于同一事件（如日常生活中的现金买卖），它们也必须彼此严格分离。通常，负担行为是处分行为的基础和法律上原因；某人之所以处分，是因为他在法律上负有处分义务。慕尼黑大学名誉教授梅迪库斯指出，处分行为和负担行为的这种分离经常与未受过德国民法训练的外行人的法律感受相抵触：外行人看不出，为什么在负担行为（如买卖合同）之外，还必须实施独立的处分行为（如买卖物所有权的转让）。相应地，日常生活中的人们常常不准确地说：某物被买受人所取得是“因买卖”而不是“因买卖物所有权的转让”。⑤Vgl.Dieter Medicus,Grundwissen zum Bürgerlichen Recht,6.Auflage,Carl Heymanns Verlag,Köln 2004,Rn.36.

以买受人与出卖人订立的以一辆自行车为标的、以100欧元为价款的买卖合同为例，买受人和出卖人因订立了该买卖合同而各自担负了给付义务：出卖人有义务将自行车所有权转让给买受人并向后者交付自行车（德国民法典第433条第1款），买受人则有义务支付价款（德国民法典第433条第2款）。相应地，买受人因该买卖合同而取得了要求出卖人将自行车所有权转让给自己的请求权以及交付请求权，出卖人则因该买卖合同而取得了价款支付请求权。可见，该买卖合同是使出卖人和买受人各自担负给付和对待给付义务，并因此而为对方当事人创设给付请求权的法律行为，属于负担行为。然而，该买卖合同只是使出卖人和买受人各自担负给付和对待给付义务，同时为对方当事人创设了给付请求权而已，对于自行车所有权本身却不能直接施加影响。作为一项既有权利，自行车所有权的变动尚有赖于处分行为的实施。具体而言，为使买受人成为自行车所有人，自行车的原所有人（同时也是出卖人）和取得人（同时也是买受人）还须实施德国民法典第929条第1句所规定的处分行为，即达成关于动产（自行车）所有权转移的合意。如果原所有人和取得人达成了此种合意（属处分行为），且完成了交付（属事实行为），则取得人成为自行车所有人。现金（100欧元价款）的所有权也属于动产所有权，其变动也同样有赖于处分行为的实施。如果现金的原所有人（同时也是买受人）和取得人（同时也是出卖人）实施了德国民法典第929条第1句所规定的处分行为，即达成关于动产（现金）所有权转移的合意，且完成了交付（属事实行为），则取得人（同时也是出卖人）成为现金所有人。根据德国民法典第362条第1款，如果所负担的给付被向债权人履行，则狭义的债务关系（即债权）消灭。在出卖人向买受人转让了自行车所有权并交付了自行车的情形下，出卖人就履行了其因买卖合同（属负担行为）而发生的给付义务，买受人的给付请求权（要求出卖人将自行车所有权转让给自己的请求权以及交付请求权，均系债权）即消灭。同样地，在买受人向出卖人转让了现金所有权并交付了现金的情形下，买受人就履行了其因买卖合同（属负担行为）而发生的给付义务，出卖人的给付请求权（价款支付请求权，亦为债权）即消灭。①Vgl.Reinhard Bork,a.a.O.,Rn.446.因此，在这笔交易中，出卖人（自行车的原所有人、现金所有权的取得人）和买受人（自行车所有权的取得人、现金的原所有人）一共订立了三个合同，一个是债法上的买卖合同（属负担行为），两个是物权法上的处分合同（分别是自行车所有权的转让和现金所有权的转让，均属于处分行为）。前者和后二者是完全不一样的法律行为，必须在法律上严格地予以分离（分离原则）。

在德国民法学者看来，分离原则的好处在所有权保留的情形下是显而易见的：在所有权保留的情形下，作为动产出卖人的原所有人将动产所有权保留到买卖价款被完全支付之时，所有权系以支付全部买卖价款为停止条件而被转让。债法上的买卖合同的订立是不附条件的，而物权法上的所有权转让则以“支付全部买卖价款”为停止条件，故仅在买卖价款被完全支付时始发生所有权的转移（德国民法典第449条第1款）。正是因为买卖合同成立的时间及其他条件不同于所有权的转让发生物权法上的效果（所有权转移）的时间及其他条件，所以必须在法律上对二者予以区别对待。②关于分离原则，参见前注①，梅迪库斯，第174-176页。

（二）处分行为在有效性方面的无因性原则

1.处分行为在有效性方面的无因性原则的意义

分离原则在德国民法上得到了最彻底的贯彻，以致在法律上的有效性方面，处分行为和负担行为这两种法律行为也是彼此独立的。这就是说，其中任何一个法律行为的有效性必须在完全不考虑另一个法律行为的有效性的情况下予以判断；其中一个法律行为之不成立、不生效力或被撤销，不影响另一个法律行为的有效性。既然处分行为（如买卖物所有权的转让）的有效性不以负担行为（如买卖合同）的有效性为转移，而负担行为又往往是处分行为的法律上原因，那么，处分行为的有效性就不取决于法律上原因之有无。这就是处分行为在有效性方面的无因性原则（Abstraktionsprinzip）。③关于无因性原则，参见前注①，梅迪库斯，第176-180页。

处分行为在有效性方面的无因性原则是19世纪的德国学说汇纂法学的一项重要成果。萨维尼在其出版于1840年的《现代罗马法体系》第3卷中，系统地提出并阐发了该原则。④Vgl.Friedrich Carl von Savigny,System des heutigen römischen Rechts,Band 3,Berlin 1840,§140,S.312 f.在萨维尼学说的影响下，它在19世纪的德国民法上得到了最彻底的贯彻，从此成为德国民法的一个突出特征。自1900年1月1日起施行至今的德国民法典的相当一部分规定就是建立在无因性原则之上的。

无因性原则的目标之一是保护法律上的往来和交易安全。该原则使得欠缺负担行为（如买卖合同）的法律效果仅仅在特定的合同当事人之间发生，而不能贯彻到与一切第三人之间的法律关系中，因为根据该原则，负担行为（原因行为）的欠缺并不影响处分行为的有效性，而后者在有效性方面是完全独立的。在这方面，德国立法者所做出的一些规定（如德国民法典关于动产善意取得的第932条和关于土地登记簿的公信力的第892条），明显地有利于信赖让与人的权利外观的善意取得人，而不利于无法律上的原因而做出处分的让与人。①Vgl.Reinhard Bork,a.a.O.,Rn.480.此种规定为了保护法律上的往来和交易安全而舍弃了罗马法上关于“没有人能向他人转让比自己所拥有的权利更多的权利”（拉丁文为Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet）的原则。②Vgl.Helmut Köhler,BGB Allgemeiner Teil,38.Auflage,Verlag C.H.Beck,München 2014,§3 Rn.7-10.显而易见，此种规定有利于财产流转，并在一定程度上可促进商品交换，因为买受人可以不必担心出卖人在法律上是否有出卖商品的权限，进而被鼓励更加自由安心地购买商品。

