论世界贸易组织争端解决中“表面事实”之证明效力*

张卫彬

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠233030）

论世界贸易组织争端解决中“表面事实”之证明效力*

张卫彬

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠233030）

在世界贸易组织争端解决机构中，无论是专家组或上诉机构，几乎在每一份报告中都提及了“表面事实”的术语。经过考察，表面事实具有受理门槛和证明标准两种不同的功能；并且，证明责任既受大陆法系影响，也吸纳了英美法系传统，体现举证责任和说服责任二元结构。世界贸易争端解决实践中对“表面事实”的内涵、功能、适用条件等认知仍存在一定的模糊和矛盾之处。基于增强世界贸易组织争端解决机制的透明性和公正性，同时使案件的审判结果更具有可预期性，以及加强各方在提交证据方面合作等诸多因素，应构造“表面事实/证据优势”二元标准作为其适用的证明标准。

表面事实；证明责任；证据优势标准；世界贸易组织

在任何一种法律制度下，为了弥补诉讼的诸多不确定性，证据对于争端解决都是至关重要的。①朱榄叶：《WTO争端解决中的证据问题》，《当代法学》2007年第1期。虽然在WTO争端解决程序文本中没有涉及说服责任（persuasive burden）和证明标准，但几乎在每一案件之中都贯穿使用了“表面事实”（prima facie case）的术语，同时始终未对其内涵及适用的条件作出明确的规定。对此，学界也是见仁见智，存在不同的解读。如有的学者以美国301贸易法案为例指出，表面事实的要求是一个门槛问题。②Michelle T.Grando,Evidence,Proof,and Fact-Finding in WTO Dispute Settlement,Oxford University Press,2009,p.105.有学者认为，专家组和上诉机构在审理实践中采用的是表面证据标准，并主张应尽快摒弃该项标准，直接采用盖然性优势证明标准。有的学者以欧共体——石棉及石棉制品案为例强调，专家组没有受到“证据优势标准”的束缚，而采用少数科学家的意见。③余敏友等：《论WTO争端解决机制中的证据规则》（下），《法学评论》2003年第6期。甚至有的学者将“确立表面的事实”视为一种推定，与证明标准无关。④Sherzod Shadikhodjaec,Retaliation in the WTO Dispute Settlement System,Kluwer LawⅠnternational,2009,p.76.从上诉机构的解释来看，似乎蕴含着“确立表面事实”就是WTO适用的证明标准。质言之，只要当事方确立了表面事实，即意味着已达到解除其证明责任的证明标准。但是，如果这就是上诉机构所想表达的意思，那么为何其使用“确立表面事实”含糊的语言，而不是绝大多数法律体系中所通常采用的“达到所要求的证明标准”？可见，需厘定“表面事实”（prima facie）的内涵、功能以及适用条件。

一、“表面事实”的实质内涵及功能定位

“表面事实”（prima facie case）或“表面证据”（prima facie evidence）的术语在很多法律体系中通常被交替使用，但主要是普通法系，而且与证明责任密切相关。“prima facie”一词是拉丁短语，字面的含义是“乍一看”、“表面”或“第一印象”。有的学者认为，“prima facie”是一个没有固定定义的证据标准，国际法庭将其作为当事方提交的证据足以支撑其事实主张的证据标准。⑤James Headen Pfitzer and Sheila Sabune,Burden of Proof in WTO Dispute Settlement,Ⅰnternational Centre for Trade and Sustainable Development(ⅠCTSD)，Ⅰssue Paper No.9,p.1.这说明表面事实标准是一种较低的标准。而且，该术语因不同的国内法律体系、国际体系和不同的诉讼程序而有所差异。如在德国法中表面证据似乎被视为等同于普通法中的“不言自明”（res ipsa loquitur）理论。在普通法中，“不言自明”是一种事实的推定。在法国法中似乎并没有包括表面证据概念。⑥Joachim Ahman,Trade,Health,and the Burden of Proof in WTO Law,Kluwer LawⅠnternational,2012,p.36.

相比较而言，在普通法系，“prima facie”含义较为一致，主要包括如下两层含义。其一，当事方提供充分的证据意图使得审理者推论出争议事实并作出对其有利的裁决；这一层含义有时也被称为“弱意义的表面证据”或“不牢固的表面证据”。⑦John J.BarcelóⅠⅠⅠ,Burden of Proof,Prima Facie Case and Presumption in WTO Dispute Settlement,CornellⅠnternational Law Journal,Vol.42,pp.31-32.其主要功能和价值在于，表面事实是申诉者推动案件进展的最低要求。质言之，表面事实是要求申诉方提供的证据与主张表面相符，进而解除其承担的推进责任。当然，这层含义绝非意味着当申诉者提交充分的证据及应诉者未提交任何证据的情况下，司法仲裁机构须作出对申诉者有利的判决。其二，可反驳法律推定的确立。可反驳的推定是指根据法律规定从已知事实中得出的推论，另一方可以举出相反的证据推翻推定的事实，且与证明责任的转移存在着关联性。但是，可反驳的法律推定的适用仅转移了当事人提出证据的责任而非说服责任。相对而言，这种含义是一种更有分量的表面证据。其主要旨在要求承担说服责任的申诉者确立可反驳法律推定以使得对己有利。有的学者认为，这种内涵可能主要源自于1841年英国马歇姆诉兰开斯特和普雷斯顿铁路（Mushamp v.Lancaster＆Preston Railway）一案中书记员的误述。⑧Georg Nils Herlitz,the Meaning of the Term“prima facie”,Louisiana Law Review,Vol.55,1994,p.398.实际上，法庭当时并没有赋予此种含义，且此前也并不存在这种内涵。尽管如此，此后许多法庭在判案时经常采用该种含义。

