创设准公益性专利交易机制研究

林小爱(南京理工大学知识产权学院，江苏　南京　210094)



创设准公益性专利交易机制研究

林小爱
(南京理工大学知识产权学院，江苏南京210094)

摘要:准公益性专利交易指兼顾营利性与公益性等双重效果的专利交易行为。其宗旨、资金来源、机构性质、收费方式、评价方式及其评价指标与协调难易程度等方面具有特殊性。本研究建言以交易费用理论与利益平衡理论为制度基础，打造特色专利银行，汇聚布局型与反诉型专利，形成开放会员模式的基金招募等专利运营模式，设置布局型与反诉型专利基金，创设准公益性专利交易机制。

关键词:专利;交易;准公益性;专利银行;专利布局;专利基金

1　准公益性专利交易概念

1. 1含义

笔者将专利交易定义为买卖双方对有价专利权及其服务进行价值交换［1］。准公益性专利交易是指兼顾营利性与公益性等双重效果的专利交易行为。它在谋求社会效益为目的宗旨前提下，促进专利的实施流通，实现其巨大的市场价值。其经济评价包括财务评价与国民经济评价。因此，准公益性专利交易至少具有以下两个性质:第一，就经济来源而言，它源于合法的专利交易机构自身出资或其他组织资助，且不以营利为主要目标的专利交易行为;第二，就实施宗旨而言，其推广实施兼顾经济效益时还应有益于社会效益。

1. 2实质

准公益性专利交易具有产业与社会公共服务事业的双重属性。一方面是产业属性，它是智力与知识的生产劳动，通过智力与知识在市场中进行价值交换，增加社会财富，产生经济效益，也即在一定的范围与程度内，专利可以运用产业运作方式和市场调节机制以实现经济价值;另一方面是社会公共服务事业属性，不同于经济规律，至少中国当今专利交易不能完全依赖于市场而完全实行纯粹市场化，而是需要政府对专利交易负有一定的引导与一定程度的扶持责任。究其实质，它是专利权利主体产生于国家体制并获得其自主性的过程。事实证明，专利权的诞生只是市场排他性权利产出的第一步，真正发挥其经济与社会双重价值的，更需交易环节。因而，其宗旨体现为谋求社会效益为目的前提下，促进专利的实施流通，实现其巨大的市场价值。

2　准公益性专利交易的特殊性

较公益性与营利性这两种专利交易方式，准公益性专利交易在其资金来源、机构性质、收费方式与评价方式等方面具有特殊之处。

2. 1特殊的资金来源

准公益性专利交易的特殊性质、宗旨及其自身实质特征决定其特殊的资金来源。准公益性专利交易可以视为市场配置资源与财政配置资源相结合的双重交易模式，它的资金来源不仅限于国家财政拨款，而且强调自身面对市场的经营，并鼓励社会力量的投入。政府为该交易创造良好制度环境，同时予以优惠税收政策与积极财政资金的支持，而后者支持方式可多样化，并不一定是大量的资金投入，将该领域评估作价后的专利有效地纳入交易运营，是中国建设知识产权强国过程中有效的引导措施，而且，某种意义上讲，这比单纯的财政资金引导与支持更能取得显著的经济和社会双重效益。当然，在开展准公益专利交易过程中，拓宽投资资金来源渠道，发展多元的投资主体。一方面，需要财政资金的投入引导作用，就财政资助方式而言，至少有以下三种方式:第一，项目支持，如对高新技术产业、新兴产业、事关国防安全、国计民生等产业领域的专利交易，纳入项目支持的对象范畴;第二，政府采购，如对于价值高昂、社会效益良好的专利可采取政府采购的形式，使相关专利权利人得到一定的资金补偿;第三，政府加工订货，这种方式的专利交易最为直接的资助模式之一。另一方面，除了银行科技开发贷款、政策性贷款、外资投资资金，甚至社会捐赠之外，可以据此设立风险投资基金等方式引入投资积聚资金，其资金可源自于具有风险承担能力的企业与个人，并鼓励大量的民间资本参与，以此扩大投资资金的数量和规模，并优化投资组合。

