冒名处分他人不动产法律适用分析

李俊青

（周口师范学院政法学院，河南周口466000）

冒名处分他人不动产法律适用分析

李俊青

（周口师范学院政法学院，河南周口466000）

冒名处分他人不动产既不能适用善意取得制度，也不能类推适用表见代理制度。冒名处分他人不动产从本质上说已构成犯罪，不能再按照法律行为的理论解决。犯罪行为中受害者主观上无论是善意还是恶意对其应否遭受损害并不具有法律意义。

冒名处分；善意取得；表见代理；信赖保护

A将其房屋出租给B，B的朋友C从B处获得A的相关信息，C到A所在地的居委会，谎称自己是A，自己的身份证和户口本丢失，希望居委会为其出具相关证明，以补办身份证和户口本，居委会没有认真审核，遂为C出具了C就是A的证明。C持居委会的证明到派出所补办相关证件，派出所调取了A的相关信息，认为C就是A，遂为A补办了身份证（身份证上的照片是C的）和户口本。C持相关证件到房管局，谎称自己丢失了房产证，房管局按照程序为其补办了房产证，C持补办的房产证和身份证，将A的房屋出卖给D，并办理了过户登记手续，然后携巨款潜逃。A发现后将D起诉到了法院，要求D返还房屋。

冒名处分他人不动产的行为时有发生，冒名者通过调包他人房产证、伪造他人身份证、房产证、签章或者谎称有关证件丢失等手段欺骗有关部门，取得他人相关身份以及产权证明，从而达到冒名处分他人不动产的目的，事后冒名者携款潜逃，将被冒名者和买受人陷于利益对立的境地，司法实务中对如何处理这类纠纷没有形成统一的意见，理论界争议也很大。

一、冒名处分他人不动产法律适用的争议

冒名处分他人不动产该如何适用法律，目前学术界主要有以下几种观点。

（一）为了维护交易安全，应当适用善意取得制度

王利明教授认为：“应当将无权处分作广义上的理解，不能仅仅将无权处分限定在登记错误的情况。凡是没有取得权利人的同意，而处分权利人财产的行为，都属于无权处分。冒名处分他人不动产属于广义的无权处分行为，符合《物权法》第106条善意取得制度的构成要件。更何况，《物权法》第106条并没有明确排除冒名处分行为。因此，只要没有处分权利的人形成了足以让第三人信赖的权利外观，就可以适用善意取得制度，对善意第三人的信赖利益予以保护。”［1］戴永盛教授也认为：“对冒名处分，应适用关于无权处分的规定，而不能适用关于无权代理的规定。相对人为善意时，对该善意相对人的保护，应适用善意取得制度，而不能类推适用表见代理制度。理由是现代民法普遍承认保护善意信赖和交易安全，除有更高的法律价值需要保护外，交易关系中善意的相对人或第三人应受保护；惟有如此，始足以维护交易安全，保障社会交易关系的安定。”［2］

（二）冒名处分他人不动产不能适用善意取得制度

傅鼎生教授持该种观点。傅鼎生教授认为，不动产善意取得的适用前提是登记错误，在冒名处分他人不动产时登记本身并没有发生错误，而且并不是所有的善意都值得保护［3］。

（三）为了保护善意第三人的利益，应借鉴比较法经验，类推适用无权代理或表见代理制度［4］

具体可以分为两种情况：一种是导致无处分权人有处分权权利外观的形成如果和权利人有关（例如无处分权人是本人的亲戚、朋友或者不动产的租用人、借用人以及看管人等），则无权处分人的行为构成表见代理，可以适用表见代理制度保护善意买受人的利益，理由是此时权利人更有能力预防“冒名”情形的发生；另一种是如果无处分权人和本人没有任何关系，通过伪造证件冒名与第三人交易，此时因权利人对权利外观的形成没有诱因，而且权利人本身也无从控制该风险，故不能类推适用表见代理制度，而应按照无权代理处理。

（四）冒名处分他人不动产属于诈骗行为，该不动产属于赃物，不应完全肯定或否定善意取得制度的适用，而应采用折中的办法，有条件的适用善意取得

刘保玉教授持该种观点。即比照遗失物的善意取得，赋予原权利人有偿回复请求权，原权利人在支付善意买受人相应对价后，可追回自己的不动产。刘保玉教授提出此种观点是从价值平衡的角度考虑，认为被冒名处分之不动产作为赃物，如果不加限制的适用善意取得，有悖自然正义观念。而依据正常交易规则进行交易的善意相对人，其行为并无过错，因此其利益也应得到保护。故而主张由所有权人在支付善意买受人购买该不动产的款项后可以请求对方返还不动产［5］。