然而，第二层含义仍存在一定的疑义。实际上，“prima facie case”一词与可反驳的法律推定并不是完全的同义语。主要原因在于，该术语是从整个案件事实角度解读的，并非单指某一具体的假定事实；而且，以“充分的证据”代替推定要件中的某一特定基础事实。简言之，此种含义混淆了基础事实与假定事实之间的区别。例如，假定承担说服责任的当事方达到了最低盖然性证明标准（超过50%），那么法庭就可解除其证明责任，推定法律事实存在，事实得以证明。显然，这表明两者内涵并非一致。因为，从思维过程来看，任何逻辑“三段论”推理都必须具有大前提（连接纽带）、小前提（基础事实）和结论（推定事实）。其中，基础事实要求必须为真，否则结论必然存在错误。第二层含义中的“事实”（case）仅需以“充分的证据”证明其盖然性存在，所以推出两者存在不同内涵便不言自明了。

在WTO争端解决案件中，“prima facie case”一词首次出现于美国——羊毛衫案。专家组和上诉机构在随后的个案中不断提到该术语，但并没有对其提供完整、清晰的界定。从实践来看，WTO专家组在个案中赋予表面事实为继续诉讼程序的门槛（threshold）功能。质言之，申诉方是否提交表面证据，被作为专家组随后全面衡量各方提交证据的先决条件。如在美国山地棉案中，专家组强调，作为申诉方的巴西并没有提交任何直接证据——甚至没有从受质疑的美国2000年ETⅠ法案中引证——证明美国的措施不符合WTO关于农业协定第8条和第10.1条款，以及补贴和反补贴措施协定（SCM）第3.1（a）和3.2条款的规定。鉴于巴西未能从表面上对此作出释明，①Panel Report,United States-Subsidies on Upland Cotton,WT/DS267/AB/RW,2005,paras 7.959,7.974,7.986.专家组在决定美国的措施是否与上述协议不符时，拒绝审查该法案。同样，在印度——数量限制案中，专家组也将表面事实作为要求承担证明责任的申诉方需满足的门槛条件，认为如果该条件得以满足，专家组将衡量所有在案的证据。②Panel Report,Ⅰndia-Quantitative Restrictions onⅠmports of Agricultural,Textile andⅠndustrial Products,WT/DS90/R,1999, paras.5.119-120,5.176.

这种功能的适用引起了WTO成员在个案中的呼应。如在美国——限制内衣进口案中，美国认为专家组分析的第一步应决定申诉方哥斯达黎加是否提交信息和论据已证实其主张的事实。③Panel Report,United States-Restrictions onⅠmports of Cotton and Man-made Fibre Underwear,WT/DS24/R,1996,para.5.67.在韩国——牛奶案中，韩国强调，作为一个门槛问题，专家组应就申诉方是否证实表面事实作出裁决。④Appellate Body Report,Korea-Definitive Safeguard Measure onⅠmports of Certain Dairy?Products,WT/DS98/AB/R,2000,para.15.甚至，在加拿大航空器案中，加拿大对专家组未能就申诉方巴西是否确立表面事实问题作出初步裁定提出异议。⑤Panel Report,Canada-Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft,WT/DS70/R,2000,para.9.84.但是，这种理论仍存在一定问题，需要进一步完善。其主要原因在于，作为一般规则，专家组并没有义务对申诉方是否满足表面事实作出中期裁定。在韩国——牛奶案中，上诉机构也承认这一点。⑥Appellate Body Report,Korea-Definitive Safeguard Measure onⅠmports of Certain Dairy?Products,WT/DS98/AB/R,2000, paras.144-145.正因如此，有的学者指出，只要专家组不作出中期裁决，或者明确告知申诉方需进一步提交论据补充证明先前主张的事实，当事方把表面事实作为满足继续进行诉讼程序“门槛必要条件”的要求，就没有价值。⑦Michelle T.Grando,Evidence,Proof,and Fact-Finding in WTO Dispute Settlement,Oxford University Press,2009,pp.108-118.谷口安平（Yasuhei Taniguchi）也认为，WTO争端中的表面事实与大陆法系中满足解除举证责任的表面证据内涵并非完全等同。⑧Yasuhei Taniguchi,Understanding the Concept of Prima Facie Proof in WTO Dispute Settlement in Merit E.Janow,Victoria,Donaldson and Alan Yanovich(eds),The WTO:Governance,Dispute Settlement and Developing Countries,Juris Publishing,2008,p.571.⑨Panel Report,Turkey-Measures Affecting theⅠmportation of Rice,WT/DS146/R,WT/DS334/R,2007,para.7.9,7.59-7.60,7.87-7.88.基于此，WTO专家组在审查案件时不仅应当明确表面事实的“门槛”功能，对申诉方提交证据是否符合先决条件作出初步裁决，还需赋予其他功能以便评价被诉方及其他来源的证据（如专家证据），然后综合衡量其证明力大小，进而作出最终的裁决。

