酌定量刑情节限制死刑适用的域外经验

酌定量刑情节限制死刑适用的域外经验

彭新林

(北京师范大学 刑事法律科学研究院， 北京 100875)

[摘要]酌定量刑情节限制死刑适用是死刑司法控制的重要路径。在美国，酌定减轻情节范围比较宽泛，其涉及罪行和罪犯的多个方面，是陪审团据以裁量死刑之重要依据；在日本，不同酌定量刑情节限制死刑适用的力度是不一样的。在死刑的裁量上，法院更多的是考虑被害人的人数等客观方面的酌定量刑情节；在印度，通过对“特殊原因”以及可减轻罪行情况的宽泛解释，酌定量刑情节对死刑的限制适用获得了较大的运作空间。

[关键词]酌定量刑情节；死刑适用；死刑司法控制

[中图分类号]D90

[文献标志码]A

[文章编号]1000-8284(2015)02-0000-04

[收稿日期]2015-08-19

[作者简介]朱继胜(1969-)，男，广西桂林人，副教授，法学博士，硕士研究生导师，从事民族法学研究。

死刑司法限制是严格控制死刑适用最后但也是最有力的环节。司法实践中在“可杀可不杀”上，法官掌握着极大的裁量权：“手段残忍”“影响恶劣”“民愤极大”“情节特别严重”“非杀不可”——随便一个概括性情节评价就能使人头落地[1]。正是如此，重视酌定量刑情节功能的发挥，对于推进死刑适用的严格控制乃至死刑实质性废止，具有十分重要的意义。可以说，酌定量刑情节在限制死刑适用上大有可为也能大有作为。

虽然当前限制和废止死刑已成为不可逆转的国际潮流，但是也还有为数不少的国家仍保留死刑①截至2014年12月31日，全球超过2/3的国家已在法律上或者事实上废止了死刑，保留死刑的国家仅为58个，约占国家总数的30%。。这些国家酌定量刑情节限制死刑适用的概况如何？是否“风景那边独好”？这些国家酌定量刑情节限制死刑适用的经验与做法，对我国的死刑裁量实践有什么样的启示？这些都是值得深入探讨的问题。在主要发达国家中，只有美国和日本保留死刑。在主要发展中国家中，除中国外，印度还保留有死刑。总体而言，美国、日本、印度三国在限制死刑的司法适用上具有代表性和典型性，比较重视死刑的司法控制。鉴此，本文以这三个保留死刑的代表性国家为分析视点，对其酌定量刑情节限制死刑适用的情况进行概要式考察，以期为我国充分发挥酌定量刑情节的死刑控制功能提供借鉴和启示。

一、美国酌定量刑情节对死刑的限制适用

在保留死刑的西方国家中，美国以死刑罪名以及司法中适用死刑较多而著称，是保留死刑的大国。由于受到犯罪形势严峻、重刑主义刑事政策的影响，在可以预见的将来，美国联邦及保留死刑的州估计尚难将废止死刑提上议事日程。目前，美国保留死刑的州主要是针对一级谋杀罪或者加重情节的谋杀罪适用死刑，而在联邦层面，可以适用死刑的罪名则相对比较宽泛，但在司法实务中，对死刑的裁量是非常慎重和严格的。“基于对量刑裁量权过大可能导致死刑判决任意性和无法预测的担心，联邦最高法院要求在量刑中考虑每一个案件的具体情况，同时又要防止判决的武断和任意。”[2]在量刑中要考虑案件的具体情况，只有对最恶劣的罪行才适用死刑，这样的死刑裁量也才具有合理性和妥当性，这就为酌定量刑情节发挥对死刑适用的调节作用提供了空间。死刑裁量是否合理、妥当，主要通过限制擅断风险、个体化裁量和比例原则等三个标准来衡量。尤其是比例原则，在判断死刑适用妥当性问题上具有至关重要的作用。通常死刑只能适用于最严重罪行的犯罪分子，且情节特别严重，没有犯罪主体方面的缺陷或者责任阻却事由。