然而，无因性原则也经常受到一些人的批评。最常见的两项指责可归结如下。首先，通过在债权合同和债权合同所生债务的履行之间增设另一项特别的合意（处分合同），无因性原则使得为所有权转让所必要的法律行为要素被双重化。对两种不同法律行为的这种系统化区分，往往不符合将一宗交易看做一个统一体的买卖合同双方当事人的日常心理感受（至少在现金买卖的情形下是这样的），从而显得不够贴近生活。其次，在取得人善意取得动产的场合，无因性原则使得原所有人仅在取得人有清偿债务的能力且仍占有动产的情形下，才能依债法上的不当得利返还请求权向取得人请求返还无法律上的原因而被让与的动产，而不能够再依所有人对占有人的物的返还请求权请求返还动产。可见，无因性原则有时会使原所有人陷于不利的境地，尤其在原所有人只对单个特定物有利益时更是如此。③See Franco Ferrari,Transfer of Titel(Movable Goods),in:Jürgen Basedow/Klaus J.Hopt/Reinhard Zimmermann/Andreas Stier (eds.),The Max Planck Encyclopedia of European Private Law,VolumeⅠⅠ,Oxford University Press,Oxford 2013,pp.1678-1679.

2.承认和不承认处分行为在有效性方面的无因性的立法例——以买卖合同与动产所有权转让的关系为考察对象

（1）承认处分行为在有效性方面的无因性的立法例

在比较法上，承认处分行为在有效性方面的无因性的立法例主要有德国民法典、希腊民法典、爱沙尼亚民法典和1929年至1930年公布的中国民法。④Vgl.Bernd Rüthers/Astrid Stadler,Allgemeiner Teil des BGB,18.Auflage,Verlag C.H.Beck,München 2014,§16ⅠV 2,Rn.19.在动产所有权的转让问题上，南非民法也采用无因性原则。此外，苏格兰法虽然也被认为在动产所有权的转让问题上采无因性原则兼交付主义，但由于1979年的《货物买卖法》（适用于英格兰、威尔士和苏格兰），苏格兰法在货物买卖合同法领域采合意主义（见下文）。⑤See Lars van Vliet,Transfer of movable property,in:Jan M.Smits(ed.),Elgar Encyclopedia of Comparative Law,Edward Elgar Publishing Limited,Cheltenham 2006,pp.730,735.

（2）不承认处分行为在有效性方面的无因性的立法例

许多国家的民法不在法律上赋予处分行为以独立性，也不承认处分行为在有效性方面的无因性。在物权法领域，它们不承认处分行为在有效性方面独立于负担行为（如买卖合同、互易合同、赠与合同），所以买卖、互易、赠与等债权合同之不成立、不生效力或被撤销，会影响到所有权的转让。⑥参见梁慧星：《物权变动与无权处分——合同法第五十一条的解释适用》，载梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年版，第248页。为方便讨论起见，以下行文仅限于动产买卖合同与动产所有权转让的关系，而不涉及互易、赠与等债权合同与动产所有权转让的关系。

这些不采取处分行为在有效性方面的无因性原则的国家的民法，在买卖物所有权的转让问题上所采取的原则并不一致，其中一些国家的民法采“交付主义”（也称“交付原则”，英文为tradition principle，德文为Traditionsprinzip）；另一些国家的民法采“合意主义”（也称“合意原则”，英文为consent principle，德文为Konsensualprinzip）。须注意的是，在动产所有权的转让问题上，前一类国家的民法所采取的交付主义实际上是“要因的交付主义”，从而不同于上文所提及的德国民法典、希腊民法典、爱沙尼亚民法典、我国台湾地区“民法”和南非民法。德国民法典、希腊民法典、爱沙尼亚民法典、我国台湾地区“民法”和南非民法虽也规定动产所有权的转让效果的发生以交付为必要，即采交付主义，但它们都承认处分行为在有效性方面的无因性原则，所以在动产所有权的转让问题上系采“不要因的交付主义”。此外，苏格兰法除了在货物买卖合同领域的动产所有权转让问题上采合意主义外，在货物买卖合同领域以外的动产所有权的转让问题上也采不要因的交付主义。①See Lars van Vliet,op.cit.,pp.730,735.鉴于上文已讨论过采无因性原则的立法例，本文在此集中地讨论要因的交付主义和合意主义这两种不采无因性原则的立法例。

①要因的交付主义

奥地利、瑞士（1929年以后）、荷兰、西班牙、土耳其和俄罗斯等国家的民法均属于采要因的交付主义的立法例。以1811年的奥地利民法典为例，其第1053条第3句和第4句规定，动产所有权的“取得仅因买卖标的物的交付”才发生，且“到交付时为止，出卖人保有所有权”。②Vgl.Werner Doralt(Hrsg.),KODEX des Österreichischen Rechts,Bürgerliches Recht 2008/09,36.Auflage,Lexis Nexis Verlag,Wien 2008,S.115.

在这些国家的民法中，西班牙民法因受关于所有权转让的名义（titulus）和方式（modus）的传统学说的影响而区分债法上的基础合同（如买卖合同）和独立的所有权转让行为（交付），使所有权发生转移的是交付而不是买卖合同。③See Christian Eckl,Código civil,in:Jürgen Basedow/Klaus J.Hopt/Reinhard Zimmermann/Andreas Stier(eds.),The Max Planck Encyclopedia of European Private Law,VolumeⅠ,Oxford University Press,Oxford 2013,p.228.奥地利、瑞士、荷兰等国家的民法也区分所有权转让行为和使所有权转移正当化的法律上原因即基础合同，且都不在有效性方面赋予所有权转让行为以无因性：除了作为转让动产所有权的必要条件的交付之外，它们不仅要求所有权转让行为必须是有效的，而且要求基础合同（它是使所有权转移正当化的法律上原因）也必须是有效的；④See Franco Ferrari,op.cit.,p.1678.如果基础合同（如买卖、互易、赠与等）不成立或不生效力，则所有权转让行为亦不成立或不生效力。在所有权转让行为不成立、不生效力或被撤销的情形下，动产所有权视为从未转移给买受人，出卖人仍可基于其所有权请求买受人返还动产。⑤See Lars van Vliet,op.cit.,pp.730-732.