由此也产生一个问题：表面事实除了可作为继续诉讼程序的“门槛”功能之外，有没有其他应然的功能呢？如前所述，在通常情况下，申诉方在解除它的证明责任时，必须满足一定程度的证明标准，即此时证明责任转移，应诉方有义务证明申诉方的主张是不正确的。在美国羊毛衫案、欧共体石棉案和印度专利案中，专家组或上诉机构均强调，在申诉方提交的证据满足表面事实后，应诉方必须举证反驳申诉方的主张。在土耳其大米案中，专家组指出，最初的证明责任在申诉方，美国提交的证据必须满足表面事实要求。如果达到该项标准，责任将转移至土耳其以进行反驳美国的主张。⑨这种适用方式可以称为解除申诉方举证责任的最初证明标准（initial standard of proof）。

此外，还存在一种情况，即应诉方针对申诉方的主张及支撑证据提出反驳意见及相关证据，专家组需要在分析双方提交的所有证据后，再行决定申诉方是否满足解除说服责任的证明标准。如在印度数量限制案中，专家组就权衡美国、印度以及国际货币基金组织（ⅠMF）提交的证据，以决定美国是否满足表面事实的要求。随后，上诉机构强调，这种做法是有益处的，并认为专家组并没有被要求在考虑印度和ⅠMF提交的证据之前，必须对美国提交的证据是否符合证明标准作出决定。①AppellateBodyReport,Ⅰndia-QuantitativeRestrictionsonⅠmportsofAgricultural,TextileandⅠndustrialProducts, WT/DS90/AB/R,1999,para 142.与上面最初证明标准相比，有的学者称该种适用方式为最终证明标准（final standard of proof）。②Michelle T.Grando,Evidence,Proof,and Fact-Finding in WTO Dispute Settlement,Oxford University Press,2009,p.118.但是，这种解除申诉方的说服责任的最终证明标准是否仍为表面证据标准抑或是证据优势标准尚不清楚，WTO也未作出明确的阐释。

综上，可以看出，WTO在适用术语“prima facie case”时，并非仅仅指称证明标准一种方式，还应包括“门槛”的功能。而且，即使在作为证明标准时，也存在适用不同阶段问题。实际上，在专家组或上诉机构看来，只要相对方没有任何反驳证据，那么确定表面事实即可视为其适用的证明标准。换言之，当表面事实确立之时，举证责任转移至不承担说服责任的一方，如果相对方举证不能，那么将承担败诉结果。无疑，这是对承担说服责任的申诉方的最低要求。对此，卡塞斯（Kazazi）就强调，如果应诉方未能举证反驳申诉方的提交证据，那么采用证明标准的适当术语应为表面标准，而非证据优势标准；而且，卡塞斯还引用国际法庭的相关实践证明适用表面事实标准的合理性。③Mojtaba Kazazi,Burden of Proof and RelatedⅠssues,Kluwer lawⅠnternational,1996,pp.333-349.也有学者对卡塞斯的观点持不同看法，认为这是对证据优势标准内涵及适用条件的一种错误解读。因为证据优势标准并非要求申诉方提交的证据比应诉方提交证据更令人信服，而应为一方提供的证据所证明的事实主张比另一方更为真实、可信。④Michelle T.Grando,Evidence,Proof,and Fact-Finding in WTO Dispute Settlement,Oxford University Press,2009,p.135.显然，在该学者看来，WTO专家组和上诉机构在实践中虽然反复使用“prima facie case”一词，但实际上采取的标准是证据优势标准，而非表面标准。更有学者指出，在WTO争端解决程序中没有必要使用“表面事实”这一术语，从证明责任角度，提到说服责任和证明标准就足够了。⑤Joachim Ahman,Trade,Health,and the Burden of Proof in WTO Law,Kluwer LawⅠnternational,2012,p.92.所以进一步有疑问的是：为何WTO专家组和上诉机构反复使用术语“表面事实”，而非证据优势标准？如果应诉方提交相关证据予以反驳，表面证据作为最终证明标准是否合理？在WTO争端解决程序中，并没有专家组决定表面事实是否确立的准确临界点。尤其是，在有的个案中，WTO或者没有明确提及任何适用的标准，或者仅将表面证据视为门槛问题而非证据标准问题，等等。显然，WTO在实践中的这种做法，容易产生模糊、甚至相互混淆的问题。无疑，这在一定程度上损害了WTO争端解决机构的权威性和公信性。因此，需要进一步对其隐含适用的证明标准进行实然分析。