在美国，对死刑案件审理，其定罪与量刑是分开的。对被告人是否适用死刑，由陪审团在相对独立的量刑程序中进行判断裁量。当然，相比于定罪程序，量刑程序所适用的证明标准相对要宽松一些。美国对死刑裁量发生制约作用的主要因素是量刑情节，既包括加重情节也包括减轻情节，既可以是法定情节也可是酌定情节。通常情况下，控诉方应当提供确实、充分的证据证明对被告人所犯罪行适用死刑是妥当的，而辩护方则对此提出抗辩，抗辩的理由包括被告人存在减轻情节、减轻情节要大于加重情节对刑罚轻重的调节力度、不宜对被告人判处死刑的其他情节或者证据。在控辩双方提出情节证据之后，陪审团裁决对被告人判处死刑之前，通常需要做出两个裁断：一是死刑适格判断(eligibility)；二是死刑适用判断(Selection)。所谓死刑适格判断，即是指在定罪以后，根据控辩双方提供的情节证据，裁断是否可以判处被告人死刑。如何裁断被告人具有死刑的适格性呢？主要标准就在于：陪审团所有成员排除合理怀疑地一致认为至少存在一个法定的加重情节*自2002年林诉亚利桑那州(Ring V Arizona)案以后，判处死刑必须具备法定的加重情节，在某种意义上说，相当于被控犯罪的一个构成要件。。联邦最高法院规定对被认定犯有死罪，即一级谋杀的人并不能自动适用死刑。相反，死刑只是保留给谋杀罪中最为恶劣的情况。其具体标准要求，“被告人除实施死刑犯罪外，还必须具备至少一个法定的‘加重情节’”。且法定的加重情节要求是明晰、具体的，而不能模糊不清。应当说，被告人是否“死刑适格”与最终其是否被判处死刑，并不具有必然的联系。具有死刑适格性，只是对被告人最终判处死刑的前提和基础。如果被告人不具有死刑适格性，那么就不得进行死刑适用裁断。可以说，相比于死刑的适格性判断，死刑的适用判断更为强调案件减轻情节的作用。此外，还值得一提的是，在美国死刑案件的裁量中，相比于加重情节的证明要求和标准，对减轻情节的证明要宽松得多。对加重情节的证明，不是采取优势证据标准，一般要达到排除合理怀疑，并且需要陪审团成员一致同意才行；而对于减轻情节的认定并无上述严格要求。由上不难发现，从实体到程序，死刑适用裁断阶段是减轻情节尤其是酌定减轻情节发挥限制死刑适用作用的主要环节。

至于如何权衡加重情节和减轻情节的分量，从而具体确定是否判处死刑，在很大程度上取决于不同州的量刑模式。总地来说，美国主要有Weighing(权衡)和non-weighing(非权衡)两种量刑模式。在Weighing量刑模式下，加重情节与减轻情节分量的评价衡量，是一种具有综合性的分析判断。在仔细权衡、考量所有加重和减轻情节后，如果减轻情节的价值量优于加重情节，那么陪审团就不再适用死刑，如果减轻情节的价值量劣于加重情节，也并不必然会选择适用死刑*但是有的州规定，在这种情况下，必须适用死刑。。在non-weighing量刑模式下，具备加重情节只是可以适用死刑的基准，量刑者主要根据其他证据做出死刑适用选择。在此种模式之下，陪审团可以任何合理的理由或者质疑而拒绝对被告人适用死刑。可见，在non-weighing量刑模式下，量刑情节(主要是减轻情节)对死刑限制适用的力度更大。

在这里我们还有必要着重谈一下限制死刑适用的酌定减轻情节。美国死刑裁量中减轻处罚情节的认定具有高度的开放性，当然各个州减轻情节的具体内容不一定相同。不过美国不少州在其刑法中规定代表性的减轻情节时，通常也会规定“其他能降低或者减轻犯罪严重性的情节”之类的弹性条款。弹性条款的设置，为酌定量刑情节限制死刑的适用，提供了形式上明确而具体的依据。而“任何能够使犯罪的严重性减轻的其他情节”，其实主要是指死刑裁量酌定减轻情节，其范围是非常宽泛的，包括被告人的个人情况、品格或历史记录以及犯罪中的任何情节。在死刑司法实践中，对减轻情节的认定，一般遵守联邦最高法院在Lockett .Ohio(1978)案中所确立的“禁止排除规则”。在该案中，最高法院认为，俄亥俄州死刑法令只规定了有限的几个可减刑的相关因素，并排除了其他因素。由于这条法令禁止审判者在判决时考虑各种可减轻刑罚的重要情节(其中包括被告的年龄、性格、记录或犯罪的情节)，因此违背了规定禁止残忍的和非正常的刑罚的第八条和第十四条修正案。在其他案件中，美国高等法院甚至已经废除了违反宪法的法令，因为这些法令规定对特定的最极端的谋杀子类罪行判决死刑，例如在无期徒刑期间犯杀人的罪行(Sumner V.Shuman案)。但这也因此与美国实施的一些法规产生矛盾，这些法规允许判决死刑，并规定只有一些“特殊的”(即非常的)可减轻罪行的情节才能成为免除死刑判决的合理根据。[3]9-10另据美国律师协会死刑项目主任罗宾·马赫女士介绍，这些减轻情节的内容通常会涉及当事人的童年、他的教育程度、他的智力情况等方面的情况。我们发现大部分的死罪犯都有一个令人困扰的相似的背景：他们都很贫穷，有智力的缺陷，在虐待、被忽略和暴力的环境中长大。在美国，这些信息对于是否判处这些罪犯死刑的问题上是非常重要的*罗宾·马赫女士在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“京师刑事法专题论坛”(第1期)上所作的学术报告《美国死刑及其改革》(2005年11月21日)。。另有资料介绍，这些减轻情节可能与某罪行的严重性或某罪犯的罪责程度有关，通常包括罪犯的性格和记录等因素、可能激发他或他的行为的主观因素、某罪行死刑判决的方案和方式以及罪犯进行改造和重新适应社会的可能性等[3]10。总之，在美国死刑裁量实践中，酌定减轻情节的范围是比较宽泛的，涉及罪行和罪犯的各个方面，是陪审团最终裁定是否适用死刑的重要依据。