二、冒名处分他人不动产法律适用观点的分析

尽管就冒名处分他人不动产如何适用法律的观点较多，但主要争议的焦点不外乎冒名处分他人不动产能否适用善意取得制度、理由如何以及冒名处分能否类推适用无权代理或表见代理制度。笔者认为，冒名处分他人不动产既不能适用善意取得制度，也不能类推适用无权代理或表见代理制度，冒名处分他人不动产行为实质上不属于法律行为，而是合同诈骗行为，而该诈骗行为中的受骗者是房屋的买受人，在刑事范畴中，受害人的善意恶意不是其应否遭受损害的理由。

（一）冒名处分他人不动产不能适用善意取得制度的理由

王利明教授和戴永盛教授都认为冒名处分他人不动产可以适用善意取得制度，理由也相近，即从实体法上来看，冒名处分本质上属于广义的“无权处分”，冒名处分他人不动产符合《物权法》第106条善意取得制度的构成要件；从立法价值来看，适用善意取得制度有利于维护交易安全，保护善意第三人的利益。笔者也认为冒名处分他人不动产属于无权处分，但是，冒名处分他人不动产适用善意取得制度与善意取得制度的内在价值相悖。

善意取得又称即时取得，是指无权处分人在将其占有的他人之物让与买受人时，如果买受人取得该物时出于善意，则买受人便可以取得该物的所有权，原所有人不得要求买受人返还其物［6］。它是近代以来大陆法系和英美法系民法上最为重要的制度之一，涉及法律上的利益衡量以及价值判断，关涉财产所有权静的安全与财产交易动的安全二者之间的利益协调和保护问题［7］。要理解善意取得人从非所有权人那里取得所有权依据的规则常常会出现困难。因为从中立、自然的角度考察，没有人“能将自己所享有的权利之外的权利让与他人”。

1.保护第三人信赖利益，维护交易安全理论无法准确解释善意取得制度。解决制度或原则的价值性问题，实际也是为了解释该制度或原则的正当性问题。价值性的研究过程在一定程度上也是正当性的论证过程，完全不考虑权利人。为了维护交易安全，只要第三人是善意的既可以取得所有权的规定无法赋予善意取得制度正当性，也和善意取得制度的立法价值相悖。众所周知，物权是一种对抗世人的权利，但这种对抗是以对方知情为前提的，在不知情的情况下物权则无对抗效力。因此，物权必须具有向世人公开的手段，该手段便是占有和登记［8］。但是，在现实生活中，占有人不一定是真正的所有人，比如在出租、委托、保管以及借用等情形下，占有人和所有人是分离的，而登记也可能因种种原因发生错误。此时作为权利外观的“占有”和“登记”无法反映真实权利状况，而第三人又善意无过失地相信该权利外观时，该善意无过失的信赖无疑具有保护价值，期待中的权利变动关系依然发生，于是就形成“以外观代替实体”的、作为原则性权利变动机制的修正机制而存在的信赖保护制度［9］。早期的德国学者认为，“善意取得制度并非建立在单纯的个人利益衡量的基础上，而是为了‘比个人利益更高的一般利益’，如果不考虑交易的安全性和容易性，很难单独构造善意取得的根据”［10］。而这里“比个人利益更高的一般利益”就是目前学者所说的“社会公共利益”。美国学者Bok认为：“信赖是需要保护的社会利益，就像我们需要保护我们呼吸的空气或喝的水一样。当它被破坏时，整体的连续性就会受损害；当它被摧毁时，社会就会不稳固和崩溃。”但是，完全不考虑权利人是否具有可归责性，为了交易安全而牺牲所有者权益的做法不仅使得善意取得制度失去了正当性，而且也无法准确解释善意取得制度。从法理上讲，法律之所以保护交易安全，最根本的原因在于实现物尽其用，使得所有人的财产能够效用最大化。毕竟，不能流通的财产并不是真正意义上的财产，牺牲所有者的权益以促进交易，本质上是牺牲对所有权的保护，以实现财产的流通。而促进财产流通的目的是为了实现所有权人利益的最大化，故此种做法有牺牲目的以求手段之嫌。在考查法律制度内部的正当化时，不能仅仅考虑该制度的效率价值，还要考虑其是否符合公平正义的要求，正如祁克所言，“正义是不可丧失的人类价值。……各法规的最高目的是实现正义”，否则效率越高，离正义的目标就越远。从解释论的角度来看，维护交易安全的观点也无法准确解释善意取得制度。因最初的善意取得只针对动产，我们可以从动产善意取得制度的构成要件中看出端倪。德国民法学者认为，动产善意取得至少要满足以下三个条件：一是正当的占有状态，即必须存在一个作为权利外观载体的特定的占有状态。这种状态应必须使取得人有充分的理由在出让人身上发现所有权人的特征；二是取得人对出让人的所有权存在善意。明知或由于重大过失不知出让人是无权利人的情况下，也不能进行取得；三是通过法律行为取得。但例外情况是如果物被盗、遗失或出于其他原因而非基于所有权人的意思脱离占有，就不再适用本规则。也就是说，所有权人在非自愿丧失占有的情况下，第三人不得善意取得，但这个例外又会被另一个“次级例外”所打破，如果因非自愿丧失占有所涉及的是货币、无记名证券或者是“以公开拍卖形式让与”的其他物的情况下，则仍可以适用善意取得［11］。为何赃物和遗失物等占有脱离物不适用善意取得？而当赃物和遗失物是通过拍卖取得又可以例外适用善意取得？在赃物和遗失物的场合，也会存在权利外观的情形，第三人也有可能是善意的，此时为何不再保护善意第三人的利益？不维护交易安全？交易安全理论无法回答上述问题。

