非法经营罪司法认定中的常见实务问题研究

孙 琳，康 钦 平

(重庆市人民检察院第一分院 重庆，400031)

非法经营罪司法认定中的常见实务问题研究

孙 琳，康 钦 平

(重庆市人民检察院第一分院 重庆，400031)

非法经营罪是由1997年刑法所增设的罪名，是从刑法规定的投机倒把罪中分离出来的一个独立罪名。随着市场经济形态的发展变化，非法经营罪在立法和实践中呈现出一定的概括性与扩张性,对一些行为的司法认定产生了较大分歧。因此，对常见实务问题的研究尤为必要。

非法经营;市场秩序;套现

一、非法经营罪立法概述

(一)立法沿革

非法经营罪由最初的投机倒把罪演变而来，1979年刑法并没有明确规定非法经营罪罪名，而是把违反国家对金融、外汇、金银、物资、工商管理法规，非法从事金融、工商业活动，情节严重的行为，规定为投机倒把罪。 由于其范围的广泛性，投机倒把罪一直有“口袋罪”之称，使得其具体适用界限不明确。

投机倒把罪的设立具有一定的时代意义，能够有效规制当时的经济秩序，因此，法律以各种形式具体规定了投机倒把罪的行为构成。 直到1981年，国家明文规制的投机倒把行为已达到12种。1985年，最高人民法院以司法解释的形式，列举了8种构成投机倒把罪的行为。紧接着，1987年9月国务院在《投机倒把活动行政处罚暂行条例》中又增加了11种构成投机倒把罪的行为。 相关的单行法规及司法解释对投机倒把的行为规制涵盖了金融、文物、交通、出版管理、合同管理、知识产权、环境保护、工业生产与商业贸易等诸多领域。进一步扩大了其“口袋罪”的特性，在理论和实务界引起了广泛的争议，投机倒把罪的存废之争由此拉开帷幕。

随着市场经济的变化以及投机倒把罪存废之争的激化，1997年刑法对1979年刑法规定的投机倒把罪予以修改。将之前以投机倒把罪规制的行为依照1997年刑法第二百二十五条增设的非法经营罪予以规制。在1997年刑法增设非法经营罪之后，为有效规制非法经营罪，以单行刑法等形式对该罪相关规定在立法上予以完善。

(二)立法价值取向

1.非法经营罪所保护的传统法益

非法经营罪设立的初衷在于对市场经济行为的规制，确保国家对社会经济的调控功能。在市场经济条件下，绝大多数商品可以在市场上自由买卖，开展公平竞争，但是当涉及到国民经济和一些特殊项目的重要利益，从国家的整体利益考虑，不允许自由买卖，而是在国家统筹兼顾下，用国家调控的“有形之手”对市场予以限制和引导。如果市场经济秩序紊乱，非法经营国家不允许自由经营的活动，市场秩序必将遭受破坏，国家的调控功能不能得以发挥。因此，有必要设立非法经营罪对国家的经济调控功能予以保障。

2.现代经济形态下的法益保护价值选择导向

随着市场经济形态的发展变化，非法经营罪在立法和实践中呈现出一定的概括性与扩张性。由于其适用范围的广泛性，使得对该罪的所保护的法益产生了以下几种分歧： 第一种观点为“市场经济秩序说”，该说认为非法经营罪所保护的法益是“由国家市场管理法规所确立的正常的社会主义经济秩序”。 但这种观点把非法经营罪保护的法益范围界定得过于宽泛，缺乏针对性，易造成法条适用的扩张；第二种观点为“市场秩序说”，该说认为非法经营罪所保护的法益是“国家对市场交易行为的监督管理制度，即市场秩序”。这种观点也过于夸大了非法经营罪的规制范围，市场秩序包括市场交易秩序、市场管理秩序、市场治安秩序、市场经营秩序等。而非法经营罪在刑法意义上所保护的社会关系，只是其中的一部分。第三种观点为“市场管理制度说”，该说认为非法经营罪所保护的法益是“国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度”。这种观点过于以偏概全，不能涵盖本罪所规制的所有违法行为，不能将有关专营、专卖物品，对外贸易管理以及其它有关的严重扰乱市场秩序的非法经营管理行为完全规制。