②合意主义

法国、意大利、比利时、卢森堡、波兰、葡萄牙和日本⑥日本民法在买卖合同与动产物权转让的关系问题上不仅采合意主义，而且规定动产物权的的转让必须经过交付才能以之对抗第三人（日本民法典第178条）。参见孙宪忠：《物权变动的原因与结果的区分原则》，《法学研究》1999年第5期。等国的民法属于采合意主义的立法例。此外，英格兰、威尔士和苏格兰也因1979年的《货物买卖法》（适用于英格兰、威尔士和苏格兰）而在货物买卖合同法领域采合意主义。⑦See Lars van Vliet,op.cit.,p.735.按照这些国家的民法，动产所有权的转让不以买卖标的物的交付为必要。按照合意主义，买卖合同只需有效地成立即可引起动产所有权的转移。例如，根据法国民法典第1583条，一旦双方当事人就标的物和价款达成协议，即使标的物尚未交付、价款尚未支付，买卖合同也于此时在双方当事人之间成立，且标的物的所有权于此时在法律上由出卖人转移给买受人。①Voir Code civil 2006,105e édition,Dalloz,Paris 2006,p.1495.这使得在采合意主义的国家，其民法往往不像德国民法典那样泾渭分明地区分物权法和债法。这些国家的民法实行“统一性原则”：为所有权转移所必要的双方当事人意思表示的一致（合意），视为已包含于买卖合同自身。这方面的一个显著例子是在动产所有权的转让问题上体现了合意主义的意大利民法典第1376条，②意大利民法典第1376条规定：“在以某一特定物的所有权的转让……为标的的合同的情形下，所有权……因双方当事人合法地表达的合意而被转让和取得。”Vgl.Filippo Ranieri,Europäisches Obligationenrecht,3.Auflage,Springer Verlag,Wien/New York 2009,S.1078.它并不是规定在关于所有权的第三编，而是规定在关于债的第四编。③参见《意大利民法典（2004年）》，费安玲、丁玫、张宓译，中国政法大学出版社2004年版，第332页。

然而，合意主义也同样受到了批评，归结起来，主要有以下三点。④See Franco Ferrari,op.cit.,pp.1679-1680.第一，根据法国民法典第1138条第2款，交付标的物的债务，自标的物应交付时起，即使尚未进行标的物的实际移交，也使债权人成为标的物所有人，并使之承担标的物的风险。⑤参见李浩培、吴传颐、孙鸣岗译：《拿破仑法典（法国民法典）》，商务印书馆1979年版，第152页。这样一来，买卖合同的标的物意外灭失的风险并不是在交付时才转移，而是在买卖合同有效地成立时即已转移。买受人在买卖合同成立时即已成为标的物所有人，并承担标的物意外灭失的风险，故在标的物发生意外灭失的情形下，不论标的物是否已被实际交付给买受人，买受人均须支付价款。第二，合意主义还可能助长从非所有人处善意取得动产所有权。假设有买受人乙从出卖人甲处购买某一特定物，尚未发生标的物的实际交付。乙在买卖合同成立时已成为所有人。虽然甲已不再是所有人，但由于标的物尚未实际交付，另一买受人丙善意地信赖作为标的物占有人的甲是标的物所有人，丙完全有可能根据他与甲之间订立的买卖合同而成为标的物所有人（善意取得人）。按照采交付主义（无论是不要因的交付主义还是要因的交付主义）的国家的民法，这种风险绝不会发生，因为只要标的物尚未实际交付，甲就仍旧是所有人，从而不发生丙对标的物所有权的善意取得。第三，合意主义的另一个弊端是，它只适用于以特定物为标的的买卖，因而很难得到彻底贯彻，而对于尚未被分离且未被特定化的种类物的买卖及尚不存在的将来之物的买卖，则因标的物的所有权无法在买卖合同成立时转移，而不得不容许众多例外情形的存在。⑥Vgl.Bernd Rüthers/Astrid Stadler,Allgemeiner Teil des BGB,18.Auflage,Verlag C.H.Beck,München 2014,§16ⅠV 1,Rn.15-17.

三、处分行为并不等于“物权行为”

（一）“物权行为”的由来

处分行为这一概念在被民国时期的中国民法学者继受的过程中发生了一些偏差和变异，逐渐演化为“物权行为”的提法。

曾经参与制定1929年至1930年公布的中国民法并担任立法院“民法起草委员会”委员的史尚宽在其所著《民法总论·本论》第四章“法律行为”第一节“概说”第三目“法律行为之种类”中，提到了“债权行为”、“物权行为”与“准物权行为”：“债权行为，谓以债权之发生为内容之法律行为，例如买卖、租赁等。非债权行为中，以直接发生物权的变动，即以物权的发生、变更、消灭为内容之法律行为，谓之物权行为。以物权以外之权利之移转、变更、消灭为直接的内容之法律行为，谓为准物权行为。准物权行为，不发生预定履行之债权，而直接发生法律上变动之点，与物权相同。例如债权、股东权、无体财产权等之让与、设质、抛弃。”①参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第320页。在这里，史尚宽将法律行为分债权行为和非债权行为，并将其中的非债权行为进一步分为物权行为和准物权行为。这种划分法是不无问题的。第一，这里所说的“债权行为”虽然在名称上与德国民法上的法律行为学说所称之“负担行为”不同，但在本质上与后者无异。第二，史尚宽先生所称之“非债权行为”是否包括除“物权行为”和“准物权行为”以外的其他法律行为，仍不无疑问。就“物权行为”和“准物权行为”而言，如果用德国民法上的法律行为学说来衡量，它们无疑都属于处分行为的范畴，因为它们都是“通过转让、废止、变更内容或设定负担等方式直接对某一项既有权利施加影响的法律行为”。也就是说，史尚宽先生所称之“非债权行为”包括但不一定限于处分行为，而“物权行为”和“准物权行为”都属于处分行为。第三，史尚宽先生将属于处分行为的法律行为分成了“物权行为”和“准物权行为”，其中的“物权行为”无非是物权法上的处分行为罢了，但将关于债权、股东权、无体财产权等权利之“让与、设质、抛弃”的处分行为统统称为“准物权行为”未免牵强附会，因为这些权利固然也可以被转让、废止、变更内容和设定负担，但它们与物权有本质上的不同，且往往与“物”毫无关联。例如，作为处分行为的债权让与就根本不涉及物和物权。第四，史尚宽先生在同一部著作中还有关于“处分行为”与“义务行为”的划分：“处分行为（Verfügungsgeschäft），谓直接使权利移转、变更或消灭之行为。义务行为（Verpflichtungsgeschäft），谓非直接处分权利，而生为其处分之义务之行为。”他还进一步解释说：“故处分行为为物权行为及准物权行为而表现，义务行为为债权行为而表现。”②同上注，史尚宽书，第320页。在这里，他大体上采用了德国民法上的法律行为学说关于处分行为和负担行为的划分法，同时表明了他认为处分行为的外延包括“物权行为”和“准物权行为”、“义务行为”就是“债权行为”的看法。