2.冒名处分行为中，被冒名者对权利表象的形成不具有可归责性。法律不仅要体现矫正正义，更要体现分配正义，如果最初的权利义务分配失衡，法律执行得越彻底，就越缺乏正当性，对社会公平正义的破坏性也就越大。通过前面的论述可以看出，交易安全理论无法为原所有人失去所有权提供有说服力的理论支撑。目前很多学者都认为，只有原所有人对权利外观的形成具有可归责性时，才可以适用善意取得制度。而判断原所有人是否具有可归责性的常用原则是“与因主义”。所谓“与因主义”，就是由于行为人的与因行为，造成了权利外观的出现，因而行为人应当承担信赖责任［12］。即对构成信赖客观基础的外观之发生、存续给予原因作为实体权利人负担不利益的根据［13］。“与因主义”建立在私法自治的基础上。私法自治是一公理性命题，其含义是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。它预设的一个基本前提是每个人都是理性的，因而有能力判断、决策及处理自己的事务。自主选择与自主参与的逻辑结果是自主负责。由于私主体对任何事务的处理都是在自己慎重决策的基础上进行的，因而应承受自己决策的结果，“尊重个人的原则意味着个人应对自己行为所造成的后果负责”［14］。而信赖保护的基本规则是行为人合理信赖一定的外观事实为真实的，且因此而改变自己，则其利益应当受到保护。在此，法律将关注的重心从当事人的内心意思、真实权利状态转向了法律事实的外在表现形式、相对人的善意信赖。二者不可避免地陷入了冲突之中，而信赖的合理性和所有人对权利表象形成的可归责性使得二者的冲突得以调和。权利表象规则中的归责性要件，意味着对私法自治的尊重。其基本理由是，真实权利人要承担权利表象所表彰的权利为真的法律效果，就必须具有可归责性。这意味着真实权利人必须对权利表象的形成有过助力，或者默认了权利表象的存在。正是由于真实权利人自己的行为，才导致其承担了对己不利的后果，这恰恰是私法自治原则中自己责任的典型表现［15］。在动产善意取得中，正是由于权利人将自己的财产交付他人占有，形成了无处分权人具有处分权的权利表征，在这一点上权利人具有可归责性。相对于权利人而言，善意受让人如果对出让人的生活圈子不了解，无论如何也不可能断定出让人是否就是所有权人。另外，所有权人将物托付给某人，他肯定比取得人更有能力去估量该人的可靠性。换句话说，只有同时基于保障法律行为方式交易的思想和信赖思想，才能在一定程度上使得善意原则获得令人满意的正当性［16］。而在赃物、遗失物的场合，因物被他人占有不是出于权利人的意思自治，权利人根本不知道谁会占有其物，更无从估量该人的可靠性，此时权利人不具有可归责性，故不适用善意取得制度。不动产以登记为公示方法，相对于动产占有，登记具有更强的公示力。对于第三人来说，他们看重的是公示的内容，而公示的内容和真实权利状况不一致的情形时有出现，主要包括以下几种情形：第一种为登记机关的错误或疏漏。例如将甲所有的不动产登记到乙的名下，或误将A楼登记为B楼。第二种为不动产登记簿外的法律变动。例如甲死亡由乙办理了继承登记，但真正的继承人为丙。第三种是由于不动产变动的原因行为被确认为无效或被撤销，或未被追认，导致不动产物权失去其变动依据。第四种是根据法律规定取得不动产物权但至今未办理过户登记。第五种是在夫妻共有或家庭共有等场合，不动产登记簿的物权人只有部分成员，欠缺其他共有人信息。第六种是出于规避法律或其他考虑，将自己的房屋登记在他人名下，并无赠予效果的意思［17］。正是因为不动产登记内容与真实权利可能不一致，为不动产善意取得制度的适用留下了空间。对于登记内容和真实权利不一致的情形，除了第一种场合外，都可以从权利人身上找到归责性。即使在第一种情形下，因不动产权属证书记载的内容应和不动产登记簿的内容一致，而权属证书又被所有人持有，所有人稍加注意即可发现是否存在登记错误，而且不动产所有人可以查阅不动产登记簿的内容，如果登记簿内容有误，不动产权利人可以申请更正登记，如此时适用了善意取得，不动产权利人的损失亦可以通过提起国家赔偿诉讼从不动产登记机关处得到弥补。反观买受人，如果不能信赖登记的内容，每次购买前都要去调查登记的内容是否属实，则不动产登记的公信力便会荡然无存，不动产登记制度的必要性也会大打折扣。因此，不动产善意取得制度主要适用于登记错误，即登记的内容与真实的权属状况不一致的情形。在冒名处分他人不动产的行为中，登记的内容和真实的权利状况是一致的，此时只是买受人将“冒名处分人”当作了“真实权利人”。诚然，导致第三人错误认识的原因是多方面的，比如被冒名处分人将房屋出租给他人，而承租人伪造证件出卖了房屋，或者泄露了个人身份信息、房产证被调包，或者冒名者伪造了权属证明骗过了买受人和房屋登记机关等，导致冒名处分行为的成功实施。特别是在房产证被调包的情况下，很多人都认为此时真实权利人具有可归责性，如果房产证没有被调包，冒名处分行为则很难成功，但这种理解是不符合伦理规范的。比照动产盗赃物和遗失物不适用善意取得就可以看出，物被盗或者被遗失从某种意义上说是物的直接占有人具有可归责性。尹田教授曾说过：“遗失财产的人难道就无过错，财产被偷窃的人难道就无未能足够谨慎地守护其财产的过错。”他认为，在物不是基于原权利人的意思而脱离占有的情形，也可以认为是“原权利人实施了某些行为（过错），原权利人实施的这些行为（过错）进而导致了财产脱离其占有，并最终被善意取得”［18］。这种观点从生活经验来看似乎确有道理，实则存在问题。法律不仅仅是技术规范，更是伦理规范，如果按照这种观点推演下去，张三被杀死是因为其不够强壮，李四被骗是因为其脑子太笨，每一种违法犯罪行为的责任最终都可以推到受害者身上，所有违法犯罪行为的受害者所受到的侵害都是自己的行为造成的，这种解释显然是不能成立的。