2. 2特殊的机构性质

准公益性专利交易机构至少应具备以下四项基本性质:其一，其属性是事业单位，属国家所有;其二，其宗旨是为社会提供公共服务，其目的在于完善国家公共服务体系;其三，其财政方面体现为非营利性。其经营利润不能全部用于分配，而应预留用于再生产;其四，其组织通过人事任命方式确定。作为准公益性专利交易，它既不同于具有一定执法职能的行政类事业单位，也不同于完全依赖财政拨款的文化等事业单位。它属于国家主办，但主要通过政策扶持以及项目补贴、政府采购以及自收自支、自主经营的“知识产权事业单位”。属于事业单位的准公益性专利交易单位，其事业单位的性质决定了其在开展中所遇到的问题相对更复杂。因而，政府对专利交易的规制、专利交易机构自身的内部管理体制和微观运管机制在改革中也需要采取不同于经营性专利交易的策略。

2. 3多元化的特殊收费方式

准公益性专利交易公司向专利需求方提供专利及其服务至少可以采取如下三种收费方式:免费、支付合理成本、市场计价等，其中最为关键的是免费情形的界定。这种免费情形一般适用于中国的市场主体，如国家重点扶持的高新技术产业、基础产业、公共基础设施投资领域，以及科技计划体系中与公益研究密切相关的是社会发展科技指导计划，如攻关计划、863计划、基础研究规划、科研院所社会公益研究专项等领域。对于新兴产业领域闲置的具有重大价值及潜在价值专利，尤其是中小型风险企业所拥有的专利，至少有如下理由宜首先纳入准公益性专利交易范畴，这类企业处于发展初期，资金投入较多，抵押质押融资较难，专利开发难度大、风险高，专利潜在价值高，一旦投入市场，其竞争力强，收益可观。当然，对于免费与支付合理成本的情形，建议采取后期利益弥补回报的方式，即当所获得的专利实施运用并获得收益后，反向支付前期专利所产生的相关费用，包括专利申请、专利权维持、专利交易所产生的费用，甚至，可以适当弥补专利研发所产生的合理费用。

2. 4多样化的特殊评价方式

(1)评价性质及其方式。一般而言，交易的经济评价包括反映微观经济效应的财务评价和宏观经济效应的国民经济评价。准公益性专利交易的经济评价兼顾财务评价和国民经济评价。在评价指标性质方面，准公益性专利交易是为了保护国家、国防及人民人身与财产安全及利益，为公众和企业营造专利实施运营氛围与条件，促进具有市场价值及潜在价值的专利真正在供给方与需求方之间有效便捷地实施流通。当然，对于不同收费方式下宜采取不同的评价方式。

第一种，免费式的评价。免费试的评价指标性质体现为公益性，侧重于宏观经济效益的国民经济评价，淡化或姑且暂缓即期的财务评价，其原因是这种情形下，专利交易后期会有可观的经济与社会双重收益，前期的成本可以在交易运营收益实现后予以弥补前期的专利开发及交易等各种合理成本。

第二种，支付合理成本式的评价。支付合理成本式的评价方式，不宜采用盈利最大化指标来评价拟纳入准公益性专利交易的可行性和合理性。其经济评价以国民经济评价为主，财务评价为辅。为了有利于渐进式推广准公益性专利交易，对于我国市场主体有能力支付一定合理成本的，可以要求在专利交易时支付一定的合理成本，这既有利于引导与吸引市场主体积极主动地实施运用专利，减轻专利需求方暂时经济压力，也为准公益专利交易公司的日常运营减轻资金的压力。

第三种，市场计价式的评价。由于准公益性专利交易的经济来源除了财政资源之外，还可源于国有企业、民间资本及外国投资等资本。该情形应根据专利需求方的职能、国籍、组织度、参与市场的环节等做出综合判断，这种情形主要适用于外国市场主体、跨国市场主体，以及具有经济购买能力的本国市场主体。