民国时期的中国民法学者将法律行为划分为“债权行为”与“非债权行为”（后者又包括“物权行为”和“准物权行为”）的做法，被1949年以后的我国台湾地区的民法学者所沿袭。③例如以下著作：王泽鉴：《物权行为无因性理论之探讨》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第254-273页，特别是第257页；刘得宽：《民法总则》（增订四版），中国政法大学出版社2006年版，第168-169页。我国台湾地区“民法”第758条规定：“不动产物权，以法律行为取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”第761条规定：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力；但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”对于这两条规定，许多民法学者认为它们体现了“物权行为”的无因性，且系继受德国民法学说的结果。④参见梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，《法学研究》1989年第6期。不可否认的是，20世纪70年代末以来，我国台湾地区民法学者的著作对祖国大陆的民法理论产生了相当大的影响，以致今天人们很少质疑“物权行为”和“准物权行为”等提法的科学性、妥当性。

按照德国民法上的法律行为学说，处分行为的外延既包括以转让某一项既有权利给他人为内容的法律行为，也包括以废止既有权利、变更既有权利的内容或对既有权利设定负担为内容的法律行为。作为处分行为的对象的“既有权利”不仅可以是所有权和除所有权外的某一项特定的用益物权或担保物权（如质权、抵押权），而且可以是债权、股东权、无体财产权等其他权利。然而，史尚宽先生等民国时期的中国民法学者却将处分行为理解成“物权行为”和“准物权行为”，这种提法至今被许多民法学者习以为常地接受和使用，以致人们往往只关注“物权行为”与“债权行为”的区分，而忽略了更具一般意义且更值得关注的处分行为与负担行为的区分。

（二）“物权行为”提法的诸多弊端和不当之处

首先，处分行为（处分）的对象永远是某一项既有权利，作为处分行为的对象的既有权利，最典型、最重要的是所有权，此外，某一项特定的用益物权或担保物权（如质权、抵押权）、债权、股东权、无体财产权等其他既有权利也可以是处分行为的对象。笔者不否认有相当一部分处分行为是关于所有权和除所有权以外的某一项特定的用益物权或担保物权（如质权、抵押权）的转让、废止、变更内容和设定负担的，但把这部分处分行为统称为“物权行为”就发生了严重偏差。本来，关于所有权和某一项特定的用益物权或担保物权（如质权、抵押权）的转让、废止、变更内容和设定负担的处分行为的目的和功能均十分明了、清晰，而一旦改称“物权行为”就变得模糊不清了。用形象一点的话来说，按照处分行为的“特定性原则”，每一项处分行为的对象总是某一项特定的既有权利（如动产所有权），而一旦改称“物权行为”，所对应的就不是某一项特定的既有权利，而是作为不特定的“一束权利”或“权利群”的物权了。由于物权不仅包括所有权这种“无限制物权”，还包括作为“限制物权”的用益物权和担保物权，如将物权法上的处分行为统统称为“物权行为”就会使人看不清处分的对象到底是所有权还是某一项特定的用益物权抑或担保物权（如质权、抵押权），徒增问题的复杂性、概念的模糊性和词语的歧义性。既然物权法上的处分行为中最典型、最重要的是关于所有权的处分行为，倒不如直接将物权法上的处分行为称为关于所有权的转让、废止、变更内容和设定负担的处分行为，以及关于除所有权以外的某一项限制物权（如质权、抵押权）的转让、废止、变更和设定负担的处分行为，来得清晰、明朗和不易引起歧义。①由此可见，虽然我国台湾地区“民法”第758条所称不动产物权之“依法律行为而取得、设定、丧失及变更”，以及第761条所称“动产物权之让与”都可归为处分行为之列，但因它们以笼统的“不动产物权”和“动产物权”为处分行为的对象而并不十分妥当。前者又可进一步细分为关于转让所有权的处分行为、关于废止所有权的处分行为、关于变更所有权内容的处分行为和关于对所有权设定负担的处分行为，等等。

其次，许多中文著作所称的“债权行为”在本质上与德国民法上的法律行为学说所称“负担行为”无异，只不过这两种提法的着眼点不同罢了，一个着眼于给付请求权（债权）的产生，另一个着眼于给付义务的创设。在区分处分行为与负担行为并承认处分行为在有效性方面的无因性的国家和地区（如德国、希腊、爱沙尼亚和我国台湾地区）中，这两种不同法律行为的对峙不仅存在于物权法领域，而且存在于债法领域。由于债法领域的一些处分行为（如债权让与和债务免除）跟物和物权毫无关联，无论用“物权行为”还是“准物权行为”来概括它们都显得牵强。因此，真正与“债权行为”（负担行为）相对的，是处分行为而不是“物权行为”。处分行为比“物权行为”更具有一般性，更能体现在效果上使所有权、除所有权以外的某一项限制物权（如质权、抵押权）、债权、股东权、无体财产权等既有权利发生变动的处分的本质。

最后，“物权行为”的提法本身的不科学、不妥当，使得关于中国民法应否承认“物权行为”的争论向来莫衷一是。反对者自然很容易发现并指谪“物权行为”的种种弊端，支持者也往往由于使用了不科学、不妥当的“物权行为”概念而难以自圆其说，把本来清晰、明确的民法问题人为地复杂化，以致不少人一听到“物权行为”就极度反感，认为那是德国学者在19世纪臆想出来的一套理论，不适合中国国情。殊不知，许多学者所坚决地抵制的是他们从民国时期的民法学者和1949年以后我国台湾地区的民法学者那里得知的所谓“物权行为”，与德国民法上的法律行为学说之处分或处分行为相去甚远；而许多学者所极力鼓吹的“物权行为”是在继受的过程中“变了味”的理论。结果自然是反对者和支持者各执一端，谁了说服不了谁。《中华人民共和国民法通则》（以下简称：《民法通则》）自1987年1月1日起在中国施行至今已逾28年，学者们就“物权行为”所引发的争论不知耗费了多少笔墨和口舌，却始终未能使人得其真谛，实在令人遗憾。假使当初民国时期的民法学者和1949年以后我国台湾地区的民法学者在继受德国民法上的法律行为学说的过程中不发生偏差和变异，不生造出在德国民法上根本不存在的“物权行为”、“准物权行为”和“物权合同”（“物权契约”）概念，或许可以避免学者间许多无谓的争论和认识上的混乱。