二、对W TO争端解决机构实践中适用证明标准的实然考察

一般来说，证明标准是指解除证明责任所需要的证明程度。通常，法庭根据案件性质、类型、条款规定及法律事实的不同，采取不同的证明标准。例如，在英美法系国家中存在三个主要标准：表面事实标准、优势标准（preponderance standard）或盖然性权衡标准（balance of probability）、排除合理怀疑的标准（beyond a reasonable doubt standard）。表面事实标准主要适用于“法官/陪审团”诉讼模式，其主要职能为法官只对满足“确立表面证据的事实”的案件才提交给陪审团进一步审理。优势标准主要适用民事案件，要求诉讼中的一方当事人所提供的证据要比另一方所提供的证据更令人信服。排除合理怀疑的标准主要适用刑事案件，是指当事方提交的证据对其权利主张必须达到能够让裁判者的内心没有合理怀疑的程度。其主要基于无罪推定原则，证明标准相对高于前两者。

与之相比，在大陆法系国家中，其证明标准的概念具有不同内涵。如在法国，法官既查明事实又决定适用法律，缺乏普通法系国家中相关程序的要求，因而是否需要设立一个明确的证明标准在实践中并非十分迫切，而更多涉及的是法官内心确信问题。换言之，如果法官确信当事方提交的论据已证明某些事实主张，那么即满足了证明标准。当然，也有个别国家在对个案作出裁判时，往往依据程序和案件进展阶段的不同，分别采取不同的证明标准。如德国证据法上的证明标准主要从三个方面进行表述：一是表面证明标准，适用于初步裁定；二是释明标准，适用于程序裁定；三是信服标准，适用于法院的实体裁判等。尤其是表面证明标准仅要求举证人提供的证据与其诉讼主张相符即可，除非将来另一方再有证据把表面事实推翻外，法庭可接受其作为事实的证明。

WTO《关于争端解决的规则和程序谅解》和争端解决机构，不仅没有述及“证据”问题，更没有就WTO争议适用的证明标准作出明确的规定，而是完全由专家组或上诉机构在实践中采用“自由心证”。而且，WTO争端解决机构也不存在英美法系国家中“法官/陪审团”诉讼机制，因而其证明标准体制似乎反映了大陆法系的传统。但是，通过对专家组和上诉机构在其报告中所阐述的观点和意见来看，其采用的表面事实标准及证明责任的分配似乎又吸纳了英美法系国家的主要做法，一定程度上融合了两大法系国家的相关规定，但同时在实践中仍存在矛盾与反复。

例如，在影响美国知识产权保护与实施的措施案中，WTO专家组似乎考虑了表面事实标准的适用问题，并认为申诉方的任务是为其主张提供表面的证明。①James Headen Pfitzer and Sheila Sabune,Burden of Proof in WTO Dispute Settlement,Ⅰnternational Centre for Trade and Sustainable Development(ⅠCTSD)，Ⅰssue Paper No.9,p.19.同时，还引用了上诉机构在美国博彩设备案中的观点强调，一个有表面（或初步）证据的案件在涉及申诉方主张的每一个方面，必须以其所提出的证据和法律论据为基础，申诉方不能够简单地提交证据，并期望专家组从他们的主张中得出对方的措施与WTO规定不符。②AppellateBodyReport,UnitedStates?MeasuresAffectingtheCross-BorderSupplyof?Gambling?andBettingServices,? WT/DS285/AB/R,?2005,para.140.随后，在涉及“未被批准出版发行的作品不受著作权法保护”争议事项时，专家组基于表面事实分析角度认为，美国仅提交与本案有关的展品和信息是不充分的，因而有义务进一步提供清晰的证据。在其他个案中也反复强调，申诉方须对其诉求提供足够的证据以确立表面事实，一旦确立后被诉方应对其进行有效反驳，否则将承担败诉结果。③Appellate Body Report,EC Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones),WT/DS26/AB/R,WT/DS48/AB/R, 1998,para.104.概言之，从专家组报告使用的措辞来看，在涉及证明责任时，清楚提到了表面事实标准。

然而，是否可以说“中国——影响知识产权保护与实施的措施”等诸多案件中，能够导出WTO一贯适用表面事实标准，而从未采用其他标准呢？答案是否定的。因为WTO的实践具有一定的模糊之处，学界也存在较大的争议。如美国羊毛衫案中，上诉机构指出，正是多少、何种证据将被要求确立表面事实，必须根据措施、条款规定和个案事实的不同有所变化。④AppellateBodyReport,UnitedStates-MeasureAffectingⅠmportsofWoven?Wool?Shirts?and?Blouses?fromⅠndia,? WT/DS33/AB/R,1997,p.14.从表面看，这似乎是关于证明标准的论述，但专家组在日本苹果案报告中曾引用上述美国羊毛衫案强调，他们讨论的并非证明标准问题。⑤Panel Report,Japan-Measures Affecting theⅠmportation of Apples,WT/DS245/R,2003,para.8.50.约阿西姆·阿曼（Joachim Ahman）指出，证据的数量和类型与证明标准并非同义语，上诉机构可能本来想表达的是：证明标准将根据个案中当事人采取的措施、依据的条款及案件事实的不同而发生变化。⑥Joachim Ahman,Trade,Health,and the Burden of Proof in WTO Law,Kluwer LawⅠnternational,2012,p.87.