(2)评价指标及其协调难易程度。在计算准公益性专利交易效益时，主要关注社会公众利益，交易费用主要是包括政府财政投资在内的投资主体对该专利交易的总体投入。其评价具有多方面效果，如国家安全、公共安全、生态平衡、地区协调发展、收入分配、就业、教育与健康等。这些往往很难赋予货币价值，或者，无存在相应的市场和价格，必须寻找其他方法对项目的无形效果进行评价。因此，这导致评价指标之间协调的难易程度有所不同。不同的社会主体对公益性项目的多个指标关注的侧重点往往不同，这可能导致指标相互之间具有显著的冲突，而且协调矛盾的难度也较大，从而增加目标选优的复杂性。

3　准公益性专利交易的优势与劣势

3. 1准公益性专利交易的优势

(1)形成专利储备与交易的良性互动循环局势。中国大量的闲置专利及其巨大的潜在价值亟待挖掘开发，尤其是每年国家资助的863计划等各类项目研究前沿科学问题，产生大量的高质量、高价值专利，而且，随着高等院校、科研机构等科研考核机制的日益完善，这些研发主体的国内外专利申请量、授权量将逐渐递增。因此，一方面，创建准公益性专利交易机制为当前亟需完善当今的科研人员职称评价体系提供契机，扬弃目前仅仅以专利申请量作为科研人员职称评价中的关键因素，为更有效地发挥国有资产的价值具有显著的促进作用，而且，更有利于激发有实力科研人员研发的积极性，并提供坚实的研发科研经费基础;另一方面，随着激发研发热情而日益积累的专利又为准公益性专利交易储备更丰富的重要专利来源。同时兼顾推动高等院校或科研机构的高价值专利成果转化，促进提高专利申请率与申请量与收益率与收益量，确保国有资产的保值与增值。这极有利于形成准公益性专利交易开展与坚实的高质量、高价值专利储备之间良性互动循环的局势。

(2)有利于充分发挥政府公共服务角色与高效能。在准公益性的专利交易过程中确定合适的职能定位，在充分发挥市场机制作用的前提下，完善与弥补当前专利交易市场的交易机制及其平台的局限性，强化准公益性专利交易中充足的专利供给，完善准公益性的专利交易相关制度;充分提供完善得力的公共服务，容易扩展沟通渠道，借助政府等公信力优势与合作方的各种专业优势，取得各方资深高层建立信任，并较短时间内构件合作关系，减少交易风险。而且，准公益性专利交易自身具有公共物品特征和较强的外部性，直接关系到广大专利权利人与专利需求方的切身利益和市场秩序、公共利益的提高，是中央与各级地方政府义不容辞重点提供的服务，宜通过政府行为促进准公益性的专利交易应达到最优的专利实施供给水平和推广水平［2］。

(3)有利于实现公共利益的增加与国家行业发展。准公益性专利交易机制有利于发挥政府公信力塑造良好专利交易环境，促进专利交易能按照市场交易基本规律运行，有利于发动专利技术、商业和金融领域资深专家汇聚专利交易市场。在专利实施推广过程中，很难排除非交易对象未经许可而实施，即可能是未经许可的免费使用方、支付合理成本方及市场价支付的购买方三者之一及其中任意组合者的任意使用。然而，随着专利逐步推广使用，其成效经观摩学习，供使用者表率，便有利于专利在市场中实施推广。准公益性专利因其商品性低、公益性强、容易推广并使得广大市场主体受益，继而使得消费者受益，实现公共利益增加。如准公益性范畴专利进一步培育为国际或国家技术标准，或为其中专利进一步分析预警，则对国家行业发展无疑是大有裨益。