（三）揭开“物权行为”的神秘面纱

物权法上的“处分行为”（包括“处分合同”）在德文里经常被表述为dingliches Rechtsgeschäft，甚至被缩略成dingliches Geschäft。其中，dingliches Geschäft被许多中国民法学者误译为“物权行为”，笔者也曾犯过类似错误。事实上，所谓“物权行为”在德国民法上是根本不存在的。在这里，dingliches Geschäft实际上是dingliches Rechtsgeschäft的简称。前者可理解成“与物有关的行为”或“物权法上的行为”，①参见谢怀栻、程啸：《物权行为理论辨析》，《法学研究》2002年第2期。但这样的信息显然是不够全面的。使用该表述的德国人都明白，它是“与物有关的法律行为”或“物权法上的法律行为”（dingliches Rechtsgeschäft）的简称。②也有学者将dingliches Rechtsgeschäft翻译成“物权行为”。参见米健：《现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的若干思考》，载米健：《法以载道——比较法与民商法文汇》，商务印书馆2006年版，第415页。但“与物有关的法律行为”或“物权法上的法律行为”这样的表述仍不够全面、准确，因为法律行为有“处分行为”和“负担行为”之分。显而易见，德国人在使用dingliches Rechtsgeschäft这一词组时，都明白它绝不可能是指使人担负给付义务的法律行为，因为他们总是在处分行为的语境下使用该词组的。因此，准确地说，它指的是dingliches Verfügungsgeschäft，即“与物有关的处分行为”或“物权法上的处分行为”或“物权法领域的处分行为”。例如，德国联邦宪法法院原法官布罗克斯（Hans Brox,1920-2009）与其弟子瓦尔克（Wolf-Dietrich Walker）合著的《德国民法总论》2014年德文第38版第2编第1章第5节是关于“负担行为与处分行为、原因行为与无因行为”的，其第1分节是“负担行为”，第2分节是“处分行为”（Verfügungsgeschäft）。在第2分节页边数码为104的正文中，出现了该书唯一的dingliches Geschäft的表述，③该书作者同时指出，dingliches Geschäft这一表述本身具有误导性。Vgl.Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker,Allgemeiner Teil des BGB,38.Auflage,Carl Heymanns Verlag,Köln 2014,Rn.104.但根据该表述所处的关于处分行为的第2分节以及上下文不难推断，它指的是dingliches Verfügungsgeschäft，即“与物有关的处分行为”或“物权法上的处分行为”或“物权法领域的处分行为”。而如果将它翻译成“物权行为”则将偏离原义，甚至是误导性的。

据笔者观察，许多中国学者（包括我国台湾地区的民法学者）在将dingliches Geschäft翻译成“物权行为”时，将限定词dinglich翻译成“物权”。这同样是不准确的。事实上，限定词dinglich在德国民法上是指“与物有关的”（即“与有体标的有关的”④德国蒂宾根大学克布勒教授对dinglich一词的释义是“与有体标的有关的”（einen körperlichen Gegenstand betreffend）。Vgl. Gerhard Köbler,Juristisches Wörterbuch für Studium und Ausbildung,13.Auflage,Verlag Franz Valen,München 2005,S.111.）或“与物权有关的”，⑤《杜登德语词典》对dinglich一词的释义是“与物权有关的”（das Recht an Sachen betreffend）。Vgl.Duden Deutsches Universalwörterbuch,3.Auflage,Mannheim:Dudenverlag,1996,S.346.甚至可以理解成“物权法上的”或“物权法领域的”。

迄今为止，不少中国学者以为“物权行为”理论最早是由萨维尼在19世纪创立的。⑥参见孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》1996年第3期；朱庆育：《物权行为的规范结构与我国之所有权变动》，《法学家》2013年第6期。事实果真如此吗？萨维尼本人到底有没有说过“物权行为”？答案是否定的。按照德国萨尔大学欧洲民法和欧洲近代法史教授拉涅里（Filippo Ranieri）的解释，在以法律行为转让动产所有权的问题上，萨维尼创立了Theorie des abstrakten dinglichen Rechtsgeschäfts，即“无因的、与物有关的法律行为的学说”或“无因的、物权法上的法律行为的学说”。如上所述，这一语境下的法律行为只能理解成处分行为，因为按照萨维尼的这一学说，就所有权取得而言，只需达成双方当事人之“与物有关的合意”或“物权法上的合意”（dingliche Einigung）即所有人和取得人之间以转让既有权利为目的的意思的一致即已足够。该项合意之所以是“无因的”，是因为其与物有关的效力（或物权法上的效力）不取决于构成其基础的债法上的原因行为的有效性。①Vgl.Filippo Ranieri,Europäisches Obligationenrecht,3.Auflage,Springer Verlag,Wien/New York 2009,S.1056.因此，如果把萨维尼所创立的Theorie des abstrakten dinglichen Rechtsgeschäfts理解成“无因的、与物有关的处分行为的学说”或“无因的、物权法上的处分行为的学说”，则所得出的结论是：萨维尼本人并没有说过什么“物权行为”。依同样道理，萨维尼在《现代罗马法体系》第3卷中所提到的“dinglicher Vertrag”②Vgl.Friedrich Carl von Savigny,System des heutigen römischen Rechts,Band 3,Berlin 1840,§140,S.312 f.也不应译为“物权合同”③参见米健：《物权行为抽象原则的法理探源与现实斟酌》，载前注㊾，米健书，第517页。或“物权契约”，④参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第60页；田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第24页；陈华彬：《外国物权法》，法律出版社2004年版，第52页、第91页。而应理解成“与物有关的处分合同”或“物权法上的处分合同”（dinglicher Verfügungsvertrag）或“物权法领域的处分合同”。

在笔者看来，一部分中国民法学者（包括一部分曾留学德国的中国民法学者）所称“物权行为”无非是物权法上的处分行为而已。⑤有学者曾在一篇译文中将德文Verfügungsgeschäft和Verpflichtungsgeschäft分别译成“物权行为”和“债权行为”，这是值得商榷的。笔者认为，这两个术语应分别译成“处分行为”和“负担行为”（后者即许多中文著作所称“债权行为”），而如果将本应译成“处分行为”的Verfügungsgeschäft译成“物权行为”，则将大大偏离该词的原意。参见[德]赫尔穆特·克勒（Helmut Köhler）：《〈德国民法典〉的过去与现在》，孙宪忠译，载梁慧星主编：《迎接WTO——梁慧星先生主编之域外法律制度研究集》（第2辑），国家行政学院出版社2000年版，第405页。Vgl.auch Helmut Köhler,Einführung,in:Bürgerliches Gesetzbuch,73.Auflage,Deutscher Taschenbuch Verlag,München 2014,S.XⅠX.然而，处分行为（包括处分合同）不仅存在于物权法领域，也存在于债法等其他领域，因为除所有权外，处分的对象还可以是债权和其他无体的权利，如专利权、商标权和著作权。⑥Vgl.Reinhard Bork,a.a.O.,Rn.451.总之，“物权行为”和“物权合同”（“物权契约”）都是不妥当的提法。“物权行为”实际上系“物权法上的处分行为”（或“物权法领域的处分行为”）的误译；“物权合同”则应理解成“物权法上的处分合同”（或“物权法领域的处分合同”）。

四、中国现行法上是否存在处分行为

在揭开了所谓“物权行为”的神秘面纱之后，笔者认为，中国民法学者所应争论的问题不是应否在中国民法上承认“物权行为”的问题，而是中国现行法上是否存在处分行为，应否在中国民法上承认关于处分行为与负担行为的分离原则以及处分行为在有效性方面的无因性问题。这才是问题的本质所在。由于“物权行为”提法的不科学性和不妥当性，在涉及相关问题的讨论时，本文一律以“处分行为”代之。