显然，在约阿西姆·阿曼看来，表面事实标准并非WTO审理案件所一贯采用的证明标准；其同时认为，专家组和上诉机构在个案中决定采用哪一种标准具有较大的自由裁量权。然而，他又公然宣称，盖然性平衡标准为WTO争端解决机制的系统设定或默认的选项（Default option）。①Joachim Ahman,Trade,Health,and the Burden of Proof in WTO Law,Kluwer LawⅠnternational,2012,p.87.与之类似，爱德蒙·麦戈文（Edmond McGovern）指出，在实践中专家组适用了证据优势标准。②Edmond McGovern,Ⅰnternational Trade Regulation,3rd ed.,Globefield Press,2008，p.63.乌特霍特（Unterhalter）认为，几乎没有什么理由拒绝采用一个清楚和易理解的标准，盖然性平衡就是最适合的候补者。③David Unterhalter,The Burden of Proof in WTO Dispute Settlement,in M.E.Janow,V.Donalolson,A.Yanovich,The WTO:Governance,Dispute Settlement and Developing Countries,Juris PublishingⅠnc.,2008,p.552.杰弗里·温莱希莫（Jeff Waincymer）主张，虽然世贸组织判例没有明确必要的证明标准，但通常情况是，处于优势证据地位的当事方将会赢得诉讼。④Jeff Waincymer,WTO Litigation,procedural aspects of formal dispute settlement,Cameron May Ltd.,2002,p.568.

与之相比，多数学者认为，专家组适用的是表面事实标准。⑤F Ortino&E-U Petersmann,the WTO Dispute Settlement System(1995-2003),Kluwer LawⅠnternational,2004,p.172.但无论如何，并没有学者主张适用排除合理怀疑标准。其主要原因在于，在美国和新西兰诉加拿大影响牛奶措施案中，专家组否定加拿大所主张的产品应按照平均总成本计算方法，认为搜集这种类型的证据将达到与排除合理怀疑标准相类似是不可行的。⑥Panel Report,Candan-Measures Affecting theⅠmportation of Mike and the Exportation of Dairy Products,WT/DS103/RW2, W T/DS113/RW2,2003,para.5.67.其实，之所以学界对WTO适用的证明标准存在争议，归根结底在于其证明责任是否存在举证责任和说服责任的二元结构分层问题。

通常，在英美法的证据法理论上，证明责任包含两层基本含义。其一为举证责任，又称为提供证据的责任（burden of producing evidence）、推进责任（burden of going forward with evidence）、战术或策略上责任（tactical burden），针对的是法律的审理者（法官）。在审判的任何阶段，当事方为使得法官将争议事项提交陪审团继续审理，须证明其主张事实及论据达到表面可信程度。该责任在诉讼过程中可在当事人之间来回转移（shifting back and forth）。举证责任的证明标准比说服责任要低得多，只需“表面事实”标准。简言之，如果诉方提供证据确立的表面事实，而被告提供不出任何证据或证据不足，将可能承担败诉结果。其二为说服的责任，在英国又称为法定责任（legal burden）、全面责任（general burden）、最终责任（ultimate burden），通常是指当事人就争议的事实以占优势的盖然性证据或排除合理怀疑予以证实，使得陪审团（法官）确信其诉求成立以支持自己的事实主张。法定责任的证明标准，以案件类型而定，如刑事诉讼法定责任的一般证明标准是“排除合理怀疑”，民事诉讼法定责任的一般证明标准则为“盖然性权衡”。依据传统的观点，该责任在整个诉讼阶段不会发生任何转移。⑦Michelle T.Grando,Evidence,Proof,and Fact-Finding in WTO Dispute Settlement,Oxford University Press,2009,pp.83-84.正如鲍威林（Pauwelyn）所述，在主要的法系中说服责任并不转移。⑧Pauwelyn,Evidence,Proof and Persuasion in WTO Dispute Settlement,Journal ofⅠnternational Economic Law,Vol.1,p.227.

就WTO争端而言，虽然没有明确证明责任分层的相应内涵，甚至Barceló认为，提出证据责任的转移仅仅在口头上具有意义，对程序的影响并没有正式或功能上的意义，⑨John J.BarcelóⅠⅠⅠ,Burden of Proof,Prima Facie Case and Presumption in WTO Dispute Settlement,CornellⅠnternational Law Journal,Vol.42,2009,p.23.但实际上专家组和上诉机构隐含予以适用，且彼此意见并非完全一致。例如，在韩国——牛奶案中，专家组指出，在法律上证明责任由申诉方承担，在诉讼程序中不会发生转移。⑩Panel Report,Korea-Definitive Safeguard Measure onⅠmports of Certain Dairy Products,WT/DS98/AB/R,2000,para.7.24.然而，上诉机构在个案中表达的观点与之相反。如在美国羊毛衫案中，上诉机构指出，如果承担证明责任的当事方举出充分的证据以产生符合其诉求的推定（presumption），那么责任将转移至被诉方。①AppellateBodyReport,UnitedStates-MeasureAffectingⅠmportsofWovenWoolShirtsandBlousesfromⅠndia, WT/DS33/AB/R,1997,p.14.同样，在欧共体——荷尔蒙案中，上诉机构指出，初步责任在申诉方，必须从表面上证实被告方的做法与某一条款不符，当表面情况得以确立时证明责任转移至相对方。②Appellate Report,EC Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones),WT/DS26/AB/R,WT/DS48/AB/R,1998,para.98.从上诉机构的表述来看，似乎交替使用术语“推定”和“确立表面事实”，但并没有说明两者是否为同义语以及说服责任是否发生转移等。