3. 2准公益性专利交易的劣势

(1)难免发生的利益冲突。存在如下四个方面的利益冲突。其一，一定程度的公益性与专利私有性之间的冲突，这最为直接;其二，鼓励促进资源的优化共享与专利的独占性之间的冲突，这最为突出;其三，不断提高专利保护标准与公共利益空间受到挤压之间形成的冲突，这最为难调;其四，发达国家与发展中国家之间的国家利益冲突，这最为尖锐。

(2)难免发生的市场失灵。准公益性专利交易的外部经济可能导致其交易过程中市场机制失灵。根据市场失灵理论，准公益性专利交易所体现的公共物品属性越强，即非排他性程度越高，“搭便车”者也就会更多，市场力量往往越不愿意提供。不难而知，市场主体如果难以从公共物品属性高的准公益性专利交易推广中获益，那么自然不会轻易参与专利交易。简言之，准公益性专利交易机制侧重公益性与利他性，因而需要合适对策激发或激励其交易运营过程中的积极性与可持续发展。强化政府在准公益性专利交易过程中的地位，无论是公益性还是准公益性专利交易都难免会导致一定程度上的市场失灵，只是前者胜于后者，因此，必须通过市场之外的政府力量防止市场失灵。

(3)缺乏适格的专利交易风险投资专业人才与风险企业家。专利交易领域所涉及的风险投资是一种跨越科技、法律、金融与管理等诸多领域的特殊金融活动，涉及科技、专利价值与风险评估、投资、管理、会计与审计等跨学科，实践性、综合性很强。风险投资专业人才应该是既懂技术理论，又懂管理创新;既懂产业运作，又懂资本运营;既能深谙风险投资的职能奥妙，又能通晓国际风险资本运作规则的复合型高级人才。高素质的风险投资专业人才与具有战略眼光和创新精神的企业家是风险投资的灵魂，这正是目前中国最需要的也是最缺乏的。准公益性专利交易风险投资基金成立后需进一步促成投资项目，创造并挖掘可供专利风险投资转化的科研成果和创业团队。

4　创设准公益性专利交易机制的两大支撑理论

4. 1交易费用理论

交易费用是新制度经济学中的核心概念和重要分析工具。因产生的原因不同，根据埃里克·弗鲁博顿(Eirik G. Furubotn)与鲁道夫·芮切特(Rudolf Richter)交易费用理论的分类方式，将交易费用分为市场型交易费用、管理型交易费用和政治型交易费用［3］。准公益性专利交易的成本也同样包括市场型交易费用、管理型交易费用与政治型交易费用。其市场型交易费用主要包括准公益性专利交易双方获取、搜寻、谈判、保障合约执行所涉及的费用;其管理型交易费用包括准公益性专利交易主体或其他团体(专利相关行政管理部门、专利价值与风险评估机构、专利协会等)建立与维系该交易相关组织的运行而必须支付的费用;其政治型交易费用包括提供准公益性专利交易的制度安排以及与之有关的公共品而产生的必然成本，在体制转型期的中国，它对准公益性专利交易的诞生与存续具有尤其重要的意义。这三种交易费用中，从该交易机制成立初期至成熟期，后两者将占据较大的比例。

4. 2利益平衡理论

(1)涉及的六大主要利益主体。维系公共利益与私人利益二者之间的平衡是中国市场化进程中必须坚持的基本原则之一［4］。推广准公益性专利交易机制意味着重视社会公共利益，其关键是建立准公益性专利交易机制与专利保护之间合理的利益平衡机制。专利从创造、运用、保护与管理的整个过程是一条利益链。在这个利益链上，不同的利益主体形成互惠互利的利益集团，不同的利益集团有着不同的利益需求。其中准公益性专利交易至少涉及如下六个的利益主体。