（一）关于中国现行法上是否存在处分行为的分析

关于中国现行民法上是否存在处分行为的问题，自《民法通则》1987年1月1日起施行以来，学者间一直争论不休。在不同时期，涉及这一问题的制定法和司法解释的条文主要有《民法通则》第72条第2款、《中华人民共和国合同法》（以下简称：《合同法》）第51条、《中华人民共和国物权法》（以下简称：《物权法》）第15条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第15条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第3条。⑦参见茅少伟：《寻找民法典：“三思”而后行——民法典的价值、格局与体系再思考》，《中外法学》2013年第6期。现逐一予以分析和评价。

《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可见，除法律另有规定或当事人另有约定外，该规定的法律效果是原则上以财产交付的时间为所有权转移的时间。那么，《民法通则》第72条第2款是否意味着中国立法者在立法上承认处分行为呢？对此问题，中国大陆的民法学者的看法并不统一，①参见龙卫球：《民法总论》（第2版），中国法制出版社2002年版，第562页。持否定观点者有之，②参见崔建远：《从解释论看物权行为与中国民法》，载崔建远：《物权：生长与成型》，中国人民大学出版社2004年版，第38-81页。持肯定观点者亦有之。③参见孙宪忠：《物权变动的原因与结果的区分原则》，《法学研究》1999年第5期；前注④，田士永书，第363-364页；田士永：《〈物权法〉中物权行为理论之辨析》，《法学》2008年第2期。笔者认为，该规定只是将合同作为取得财产的一种合法方式，而按照民法学者的解释，取得财产的合法方式包括合同（双方法律行为）、继承、遗赠、法院判决、调解书、拍卖、征用、没收等。至于这里所说的“合同”应理解成债权合同还是处分合同，从该规定的构成要件所包含的有限信息中似乎得不出明确的答案。否认该规定含有承认处分行为（处分合同）内涵的学者理所当然地会把这里的“合同”理解成债权合同，包括买卖合同、互易合同、赠与合同等。④参见前注㊻，梁慧星文。笔者认为，即便这里的“合同”既可以理解成债权合同，也可以理解成处分合同，有两点却是必须明确的：其一，处分的对象永远是某一项既有权利；其二，处分合同作为处分行为的一种表现形式，其成立条件及法律效果必须由法律予以明确规定，在处分的对象是所有权的情形下，尚须受制于物权法定主义。因此，笔者倾向于认为中国立法者在《民法通则》第72条第2款中对是否承认处分行为的问题不置可否。

《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”笔者对该条规定有以下几点分析。首先，如果它所称“处分”是在法律行为学说之“处分”（“处分行为”）的意义上使用的，则根据法律行为学说关于处分的对象永远是某一项既有权利的原理，这里所说的“处分他人财产”，确切地说，应理解成处分他人的财产权，主要是动产所有权和不动产所有权，也可以是除所有权以外的某一项用益物权或担保物权、债权和无体财产权等其他权利。⑤参见葛云松：《论无权处分》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第21卷），香港金桥文化出版有限公司2001年版，第236页。其次，该条的构成要件的前半部分说“（如果）无处分权的人处分他人财产”，并未提及任何合同，后半部分又十分突兀地说“……无处分权的人订立合同后取得处分权的”，让人看不清此处所称“合同”究竟从何而来且所指为何。如果运用民法解释学原理对该条规定进行解释，对不明之处做必要的补充，则它至少可以包含以下这种情形：无处分权的人以合同处分他人的财产权，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。再次，《合同法》第51条的法律效果是“（那么）该合同有效”。在这里，“该合同有效”指的是该合同发生效力（效果），且不同于合同的成立。实际上，无处分权的人据以处分他人（的）财产（权）的合同只要具备了合同成立的全部要件（诸如当事人缔约能力的具备、法定形式的遵守以及不违反公序良俗和禁止性法律规定等）即为成立，但合同本身却不一定发生效力，因为由《合同法》第51条的措辞可知，合同效力的发生以权利人事后追认或无处分权的人在订立合同后取得处分权为条件。最后，如果前述分析可以成立，那么《合同法》第51条所称“合同”就可以理解成以处分他人财产权（包括但不限于动产或不动产所有权）为内容的合同，即处分合同（处分行为的常态），其效力（效果）自然不同于以债权债务关系为内容的债权合同（如买卖合同、互易合同、赠与合同）；相应地，该条的法律效果部分所称“该合同有效”也就可以理解成：以合同为表现形式的“处分”或“处分行为”发生效力（效果）。⑥参见韩世远：《无权处分与合同效力》，《人民法院报》1999年11月23日。这样一来，《合同法》第51条的构成要件和法律效果就可以改写如下（括号内的文字系笔者所添加的解释性文字）：（如果）无处分权的人（以处分合同）处分他人（的）财产（权），经权利人追认或者无处分权的人（在）订立（该处分）合同后取得处分权的，（那么）该（处分）合同有效。这意味着所实施的以合同为表现形式的处分行为（处分合同）具有使财产权发生变动的效果。假使法律行为学说关于处分行为在有效性方面的无因性原则可以适用于《合同法》第51条的案件类型，则处分行为之发生使财产权变动的效果，将不取决于法律上原因之有无，从而无须考虑诸如买卖合同、互易合同、赠与合同等原因行为是否有效。然而，有相当一部分民法学者却对该条规定做出了完全相反的解释。①参见崔建远：《无权处分辨》，《法学研究》2003年第1期。他们认为，《合同法》第51条虽然使用了以德国为代表的大陆法系国家的民法术语“处分”，却不是在德国民法上的法律行为学说的处分（处分行为）的意义上使用该术语的。按照他们的理解，《合同法》第51条所称“处分”，只是《民法通则》第71条所定义的所有权四项权能之一的“处分”权能，②《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”而不是德国民法上区别于负担行为的处分行为（在笔者看来，这部分学者所理解的“处分”，与其说是法律行为学说意义上的“处分”，毋宁说是“处置”）。③参见梁慧星：《民事立法和理论的若干问题》，http://www.lawinnovation.com/html/zgfx50rlt/10952.shtml，2015年5月7日访问；梁慧星：《如何理解合同法第51条》，《人民法院报》2000年1月8日。他们主张在法律上“对买卖合同一体把握”，“标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果”，故当然要求出卖人对标的物享有处分权。他们认为，如果权利人不追认且处分人事后也未取得处分权，则不是处分行为不生效力，而是买卖合同不生效力；不能解释为买卖合同是发生效力的，惟处分行为不生效力而已。④参见梁慧星：《物权变动与无权处分——合同法第五十一条的解释适用》，载梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年版，第252页。显而易见，这部分学者对《合同法》第51条的解释的一个值得商榷之处，就是将处分合同的效果等同于仅仅是其原因行为之一种的买卖合同的效果。事实上，能够充当原因行为的并不限于买卖合同，互易合同和赠与合同也可以成为原因行为。而无论是买卖合同、互易合同还是赠与合同，都不能等同于具有使财产权发生变动的效果的处分合同。在采处分行为在有效性方面的无因性原则的国家（如德国、希腊、爱沙尼亚）的民法以及我国台湾地区“民法”上，作为债权合同的买卖、互易、赠与等合同的有效性与处分合同的有效性于法律上是各自独立的。如果后一部分学者的解释可以成立，则《合同法》第51条就是一条有严重缺陷的条文，因为它使用了“处分”这一典型的大陆法国家的民法术语，却不在该术语通常的民法学意义上使用它，这势必引发不必要的理论纷争，令实务界的法律适用者无所适从，⑤关于民法学者对《合同法》第51条的批评的例子，参见前注⑤，葛云松文，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第21卷），香港金桥文化出版有限公司2001年版，第185-257页。不利于法的安定性和明晰性。这里有一个表述方式的问题。任何有结果的讨论的前提都必须是：在相同的语义和语境下理解和使用相同的概念。⑥有学者指出，中国立法者在制定《合同法》第51条的过程中曾援引或参考过德国民法典第185条。参见梁慧星：《如何理解合同法第51条》，《人民法院报》2000年1月8日；梁慧星：《物权变动与无权处分——合同法第五十一条的解释适用》，载梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年版，第251页。笔者认为，如果情况属实，则不应忘记：德国民法典第185条所称“处分”是“处分行为”的别称，它原则上仅在处分人有处分权或处分权人允许（事前同意）或追认（事后同意）的情形下才发生效力。在处分人无处分权而处分某一项动产所有权的情形下，可能会发生动产所有权的善意取得。Vgl.Gerhard Köbler,Juristisches W?rterbuch für Studium und Ausbildung,13.Auflage,Verlag Franz Valen,München 2005,S.508.