由此可见，在WTO争端解决机构看来，确立表面事实不仅足以赢得诉讼，而且也是必须的。同时，对于提出证据责任的转移时间，上诉机构并没有予以界定；并且，也没有厘定当事方在诉讼程序中何时达到解除说服责任所要求的程度。

综上，专家组、上诉机构、学界及相关人士之所以对WTO适用的证明标准是表面事实抑或证据优势标准存有争议，主要在于证明责任是否存在举证责任和说服责任的二元结构分层问题，因此需进一步对其适用的证明责任展开考察，并以此为据对证明标准进行功能再造。

三、功能再造：“表面事实/证据优势”二元标准

“burden of proof”一词，在我国一般翻译为“证明责任”、“举证责任”，或译为“证明负担”。但是，对于其内涵是否存在区别，则见仁见智。多数学者认为，证明责任和举证责任是两个密切联系又略有区别的概念。但有的学者指出，在立法和实践中人们在长期的语言习惯中已经赋予了它们相同的含义，因而不必严格区分，没有必要在这个问题上争论不休。③何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2008年版，第291页。显然，这主要借鉴了大陆法系国家的传统。而且，大陆法系国家程序中对提出证据责任和说服责任一般不加以区分，因而国际法庭和仲裁庭的诉讼程序与之更为类似。

正因如此，国内学者在翻译WTO争端中的用语“burden of proof”时，几乎都采用了“举证责任”。如有的学者指出，传统的证据法认为举证责任在诉讼过程中不会转移，而负有举证责任的一方应满足证据优势标准的证据才能卸下所负的举证责任负担，但上诉机构在个案中却采用举证责任转移理论和推定技术，降低了举证责任的证明标准，④同前注③，余敏友文。即采用表面事实标准而非证据优势标准。但是，也有学者认为，WTO证据法中举证责任至少包括三种含义：一是提交证据的行为责任；二是说服法官的责任；三是承担不利后果的责任。⑤刘衡：《WTO证据法论纲》，《国际经济法学刊》2010年第2期。然而，其对于当事方解除举证责任的标准则没有论及。甚至个别学者将“表面事实标准”界定为举证责任分配标准，而非证明标准。⑥姜作利：《WTO专家组和上诉机构举证责任分配标准的合理性分析》，《现代法学》2008年第5期。

实际上，不仅中国学者在证明责任和举证责任等概念的使用上存在分歧，国外也是如此。如在英国证据法理论中，有的学者认为，如果孤立地看，证明责任这一用语是不言自明的。⑦Adrian Keane,the Modern Law of Evidence,7th ed.,Oxford University Press,2008,p.78.而有的学者持反对意见，认为“证明责任”一词是含糊不清的。⑧Peter Murphy,Murphy on Evidence,Blackstone Press Limited,2000,p.102.尽管如此，依据英美证据法理论，通常认为证明责任应为二元结构：其一为举证责任，该责任在诉讼过程中可在当事人之间来回转移；其二为说服的责任，依据传统的观点，该责任在整个诉讼阶段不会发生任何转移。①Michelle T.Grando,Evidence,Proof,and Fact-Finding in WTO Dispute Settlement,Oxford University Press,2009,pp.83-84.同时，两者的证明标准也不相同。说服责任的证明标准，依案件类型而定，如刑事诉讼法定责任的一般证明标准是“排除合理怀疑”，民事诉讼法定责任的一般证明标准为“盖然性权衡”，而举证责任的证明标准较低，只需“表面事实”标准。②齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第173-175页。

通过对WTO实践考察来看，表面上专家组或上诉机构概括使用“burden of proof”一词，并未采取普通法系国家的二元结构，即区分举证责任和说服责任。其实，正如阿梅拉辛格（Amerasinghe）所言，虽然在国际层面上，无论是民事抑或刑事案件几乎从未明确将证明责任分成二元结构，③Chittharanjan F.Amerasinghe,Evidence inⅠnternational Litigation,Martinus Nijhoff Publishers,2005,p.38.但国际争端解决机构在实践中一定程度上吸纳了英美证据法理论，将其分层予以适用，而且证明责任存在转移。WTO也不例外。如在美国301贸易法案中，专家组强调，在双方都提供大量证据的情况下，他们的任务是衡量所有证据并判断承担初始证明责任的当事方是否说服他们相信其诉求的有效性。如果所有的证据和论据双方势均力敌，那么他们将作出对被告有利的裁定。④Panel Report,US-Section 301 Trade Act,WT/DS152/R,2000,para.7.14.在中国电子支付服务案WTO争端解决中，上诉机构指出：一旦申诉方提交了初步证据（表面证据），证明责任转移至应诉方，然后由应诉方举证反驳上诉方的主张。初步证据是指在应诉方缺乏有效反驳时，由专家组自由裁量作出有利于提出初步证据的申诉方的证据。⑤Panel Report,China-Certain Measures Affecting Electronic Payment Services,WT/DS413/R,2012,para.7.6.