3.冒名处分行为中善意买受人更有能力控制风险。事实上，随着经济的发展，物流转的方式越来越多，真实权利状况和权利外观不一致的情形也越来越多，依据外观交易的危险也越来越大，实体权利人和信赖外观者都有可能成为受害人，特别是在实体权利人不具有可归责性，而第三人对权利外观的信赖又具有较高合理性时，冲突显得尤为剧烈，一如本文开头所引的案例。原权利人A作为物权人，其持有自己真实的房产证、身份证，对于冒名处分者C所为的一系列行为根本无法控制，此时如果让其失去所有权，不具有任何的正当性。而C持有的房产证是房管局发放的，身份证是公安局发放的，很难说这些证件“有假”，D似乎也具有信赖权利外观的合理性。但是从风险支配的角度来看，D更有能力发现并预防该风险。只要买受人能够到冒名者的单位或通过其他方式略作调查，弄清楚和自己交易的人的真实身份并不是难事。相对于几十万甚至上百万的交易，这是买受人应尽的最基本的注意义务。相对于买受人，真实权利人有时根本不认识冒名者，更不可能知道冒名者是谁，要其在茫茫人海中防范某一个可能出现的冒名者，几乎是不可能的。冒名处分他人不动产不能适用善意取得制度，傅鼎生教授的观点很有说服力。