二、日本酌定量刑情节对死刑的限制适用

日本是现今保留死刑的主要发达国家之一，共有17种死刑罪名。其中现行刑法典对内乱罪、外患罪等12种犯罪规定了死刑，特别刑法则对爆炸物罪、杀害人质罪等5种犯罪配置了死刑。在日本司法实务中，适用死刑的主要罪名是杀人罪和强盗致死罪。对于司法实践中死刑的适用，日本学者川本哲郎教授认为，在日本尚保留死刑的情况下，要努力采取有效措施严格限制死刑的适用。具体方法主要有三种：一是尽量缩小死刑适用的范围。至于配置有死刑的罪名，适用死刑的具体标准和条件是什么，在何种情况下适用死刑等，刑法规定比较原则和概括，法官拥有较大的自由裁量空间。当然，在总体上，日本法院对于死刑的适用还是非常审慎、严格的。

在1983年的“永山事件”判例[4]中，日本最高法院明确了死刑适用的标准和条件，即“在综合考察各种情节后，认为被告人罪责确属重大，无论是从罪刑均衡的立场还是从一般预防的角度来看，都不得不处以极刑时，可以选择死刑”[5]。上述日本最高法院就死刑适用标准的表述，一方面，揭示了死刑裁量的判断标准，即分别应当从罪刑均衡和一般预防的角度去衡量，是否应当判处死刑；另一方面，也说明了裁量死刑时应当着重考察的主客观方面的量刑情节(主要是酌定量刑情节)，如犯罪动机、犯罪手段、犯罪后的表现等。事实上，自最高法院在“永山事件”判例中表明死刑适用的标准后，以后的死刑案件裁量也基本是按照这个标准来操作的。在此不妨看一下最近日本司法实践中发生的两个典型死刑案例：

案例如下：2007年一个女性在杀害自己的孩子之后，又把附近的儿童杀死的案件。被告人后来被秋田地方法院判处无期徒刑。尽管在精神鉴定阶段确认这个人具有刑事责任能力，但是，法院考虑到其犯罪时缺乏周密的计划性、无前科、犯罪后有悔罪表现，可以改造，所以没有判处死刑*川本哲郎教授在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“关注死刑改革系列论坛” (第23期)上所作的学术报告《死刑存废论的最新动向》(2008年5月19日)。。

在这个案件中，法院在裁量是否对被告人适用死刑时，基本都考虑了最高法院在“永山事件”判例中所提示的量刑情节，特别是注重考查犯罪行为的计划性、有无前科、犯罪后的悔罪表现等，从罪刑均衡和一般预防的角度，进行了综合判断。可以说，日本死刑的适用是非常慎重和严格的，通常死刑的适用只限于迫不得已的场合，即除了死刑以外没有其他可供选择的合适方案的情况下，才会判处被告人死刑。

日本最高法院在司法实践中通常考虑和重视的量刑情节，主要包括被害人的人数、犯罪的性质、故意杀人的前科、共犯中的主导作用、杀害的计划性、性侵害以及行为人的年龄之类的有重大影响的因素存在与否及其程度等。而诸如被害人亲属的被害感情、社会影响等因素只在一定程度上对死刑判断起修正、补充作用。总体上来讲，法院在死刑的判断上，主要考虑的是被害人的人数，以及与犯罪事实本身有重大关系的事实本身，而主观事实在多大程度上要列入考虑之内，则难以一概而论[6]。由上不难看出，在日本司法实践中，不同酌定量刑情节限制死刑的适用，其力度大小是不一样的。法院在死刑的裁量上，更多的是考虑被害人的人数等客观方面的酌定量刑情节。当然，法院越是考虑主观方面的酌定量刑情节，就越有可能不选择适用死刑。