①专利权的创造者。该集团主要由智力投入者所组成，包括自由创造者、合作创造者、职务创造者、委托创造者等。他们要求保护其创造的专利权相关私权性的利益;②投资者。该集团如传统投资人(如银行等)、风险投资人(如风险基金)等。他们都是专利资源增值的主要投资者，其目标是利益回报;③社会公众。他们是专利产品的终端消费者，也是希望专利资源能被免费或合理付费获取的主体;④公益机构。包括高等院校、科研机构等公共服务机构以及组成抑或准公益性运营专利的机构本身，这些主体对社会利益的态度不赞同严格地履行私人利益，而更侧重公共利益;⑤政府、立法与司法机关。即中央和地方政府及其相关部门、立法机关、司法机关，他们处于准专利运营机制利益的边缘，既要保护专利，营造良好的投资环境，又要保护社会公共利益，追求社会正义和执法公正;⑥域外强大的竞争者。域外强大的竞争者，尤其是发达国家或地区的市场主体，在专利资源领域具有垄断性优势，在此领域更具有重要利益，希望我国加大专利保护力度，更希望我国加入更多的国际组织，承担更多的保护义务，以便于保护其利益优势。

(2)可能出现的利益平衡问题。准公益性专利交易机制的利益链上涉及上述主要的六大利益平衡主体，该机制极有可能存在专利权利人的经济权利与精神权利失衡，此外还可能出现如下利益平衡问题:

第一，权利人与社会公众利益失衡。一方面，其表现在价值失衡，即专利权利人等私人利益与公共利益二者之间的失衡;另一方面，专利保护标准不断提高，使得公共利益空间受到挤压而导致私人利益与公共利益的失衡。

第二，相关权利人之间的利益分配失衡。专利的创造者与经营者或其他传播者之间的利益存在失衡。在市场经济尚不发达的国家或地区，尤其具有长久计划经济历史的国家或地区，专利创造者与经营者或其他传播者之间的利益更容易出现失衡。因为其国家计划和垄断的色彩依然存在，价格调节能力受到限制，难免导致专利市场基本处于失灵状态。为此，至少需要平衡以下五者之间的利益:其一，公共利益与私人利益的平衡，把握好该平衡，可谓是以一持万;其二，原专利权利人与专利实施者之间的利益平衡;其三，原专利权利人与专利技术开发者之间的利益平衡，这种情形主要发生在所涉及交易的专利系职务发明的情形;其四，准公益性专利交易公司与投融资方之间的利益平衡;其五，准公益性专利交易公司与原专利权利人之间的利益平衡。

第三，不同国家、地区的专利利益失衡。发达国家或地区与发展中国家或地区在专利技术及其实施基础设施等方面存在着巨大的差异。信息、贸易与金融等全球化，加剧发展中国家或地区(尤其贫困国家和地区)落后的危险性。全球知识需求与供给的不平衡，表现为经济差距、技术差距，同时还表现为知识差距、教育差距和信息问题。在这种情况下，发达国家或地区在国际知识产权立法与实施要求上对发展中国家或地区采用统一的高标准与严要求，必将使发展中国家或地区处于极为不利的尴尬地位。发达国家或地区与发展中国家或地区对高质量的专利资源持有方面存在悬殊差异，这不仅体现在发达国家或地区与发展中国家或地区的专利利益差异，而且还体现在一国之内不同地区之间获取与实施专利能力的差异，及城市与偏远地区在专利获取的可能性方面存在的显著差异。

(3)把握涉及的利益平衡问题。

首先，政府管理发展公共利益。其根本宗旨是为人民即大多数公众的利益服务。这种服务是通过制定、执行公共政策实现。政府通过利益选择、综合、分配、落实达到持续不断地发展公共利益的目的。

其次，制定公共政策防止市场失灵。在社会主义市场经济体制下，社会资源除了少量通过政府垄断计划配置外，绝大部分依靠市场来实现。但是，市场本身无法排除“搭便车”现象，从而导致市场失灵。为了防止和挽救市场失灵，必须制定公共政策。