然而，如前所述，WTO关于证明责任功能的实践也容易引起一定程度的混淆。其主要原因在于，WTO争端程序中并没有像国内法那样明确规定证明责任结构的二元性，因此缺乏相关程序规定以检验证据的充分性。正因如此，在个案中，应诉方多次要求专家组及上诉机构就申诉方提供证据的充分性作出初步裁决。⑥Panel Report,Canada-Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft,WT/DS70/R,para.9.87;Appellate Body Report,Korea-Definitive Safeguard Measure onⅠmports of Certain Dairy Products,WT/DS98/AB/R,para.145.然而，WTO遵循国际诉讼的传统及其既往的判例，应诉方的这种要求被拒绝。基于此，一方面鉴于WTO关于证明责任二元结构的逻辑实践，另一方面也为了避免专家组或上诉机构隐含使用普通法中的证明责任的术语以区分提出证据的责任和说服责任带来的功能紊乱，应明确规定证明责任的二元结构，进而以此为基础构造“表面事实/证据优势标准”。

实际上，前文所述的关于表面证据解释的困境看来即源自于该项事实：“表面事实”这一术语与举证责任概念密切相连。但是，在WTO专家组或上诉机构看来，只有申诉方满足表面事实标准的要求，其承担的举证责任才能转移至被诉方，此时被诉方应提供相应证据予以反驳。专家组或上诉机构几乎在每一个报告中所提到的表面证据事实即为此意。但是，如果被诉方没有提供任何证据，那么被诉方可能承担对其不利的诉讼结果。当然，此时申诉方仍承担说服法官的责任。这与国际法庭或仲裁庭对当事方提出的采取临时措施或者提出管辖权异议有所不同。因为在以上两种情况下，那些提出动议方需显示其主张的事实具有一定的价值，这与举证责任和表面证据标准无关。为此，国际法庭或仲裁庭必须在审查证据前决定是否采取临时措施或是否具有管辖权。⑦Michelle T.Grando,Evidence,Proof,and Fact-Finding in WTO Dispute Settlement,Oxford University Press,2009,p.106.由此看来，表面证据标准可作为判断申诉方是否完成解除举证责任的证明标准。无疑，这是再造“表面事实/证据优势”二元标准的逻辑起点。

与之相比，如果被诉方提供了反驳证据，那么专家组需要权衡当事方提供的所有证据后作出判决。虽然在WTO争端案件中专家组在裁定申诉方满足表面证据标准之后，始终遵循衡量所有证据的基本路径，但在实体裁判中究竟采取何种标准，专家组没有明确予以阐释，而是采取较为模糊的方式，其意在使得裁判者对个案的特殊情况享有自由裁量权。然而，由于WTO成员截至2014年底共有160个之多，可能每一个成员基于其自身的法律体系，对说服法官解除其证明责任应采取的标准存在不同观点，因而有必要明确设定实体裁判的证明标准。而且，详述适用的标准也有利于增强查明事实的透明度和可预期性。基于通过证据证实的法律事实与客观事实不可能完全镜像一致，且搜集提供证据的成本和困难是国际诉讼的根本特征，显然WTO采用排除合理怀疑等过高的证明标准无助于甚至可能损害查明客观事实真相。

尤其是对于申诉方而言，绝对确定性的要求势必使得承担证明责任的一方难以胜诉。因此，在这种情况下，就争端当事方的利益而言，应当采取一个中间范围的证明标准对其进行同等评估，即证明标准的确定应一并综合考虑出现判决有利于申诉方的误判（false positive）与对被诉方的漏判（false negative）情况，进而允许申诉方在提供证据证明事实存在的可能性大于不可能性时胜诉。对此，有的学者指出，证据优势标准是指一方所提交的证据分量（weight）大于对方所提交的证据分量，且其建立的基础为合理的的盖然性（probability），而非仅可能性（possibility），因而适合于双方所提交证据的评价和权衡方面。①Chittharanjan,F.Amerasinghe,Evidence inⅠnternational Litigation,Martinus Nijhoff Publishers,2005,p.242.有的学者强调，证据优势标准能够最大化减少错误，主要依据在于“以毫无偏见的方式公平对待当事方”。②Vern R Walker,Preponderance,Probability and Warranted Fact-finding,Brooklyn Law Review,Vol.62,p.1116.