三、印度酌定量刑情节对死刑的限制适用

印度与我国一样，也是保留死刑的主要的发展中大国。1861年颁布的《印度刑法典》(IPC)中有10余个条文挂有死刑，在这10余个条文中有8个是涉及人命的犯罪，亦即《印度刑法典》中的死刑主要是针对故意杀人这类犯罪的, 当然在共同犯罪(第34条)和教唆犯罪(第109条-第111条)的场合，也可能构成死罪。此外，在特别刑法中也有关于死刑的规定。印度著名学者哈日·辛·郭尔认为，常适用的死刑罪名实际上只有两个，即叛国和谋杀[7]。独立后修订的第一次刑法修正案于1956年开始实施，该修正案也允许法官选择对证明有谋杀罪的罪犯判处死刑或者终身监禁。

在司法实践中，印度对死刑的适用限制非常严格。印度死刑的宣判和执行往往被看作是一种“少有”的现象*如就印度死刑的执行而言，其最后一次执行死刑的时间是2004年8月14日，这也是印度自1995年上一次执行死刑9年来再度执行死刑。。一般说来，无期徒刑通常是对谋杀罪处以的比较恰当的刑罚，而死刑只有作为对“最罕见”案件处以的刑罚才能够证明是正当的，在这些“最罕见”的个别案件中，由于某些特殊的原因法院必须对罪犯处以死刑这一特别的刑罚以代替无期徒刑。任何存在的可以减轻刑罚的重要因素，就算是在情节最恶劣的案件中，都可以证明免除死刑判决是合理的。也就是说，只有在“最罕见” 的案件中判决无期徒刑这种刑罚确实不恰当时才选择判决死刑[3]8-9。

印度1973年《刑事诉讼法》将死刑作为一种异常的惩罚，要求法官给出不判处终身监禁而选择死刑的“特殊原因”[8]。“特殊原因”在印度死刑司法控制中具有重要的意义，也是严格限制死刑适用的“少而又少”原则的核心内容。“特殊原因”的具体适用范围经历了一个从严格到宽泛的过程。后来，在很多刑事案件中，所谓的“特殊原因”被法庭解释为只是与罪犯有关的因素，而不是与犯罪本身有关的因素。在Bishnu DeoShaw一案中，O.Chinnappa Reddy法官和Krishna Iyer法官指出：“‘特殊原因’就是考虑到罪犯的情况、法律指令以及犯罪次数的特殊的原因，也就是考虑到目前在犯罪学和相关学科领域思想的特殊的原因。特殊原因就是那些使犯罪分子不可补救的原因，与其人格和犯罪倾向、犯罪分子改过自新、立法政策以及在处理方法方面的进步有关系。”[9]对于上述“特殊原因”的解释，也有少数人持有异议，认为这种解释实际上废除了死刑，因此对该条款的这种解释是不可接受的。不过，这种观点不是主流。总而言之，法官在Bachan Singh案判决中对“特殊原因”的有关解释，对此后死刑的裁量产生了深远影响。可以说，在印度死刑裁量实践中，正是通过对“特殊原因”以及可减轻罪行情况(主要是酌定从宽情节)的宽泛解释，酌定量刑情节对死刑的限制适用获得了较大的运作空间，是印度死刑司法控制的重要路径。

[参考文献]

[1]赵蕾.死刑复核：激荡的一年[N].南方周末，2007-12-20.

[2]程进飞.死刑案件量刑标准及量刑程序[J].广西政法管理干部学院学报，2008，(5).

[3]死刑项目有限公司，Simons Muirhead & Burton 律师事务所.死刑案件量刑指南[K].英国牛津Holywell出版社，2007.

[4][日]齐藤静敬.新版死刑再考论[M].东京：成文堂，1999：124.

[5][日]前田雅英等.刑法条文解释[M].东京：”弘文堂，2002:24.

[6]黎宏：日本判例中的死刑裁量标准考察[M]//赵秉志.刑法评论(第6卷)，北京：法律出版社，2005：231.

[7]蔡桂生.死刑在印度[M]//陈兴良.刑事法评论(第23卷).北京：北京大学出版社，2008：268.

[8]Section354(3)，CrPC 1973.

[9]Bishnu Deo Shaw V. State of west Bengal,(1979)3 SCC 714.

〔责任编辑：张毫〕

依法治国研究

[基金项目]广西民族法与区域治理协同创新中心科研项目成果。