《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条所称“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同……自合同成立时生效”中的“生效”是指合同发生效力（效果）。由条文措辞可知，合同是否发生效力的问题不同于合同是否成立的问题，后者须独立地予以判断。类似地，该条文所称“不影响合同效力”是指不影响合同效力（效果）的发生。在这里，双方当事人所订立的“有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”可以有两种不同的解释。第一种可能的解释是：将该条所称“合同”理解成以使一方当事人担负设立、变更、转让和消灭不动产物权的给付义务、使另一方当事人享有相应的给付请求权（债权）的合同，即债权合同。①参见朱庆育：《物权行为的规范结构与我国之所有权变动》，《法学家》2013年第6期。此种债权合同原则上在合同成立时生效，且在当事人未办理物权登记的情形下，债权合同的效力不受影响。而根据《物权法》第9条，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭”因“未经登记”而“不发生效力”，也就是说，在未经登记的情形下，不动产物权尚未发生变动。第二种可能的解释是：在《物权法》第15条所称“有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”中，以某一项既有的不动产物权（特别是不动产所有权）的变更、转让和废止（本文称“废止”而不称“消灭”，下同）为内容的合同与德国民法上的法律行为学说所称之“处分合同”已无本质上的区别，都属于“通过转让、废止、变更内容或设定负担等方式直接对某一项既有权利施加影响”的合同。如果在采取第二种解释的同时，摈弃“物权行为”与“债权行为”的区分，转而区分处分行为与负担行为、处分合同与债权合同，则《物权法》第15条所称“合同”中之以某一项既有的不动产物权的变更、转让和废止为内容的合同就可以理解成处分合同（处分行为的常态），从而区别于《合同法》在通常情形下所规定的债权合同（后者的例子如买卖合同、互易合同和赠与合同）。②事实上，在《物权法》施行后，确有民法学者将《物权法》第15条所称“有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”解释成“法律效果在于设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”，并将之归入所谓“物权合同”，即设立、变更、转让和消灭物权关系的合同。显然，买卖合同、互易合同和赠与合同等债权合同均不属于此类合同。参见前注①，田士永文。这样一来，虽然《物权法》第15条和《合同法》除第51条以外的绝大多数条款均使用“合同”的措辞，但此合同（属于处分合同范畴的以某一项既有的不动产物权的变更、转让和废止为内容的合同）不同于彼合同（债权合同）。但第二种解释似乎又与《物权法》第15条后半句“未办理物权登记的，不影响合同效力”相抵触，因为根据《物权法》第9条，不动产物权的“变更、转让和消灭”未经登记原则上不发生效力。不过，《物权法》第9条规定了“但法律另有规定的除外”，而《物权法》第15条又有“除法律另有规定或者合同另有约定外”的措辞，故将《物权法》第15条所称“合同”中之以某一项既有的不动产物权的变更、转让和废止为内容的合同解释成处分合同并非完全没有可能。此外，关于《物权法》第15条的规定，还有一点应引起注意：如果承认该条规定所称“合同”中以某一项既有的不动产物权的变更、转让和废止为内容的合同属于处分合同，则该条关于“除……合同另有约定外”的措辞可能会导致关于不动产物权的处分合同的效力发生的时点由合同双方当事人约定，在某些情形下可能会违反物权法定主义。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第15条规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”在出卖人就同一标的物与多人订立多重买卖合同的情形下，买卖合同甲、买卖合同乙、买卖合同丙、买卖合同丁……均可成立，但这是就作为负担行为的诸个买卖合同而言的。就这些关于同一标的物的买卖合同所生债务的履行而言，出卖人却只能履行一次。如果标的物所有权因被处分而由作为出卖人的原所有人转移给了作为其中一个买受人的取得人，则意味着关于标的物所有权的处分已发生效力；而按照关于处分的“优先性原则”，即便原所有人就同一标的物所有权实施了多项相互抵触的处分，也只有在时间上最先实施的那项处分发生效力。这必然会导致其他买受人不能按照合同约定取得标的物所有权。如果其他买受人据此而请求追究出卖人的违约责任，将会得到法院的支持。由此可以断定，该司法解释第15条的规定至少包含着以下含义：标的物所有权之发生转移不是基于已成立的一个或多个买卖合同，而是另有法律上的原因和条件。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第3条第1款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”同条第2款规定：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”由该司法解释第3条的规定至少可推断出以下两点结论。其一，在买卖合同订立时，出卖人之欠缺所有权或处分权并不构成买卖合同无效的原因；①参见前注③，朱庆育文。即使出卖人欠缺所有权或处分权，只要买卖合同具备了其成立所须具备的全部条件，买卖合同仍可成立。其二，在因出卖人欠缺所有权或处分权致使标的物所有权不能转移的情形下，买卖合同虽已成立但无法履行，买受人可要求出卖人承担违约责任或要求解除合同，并享有损害赔偿请求权。这至少说明该司法解释认为，买卖合同作为一种负担行为所创设的只是给付义务、对待给付义务以及相应的给付请求权（债权），与合同所生债务的履行完全不是一回事。换言之，买卖合同之成立并不意味着处分行为已发生效力；在作为出卖人的处分人欠缺所有权或处分权的情形下，处分行为不发生使标的物所有权发生变动的效果，由此该司法解释第3条才有“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移”之说。有学者指出，这是法律实务界先于理论界而做出的选择，甚至“说明了在法律行为制度下负担行为与处分行为的区分有其必然性”。②参见前注⑦，茅少伟文。