（二）冒名处分他人不动产的行为不同于借用他人名义实施法律行为，不能适用表见代理制度

有些学者认为，冒名处分他人不动产的行为和德国民法中的借用他人名义实施法律行为非常类似，而德国民法典中借用他人名义实施法律行为又和代理制度有联系，故得出结论。冒名处分他人不动产，如果形成了足以使第三人信赖的权利表征，为保护善意第三人利益，类推适用表见代理制度，反之则适用无权代理制度，由冒名处分者自己承担责任。这种观点看似折中了适用善意取得制度和反对适用善意取得制度观点的优点，实则不仅是没有理解清楚德国民法典借用他人名义实施法律行为和冒名处分他不动产的区别，而且也是对代理制度、法律行为制度本身的误解。

1.冒名处分他人不动产不同于借用他人名义实施法律行为。德国民法严格区分“以他人名义进行活动”与“用他人名义进行活动”，用他人名义进行活动就是指借用一特定他人的名义进行法律行为，并使人产生他就是该特定人的情形［19］。借用他人名义实施法律行为大致分为以下几种情况：第一种情况，行为人并不声明他为被他借用名义的人进行活动，但同时他又把他人的名字作为自己的名字告诉别人，骗取交易相对人相信他就是该人，从而与其进行交易；第二种情况，行为人不愿意让他人知道自己的真实身份，而相对人根本不在意自己与何人实施法律行为；第三种情况，行为人意图为名义被借用者实施法律行为，而相对人亦愿意与名义被借用者实施法律行为，故行为人借用他人名义实施了法律行为。前两种情况与冒名处分他人不动产情形的区别非常明显，行为人只是通过借用他人名义达成了其“实施法律行为”的目的，借用名义者准备自己享有合同的权利，承担合同的义务，其借用他人名义的目的是实施法律行为，而非骗取他人钱财。但在冒名处分他人不动产中，当事人借用他人的名义，并不是真想和对方实施法律行为，而是以“实施法律行为”的手段，达到骗取他人钱财的目的。在第三种情形中，行为人本身既不想享有法律行为中的权利，也不愿意承担法律行为中的义务，此时如果符合表见代理的特征可以适用表见代理；如不符合表见代理的特征，被借用名义者拒绝追认的，则适用无权代理制度解决。而在冒名处分他人不动产情形中，冒名者只想享受合同的权利，而根本不在意合同义务能否履行。故此，意图通过区分“名义载体”与“行为载体”的方式，类推适用代理制度，确定冒名处分他人不动产行为当事人的方式来解决冒名处分他人不动产问题是不可能的。

2.冒名处分行为亦不能类推适用表见代理制度。表见代理本质上仍属于无权代理。从最终结果来看，无论是直接代理，还是间接代理，代理人都是为了实现被代理人的利益，都要以被代理人为利益的最终归属点，即使是无权代理，在一定程度上，也可能要体现被代理人的意愿和利益［20］。而在冒名处分他人不动产的行为中，冒名者的行为完全是为了自己的利益。同时，即使在无权代理中，代理人仍然是以被代理人的名义实施行为的，而且无权代理人也会让交易相对人明白，自己并不是被代理人本人，而在冒名处分他人不动产的行为中，冒名者想方设法使得交易相对人相信，自己就是被冒名者本人，而且只有交易相对人相信，冒名处分行为才能成功。此外，最重要的一点是冒名处分他人不动产和无权代理所要解决的问题完全不同。在冒名处分行为中，正常情况下已经发生了物权的变动，即冒名者已经获得了处分不动产的款项，并且通过欺诈手段将不动产办理了过户登记手续。此时所要解决的问题是由谁来取得不动产的所有权，特别是在无法找到冒名者或者冒名者无力赔偿的情况下。而无权代理主要发生在合同已经成立，一方没有履行或者双方都未履行合同的情况下，由谁来作为合同当事人继续履行合同的问题。如果将冒名处分行为按照表见代理处理，并且被冒名者被当作了合同的当事人，而冒名者携款潜逃，第三人取得不动产后，发现不动产有质量瑕疵，作为合同当事人的冒名者在没有得到转让不动产款项的情况下还要承担瑕疵担保责任，赔偿买受人的损失，这样的结果于法于情于理都让人难以接受。无论制度设计得多么完美，论证得多么严密，如果应用在实际生活中无法得出合乎情理的结果，这样的制度本身依然是没有价值的。