综上，笔者认为现代经济形态下的法益保护应当偏向于“市场经营管理秩序”双重法益。非法经营行为的认定能够有效规制市场经济条件下的各种交易行为，能够充分发挥市场调节的“无形之手”和国家调控的“有形之手”相结合的积极作用，维护市场秩序，使得市场调节在法律法规的范围内得到有效运行。

二、非法经营罪司法认定中的常见实务问题

非法经营罪自成立之初就备受理论及实务界争议，期间不乏有关该罪的存废之争。但无论是对“口袋罪”的质疑，还是大量司法解释及行政法规的出台，其目的都是为了该罪在司法实务中得以准确认定。以重庆市某辖区检察院近几年的非法经营类案件来看，较为常见的是涉烟和涉POS机的非法经营案件。

(一)信用卡套现类非法经营行为的司法认定

信用卡套现在实践中主要存在以下几种形式：利用POS套现、第三方支付平台套现、消费退款套现。 其中，第三方支付平台涉及利用网络支付平台套取现金，司法实务中有相关案例指导，能够得以有效认定。而针对消费退款套现行为,其往往需要依附于相应公司的现金退款制度，例如中国国际航空公司和南方航空公司制定了针对头等舱只要在起飞前24小时退票须全额现金退票的制度，使得通过信用卡购票再以现金退款的行为受到限制。 而目前，司法实务中争议较大的为利用POS机套现行为的司法认定。

最高人民法院、最高人民检察院于2009年发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条予以明确规定，利用POS机以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式套现的行为已经明确认定为非法经营罪。然而，司法实践中对信用卡套现仍存在认定问题，即存在一定真实交易的情况下，第三方利用POS机套现和养卡的行为认定问题亟待解决。

1. 套现行为的司法认定

案例：贾某将需套现的持卡人的信用卡统一交给钱某、周某，由钱某、周某用这些信用卡在某市国税局车辆购置税征收分局POS机上透支刷卡缴纳车辆购置税，钱某、周某将掌握的所在公司用于缴纳车辆购置税的资金支付给贾某，最后，由贾某将套出的现金扣除手续费后支付给持卡人。

对以上行为的争议点主要集中在套现行为是否建立在法律认可的真实交易之上。一种观点认为：在这类案件中，存在一定的真实交易行为，即缴纳车辆购置税，其特殊之处在于利用第三方信用卡支付。与《解释》第七条中的“虚构交易”并不吻合。并且由于“虚构交易、虚开价格、现金退货等方式”中的“等方式”没有明确的法律界定，不能随意做扩大解释。因此，依据现有法律和司法解释，无法认为其行为构成犯罪。

另一种观点认为：持卡人并没有实际购买车辆，并不需要在重庆市国税局车辆购置税征收分局缴纳车辆购置税，但贾某等人虚构了持卡人与POS机的拥有者——某市国税局车辆购置税征收分局之间的交易，属于《解释》第七条规定的“虚构交易、虚开价格、现金退货等方式”的情形之一。因此，应当以非法经营罪定罪处罚。

笔者赞同后一种观点，从本法保护的法益而言，其行为导致了大量的消费通过信用额度转化为现金货币流入市场，侵害了市场管理秩序，损害了银行利益，破坏了非法经营罪所保护的法益。在客观方面，贾某等人以虚构持卡人与某市国税局车辆购置税征收分局关于缴纳车辆购置税的交易，其行为构成“虚构交易”情形。主观上，贾某等人故意以此方式套现获取利益。对贾某等人的行为应当以非法经营罪予以规制。

2.养卡行为的司法认定

仍以贾某等五人非法经营案为例，当持卡人无法按时归还透支消费的金额，为拖延还钱时间和避免逾期利息，便让贾某等人为其垫付资金还到持卡人的信用卡上，让信用卡显示正常还款后，紧接着由钱某、周某持该卡缴税并将现金套出，再归还给贾某，以此方式养卡。