其实，WTO之所以在二元标准逻辑界定“表面证据”之后应采用证据优势标准（盖然性证明标准），根本原因在于该标准相比其他在查明事实及实体裁判方面更为有效。通常，在进行证据优势标准分析时，所有的证据都必须经过专家组的考虑，以决定当事方承担的说服责任是否得以解除。而且，适用证据优势标准有利于增强WTO判例上证据规则的一致性。这也是促进WTO争端解决机制的透明性、公正性和责任性的应然要求。简言之，公平原则应是WTO再造“表面事实/证据优势”二元标准时应考虑的基本原理。而且，从实践看来，该标准的适用也是合理的、最为有效的。

与此同时，促使当事方产生进一步提供证据的动机，也应是确定实体裁判证据优势标准需考虑的重要因素。其主要原因在于，WTO专家组或上诉机构在解决争端时须依赖于当事方的合作，因而如何促使当事方产生提供证据的动力，对于该机制的正常运行至关重要。换言之，如果证明标准设置太低，那么承担证明责任的当事方就会怠于提供满足那个标准之外更多的证据。反之，如果证明标准设置过高，不承担证明责任的当事方可能缺乏提供任何证据的动机。因此，诸如证据优势等中间范围的标准有利于鼓励当事方提交事实主张及支撑证据。基于这些因素，作为中间范围的证据优势标准不仅可促进当事方在提交证据方面的良好合作，也有利于争端的顺利解决，因而应具有优先适用性。

然而，不可否认，WTO争端解决机构在实践中并未在任何一份报告中明确提及证据优势标准。尽管如此，在这些案件中，专家组或上诉机构报告还是间接体现了该项标准。如在印度汽车案中，专家组指出，欧共体并未盖然证明（not proven on balance）它的某些主张是正确的。③Panel Report,Ⅰndan-Measures Affecting the Automotive Sector,WT/DS146/R,WT/DS175/R and Corr.1,2003,para.7.233.相比，更多的情况恰是上诉机构肯定专家组隐含适用证据优势标准的情况。无疑，这有利于证据优势标准在WTO体制内“二元标准”逻辑终点的确立。如在美国山地棉案中，上诉机构强调，专家组的调查结果为如下结论提供了一个充分的证据基础；修改后的GSM102项目亏本经营更为可能（more likely than not）。④Appellate Body Report,United States-Subsidies on Upland Cotton,WT/DS267/AB/RW,2008,para 321.与之类似，在美国归零案等案件中，上诉机构支持了专家组在进行证明负担转移分析时考虑双方提交的所有证据的决定。

综上，通过WTO判例来看，专家组在确立申诉方满足二元标准逻辑程序起点表面事实之后，在实体裁判中隐含采用盖然性平衡标准——二元标准的逻辑终点。为此，承担责任的当事方须向专家组充分显示其主张比另一方更具可能性，其意在减少错误的风险。当然，任何标准并非是绝对的。对此，上诉机构曾强调，在不同类型的案件中，根据WTO协定条款规定的不同，也可采用不同的标准。①Joachim Ahman,Trade,Health,and the Burden of Proof in WTO Law,Kluwer LawⅠnternational,2012,p.92.换言之，为了提高案件事实和客观事实的相符性，专家组或上诉机构有权根据个案的特殊情况，适当提高其采用的证明标准，突破“表面事实/证据优势”二元标准。

四、余论

通过对相关案件的分析可以看出，WTO在解决当事国间的争端过程中，几乎在每一案件中都提及了“prima facie case”这一术语，但是其在各案处理中的功能有异，既有受理门槛的功能，也有证明标准的功能。相比之下，主要以后者为主。同时，在适用过程中，无论是专家组抑或上诉机构，均出现了一定程度的矛盾和反复之处，甚至从未严格赋予其准确的含义。基于此，WTO争端解决机构在决定各方证明责任是否解除时，应当权衡各方提交的全部证据，并将表面事实视为申诉方解决举证责任的标准。如果申诉方举证不能，那么将没有证据优势标准适用的空间。反之，WTO专家组和上诉机构在诉讼过程中应首先关注其优先适用的地位，而非简单地将注意力集中在一方或另一方提交的证据方面，即根据证明责任的分层性及二元结构的实践逻辑，构造“表面事实/证据优势”标准。

迄今，在WTO争端解决机构中，中国作为被诉方已达30余次。由于对WTO实然的证据规则了解不够，加之缺乏实践经验，中国被诉案件败诉率约为90%。然而，目前国内研究主要集中在WTO专家组和上诉机构的判案原理、相关国际条约及协定的阐释，以及如何提高诉讼技巧等诸多方面，而结合国际法实践角度对WTO所涉中国败诉案件原因进行证据分析的理论研究相对滞后。因此，如何结合WTO专家组和上诉机构在实践中形成的证据可采性规则、证明责任、证明标准及证明效力等证据规则的“判例法”，分析我国在WTO所涉案件中于此方面存在的不足，进而建构相应的证据支撑理论，不仅有利于公平合理解决我国与其他成员方之间的经贸争端，提高WTO所涉中国案件胜诉率，也有助于切实维护国家经济主权。

（责任编辑：闻海）

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1005-9512（2015）07-0123-10

张卫彬，安徽财经大学法学院副教授，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员。

*本文系国家社会科学基金项目“中国拥有南沙群岛主权证据问题研究”（项目编号：14BFX 189）资助的研究成果。