（三）赃物有条件适用善意取得制度的观点亦不能解决冒名处分他人不动产的问题

刘保玉教授认为，冒名处分他人不动产本质上是犯罪行为，通过犯罪行为所取得的财产属于赃物，对赃物应该在平衡被冒名者和善意买受人的前提下，有条件适用善意取得，即赋予被冒名者有偿回复请求权，支付善意买受人购房款后可以请求返还房屋。笔者认同冒名处分他人不动产的行为是犯罪行为，但在该犯罪行为中，赃物不是不动产，而应是购买不动产所支付的款项。

1.冒名处分他人不动产的行为应按照犯罪行为处理。拉伦茨认为：《德国民法典》所称的“法律行为”是指一个或多个人从事的一项行为或者若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的法律后果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。每个人都通过法律行为的手段来构建他与其他人之间的法律关系。法律行为是实现德国民法典的基本原则——私法自治的工具［21］。日本学者富井政章认为：法律行为者，是欲生私法上的效果而为能生效的意思表示［22］。我国台湾学者王泽鉴认为：法律行为是指以意思表示为核心要素，因意思表示而发生一私法上的效果的法律事实［23］。从这些关于法律行为概念的论述中可以看出，大陆法系国家基本都认为法律行为有一个共同的特点：即通过该行为，使双方当事人意思表示一致，并意欲产生一种私法上的法律效果。而在冒名处分他人不动产的行为中，如果将该行为看作是被冒名者和买受人之间的法律行为，则被冒名者对该处分行为毫不知情，更不可能“意思表示一致”。如果看作是冒名处分者和第三人之间的法律行为，则冒名处分者实施的一系列的伪造欺诈行为，并不是想和对方发生私法上的权利和义务关系，而是以非法占有为目的，意图骗取他人财产，签订合同只是其实施诈骗行为、达到非法占有他人财产的手段。我国刑法第224条规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产这其中就包括以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的这种情形。因此，刘保玉教授认为，冒名处分他人不动产行为属于犯罪行为的观点是值得肯定的，但却没有准确界定该犯罪行为中的受害者以及赃物。

2.合同诈骗罪中的受害者是买受人而不是被冒名者，赃物是购买不动产所支付的款项而不是不动产。诈骗罪的基本特征是行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，比如假冒身份、骗取钱财，伪造公文证件骗取财物，而受害者产生了错误认识，从而自觉自愿地交出了财物［24］，而合同诈骗罪只是发生在合同签订履行的过程中。比照冒名处分他人不动产的行为，可以看出，正是因为冒名者伪造证件或者调包他人证件并出示给买受人，买受人没有识破，进而支付了金钱，使得冒名者的诈骗行为得逞。因此在该行为中，受害人恰恰是买受人而不是被冒名者，这里的赃物应该是购买不动产所支付的金钱而不是不动产本身，所以刘保玉教授的观点存在逻辑上的矛盾。他承认冒名处分他人不动产的行为是合同诈骗的犯罪行为，但是却把没有和冒名者签订任何合同的被冒名者当作了合同诈骗的受害人，进而将其不动产当作赃物，其结局是让与该诈骗行为没有关系的被冒名者来承担后果，与法律的公平正义相悖。而在不动产的场合，之所以问题变得复杂是因为有了不动产登记公示的存在，很多人把登记的功能过分扩大，盲目地认为只要不动产登记在自己的名下，不动产就是自己的。事实上，如果登记错误或登记没有法律上的原因，登记是可以更正的。

三、结语

梅夏英教授认为善意取得的要件中，除了法律明确规定的三个要件以外，其实还有一个隐藏的必要前提，即“合同合法有效”或“除欠缺处分权以外，合同符合有效合同的所有要件”［25］。虽然笔者不认同合同必须有效的观点，但是却认为该合同必须具有正当性，或者说至少不能是一个犯罪行为。如果行为人打着实施法律行为的幌子而在实施犯罪，则不仅不具备实施善意取得制度的条件，而且也不能利用代理制度解决问题，因为不管是无权代理抑或是表见代理，行为人实施的行为都应当是合法行为，在一个毒品买卖中区分谁是代理人谁是被代理人是非常荒唐的。据此，傅鼎盛教授的观点是值得肯定的：冒名处分他人不动产不能适用善意取得制度，在冒名者实施的行为已经构成刑事犯罪的情况下，受害人的善意恶意对其会不会遭受损害没有联系。

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［责任编辑 张彦华］

D923.2

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1671-6701（2015）03-0053-07

2015-04-06

李俊青（1977— ），女，内蒙古乌兰察布人，博士，周口师范学院政法学院副教授。