（二）小结

在《物权法》已施行8年、《合同法》已施行16年的今天，已有民法学人认识到，由于《物权法》第9条规定了“但法律另有规定的除外”，而《物权法》第15条又有“除法律另有规定或者合同另有约定外”的措辞，《物权法》第15条至少有这样一种解释的可能性：该条所称当事人之间订立的“有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”包括以某一项既有的不动产物权的变更、转让和废止为内容的合同，它们具有使某一项既有的不动产物权（特别是不动产所有权）发生变动的法律效果，属于“处分合同”的范畴，从而在性质、功能和效果上均不同于《合同法》在绝大多数情形下所规定的债权合同。人们在转变观念的同时蓦然发现，原来中国现行法在立法上并非完全没有处分合同的存在空间，而承认处分合同的存在就意味着承认处分行为的存在，因为前者只是后者的常态而已。处分合同与债权合同的区分还使民法学人认识到，根本无须倚靠像“物权行为”、“准物权行为”和“物权合同”这样的名词，也照样可以揭示处分合同和债权合同这两种不同合同的本质属性和它们之间的差异。甚至可以说，借助于处分合同及其上位概念处分行为，人们完全有能力阐明过去用所谓“物权合同”和“物权行为”等词语所解释不清的道理。

五、关于中国民法应否承认关于处分行为与负担行为的分离原则以及处分行为在有效性方面的无因性的立法论见解

作为“通过转让、废止、变更内容或设定负担等方式直接对某一项既有权利施加影响的法律行为”，处分行为的对象是民法上的某一项既有权利，如动产和不动产所有权、某一项限制物权、债权、股东权和无体财产权。可见，处分行为对于以法律行为（包括合同和单独法律行为）使民法上的某一项既有权利发生变动具有极其重要的意义。处分行为通常采取合同的方式，但此种合同的实质是对所有权、某一项限制物权、债权、股东权和无体财产权等既有权利进行诸如转让、废止、内容变更和设定负担等处分，旨在使某一项既有权利发生变动，故属于“处分合同”，而非债权合同。处分行为与创设给付义务以及相应的给付请求权（债权）的负担行为（即所谓“债权行为”）有着本质上的不同。

如上所述，如果承认处分行为与负担行为的区别、处分合同与债权合同的区别，则完全不必再提“物权行为”与“债权行为”的区别、“物权合同”与“债权合同”的区别，因为所谓“物权行为”无非是物权法上的处分行为而已，而所谓“物权合同”的实质也不过是物权法上的处分合同罢了。严格地说，许多中国学者所称“物权行为”、“准物权行为”和“物权合同”在德国民法上是根本不存在的。因此，对于容易使人一叶蔽目的“物权行为”、“准物权行为”和“物权合同”等提法，应予以彻底的摈弃。

在揭开了“物权行为”的神秘面纱之后，如果用“处分行为”去置换迄今为止许多中国民法学者所称的“物权行为”，用“处分合同”去置换他们所称的“物权合同”，用作为处分的对象的“某一项既有权利”去置换他们所称的“物权”，则长期以来困扰中国民法学者的许多理论难题将迎刃而解。中国现行法虽也使用“处分”和“处分权”这样的术语（见《合同法》第51条）却往往不够严谨、科学和准确，以致引发了诸多观点分歧和理论纷争。至于“处分行为”或“处分合同”，中国现行法虽未直接使用这样的措辞，但它们实际上已存在于中国现行法中。例如，《物权法》第15条所称当事人之间订立的“有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”可以被解释成以下两种性质不同的合同：一种是以某一项既有的不动产物权的变更、转让和废止为内容的合同，即处分合同；另一种是使一方当事人担负设立、变更、转让和消灭不动产物权的给付义务、使另一方当事人享有相应的给付请求权（债权）的合同，即债权合同。虽然二者都被称为“合同”，但此合同不同于彼合同——处分合同的双方当事人是处分人（往往是原权利人）和权利的取得人，而债权合同的双方当事人是给付请求权人（债权人）和给付义务人（债务人）。《物权法》第15条只笼统地说“有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”，让人看不清到底所指的是处分合同还是债权合同。总之，在中国未来的民事立法中，甚有必要严格地区分两种在目的、性质和功能上均不相同的合同——一种是“通过转让、废止、变更内容或设定负担等方式直接对某一项既有权利施加影响”的处分合同，另一种是以产生债权债务关系为目的的债权合同。它们各自所对应的上位概念分别是处分行为和负担行为这两种不同的法律行为。如果承认《物权法》第15条所称“合同”包括以某一项既有的不动产物权的变更、转让和废止为内容的处分合同，而《合同法》在绝大多数情形下所规定的是债权合同，那么在立法上和民法理论上对这两种不同的法律行为实行分离原则将不存在重大障碍。换言之，承认处分行为具有独立性并在它与负担行为的关系中实行分离原则，这在中国民事立法上并不难做到，也必将为越来越多的民法学人所认识和接受。前引最高人民法院的两个司法解释至少表明，实务界已开始意识到区分处分行为与负担行为、区分处分合同与债权合同的必要性、妥当性和可行性。这两个司法解释理应能够启发中国立法者重新思考处分行为（特别是处分合同）与负担行为（以债权合同为典型的表现形式）的关系，并在中国未来的民事立法中进一步将它们的区别用准确、明晰、严谨、科学的语言体现出来。一言以蔽之，中国的民事立法应当更加重视处分行为，在未来的民法典中给处分行为以一席之地。

至于中国民法应否以及如何在立法上承认处分行为在有效性方面的无因性原则，则是一个必须由立法者做出选择的重大问题，这牵涉到整个法律体系的价值判断和利益衡量，故应在有理、有据、充分、透彻的科学论证的基础上审慎行事、决定取舍。然而，中国立法者若要在立法上明确地承认处分行为在有效性方面的无因性，则应铭记：在使用“处分”或“处分行为”这样的民法术语时，一定要严谨、科学、前后一贯，尤其不应忘记的是，处分（或处分行为）的对象永远是某一项既有权利。只有这样，才能使制定出来的法律规定具有必要的科学性、合理性、妥当性和可操作性。正本清源，是为了回归事物的本原。在摈弃遮蔽视野、搅乱思维的不正确、不科学、不妥当的“物权行为”提法的同时，人们所收获的将是对处分或处分行为的本质的准确把握以及对民法上某一项既有权利因处分或处分行为而得以变动的深刻认识。

（责任编辑：陈历幸）

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1005-9512（2015）07-0105-18

陈卫佐，清华大学法学院教授，法学博士。