再次，平衡专利私权性与公共利益。现代专利制度的核心是促进社会发展。专利不仅是对知识创造劳动的报酬，更是一种对知识创新的激励，其最终目标是为了公共利益。片面理解专利的私权性显然有害。权利的维护和实现依赖社会公众的合作与尊重。当这种权利关系是平衡时，公众就持支持的态度。相反，侵权现象就十分普遍，专利维护的成本也会随之增加。例如，当享有专利权的产品及服务价格过高时，消费者就会冒险侵权或购买侵权产品。而政府通过公共价格政策就可以维持这种平衡。

最后，制定适当的专利保护政策。建立平衡机制是专利制度的目标。在高新技术领域，这种平衡是极其脆弱的，因为投资高昂的研究开发出的产品，可能被低成本予以复制侵权。然而，严厉的保护政策也会使得权利的失衡。因此，在制定高新技术专利政策时，尤其要主要利益的平衡。网络复制、技术保护措施、解密、反向工程等问题的行政保护尤其要注意公共利益［5］。

5　结语

中国当前必须在企业等非公益性领域内鼓励专利交易市场发展的同时，引入准公益性专利交易机制。准公益性专利交易公司的最高领导者最理想的是能统帅国家专利资源积极调配，具有专利管理话语权与实践者。构建线性无中间环节的市场流通模式，经过滚雪球模式形成特色的专利银行，形成一种基金招募等创新专利运营模式，有意参加基金招募者，可不投入该公司所持有的专利，而是由准公益性专利运营公司收购目标专利，其中以布局型目标专利为主，同时兼顾反诉型专利，也即在专注发展布局专利的同时，避免布局型的目标专利尽量远离诉讼，兼顾并购避免诉讼型专利。根据这两类专利设置布局型专利基金与反诉型专利基金，且可发展开放式会员模式，以发展准公益性专利交易机制。

参考文献:

［1］林小爱．专利交易特殊性及运营模式机制研究［J］知识产权，2013，(3) :69－74，79．

［2］杨建锋，张磊．知识产权交易市场发展的国际经验及对我国的启示［J］．科技进步与对策，2013，(19) :6－8．

［3］Eirik G Furubotn，Rudolf Richter．Institutions and Economic Theory［M］．New York: Wu-Nan Book Company Ltd，2001．

［4］陈传夫．信息资源公共获取与知识产权［M］．北京:北京图书馆出版社，2007:11－20．

［5］冯晓青．知识产权法利益平衡原理［M］．长沙:湖南人民出版社，2004:182－359．

(责任编辑谭果林)

Study on the Creation of Quasi Commonweal Mechanism of Patent Trading

Lin Xiaoai
(School of Intellectual Property of Nanjing University of Science and Technology，
Nanjing University of Science and Technology，Nanjing 210094，China)

Abstract:Quasi commonweal mechanism of patent trading refers in particular to the kind of patent transaction，whose dual-effect includes both for-profit and social profitability. Compared with nonprofit and for-profit of patent trading，quasi commonweal patent trading is very special in its purpose，source of funds，institutional，charging methods，evaluation methods and evaluation index and degree of coordination etc. Based on the transaction cost theory and the balance of interests theory，this study suggests that we had better create the special patent bank，bring both the layout type and counterclaim type patents together，and create the patent business model，which is to form the fund prospectuses and the open membership model，then set both the layout type and counterclaim type patent fund. In the end，the paper tries to create the quasi-welfare patent trading mechanism.

Key words:Patents; Trading; Quasi commonweal; Patent bank; Patent portfolio; Patent fund

收稿日期:2014－12－08

基金项目:国家自然科学青年基金项目“专利保险市场化交易模式及优化研究”(71203093)，教育部中央高校基本科研业务费专项资金资助项目(NJUST2012XQTR004)，“江苏省知识产权发展研究”(2011PYXM10)。

文献标识码:A

中图分类号:G30

作者简介:林小爱(1976－)，女，浙江江山人，南京理工大学知识产权学院副教授，硕士生导师，知识产权管理博士;研究方向:金融知识产权、知识产权经营等。