一种观点认为： 持卡人及时归还信用卡欠款，属于有效使用信用卡相关功能，并没有损害银行的相关利益以及非法经营罪所保护的市场经营管理秩序，因此，不构成非法经营罪。

另一种观点认为：贾某等人的养卡行为主要表现为垫资还款及事后的现金套出，垫资还款的行为当然的不受法律制约，可认定为一种简单的民事借贷行为，但事后的现金套出行为实质上符合套现的行为标准，应当认定为非法经营罪。

笔者赞同前一种观点，养卡行为并未涉及“虚构交易”的行为，仅仅是一种民事的借贷关系，实施了一种民事代付行为，未违反信用卡管理秩序。此外，虽然中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于防范信用卡风险有关问题的通知》明确规定，持卡人套现和商户提供套现服务属违法行为。但该《通知》并不具有法律效力，不能成为认定养卡行为构罪的依据。

(二)租赁他人烟草专卖零售许可证从事经营的能否构成非法经营罪

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了无证经营烟草专卖品，情节严重的行为构成非法经营罪。但实践中仍存在法律适用的灰色地带，如租赁他人烟草专卖零售许可证从事经营的能否构成非法经营罪

案例：陈某伙同郑某于2007年8月至2010年2月间，租用某市兴华丽金属门窗经贸中心烟草专卖零售许可证，在该市西城区百万庄东口甲31号的卷烟零售店内非法经营烟草制品，其中，从某市西城区烟草专卖局购进真品卷烟31809条，价值人民币1868103元。

陈某等人是否属于无证经营在实务中产生了争议。有观点认为，陈某等人私下租赁他人烟草专卖零售许可证虽然在形式上具有烟草专卖资质，但实质上并未经法定程序取得烟草行政主管部门许可，擅自从事卷烟经营，属无证经营，情节严重的，构成非法经营罪。

也有观点认为，陈某等人通过租赁他人烟草专卖零售许可证，使得在事实上该销售行为具有相关行政许可，且经营行为仍处于原行政许可范围内，进货来源于正当渠道，既没有损害消费者利益，也没有导致国家税款流失，未办理行政变更手续仅为手续瑕疵，不应以无证经营论处。

笔者赞同后一种观点，认为行政许可具有特定性，专属性，其变更需要依法向行政机关申请，履行相关变更手续，通过租赁等私人形式对烟草专卖零售许可证的转让不具有法律效力。根据《国家烟草专卖局关于烟草专卖零售许可证经营主体变更问题的批复 》、《烟草专卖许可证管理办法》的规定，经营主体是烟草专卖零售许可证的主要许可内容之一，未经发证机关审查批准，任何机关、单位或个人无权予以变更。私自承转许可证并从事卷烟经营活动不受法律保护，应按无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务予以处罚，其行为属于无证经营，构成非法经营罪。

(三)其他非法经营行为的司法认定

1．“滴滴专车”是否构成非法经营行为

刑法第二百二十五条罗列了四项非法经营行为，其中第四项兜底性条款的规定过于笼统，不利于司法实践操作。为了防止非法经营罪沦为“口袋罪”，相关立法解释和司法解释严格限定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。对未经许可擅自经营出版物行为、非法经营电信业务的行为、非法传销行为、非法生产、销售添加“瘦肉精”的行为、非法发行、销售彩票行为、哄抬物价、牟取暴利的行为、擅自发行基金的行为以非法经营罪定罪处罚，不断丰富“非法经营行为”的内容。 但实践中，随着经济的发展，涌现出了一些新类型案件，以“滴滴专车”为例。

“滴滴打车”后推出了“滴滴专车”等打车软件，“滴滴专车”较“滴滴打车”不同之处在于其加入了“私家车”参与运营，针对这些“私家车”的营运资格及该软件运营行为的合法化问题引起了广泛讨论。

有观点认为，“滴滴专车”中存在无营运资格的私家车，按照《道路运输条例》第六十四条规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，并处罚款。属于非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

也有观点认为，无证营运的行为仅仅违反了《城市出租车管理办法》，属于对行政规章的侵犯，不属于“违法国家规定”，不具备构成非法经营罪的前提条件。同时，交通运输部有关部门表示，当前各类“专车”软件将租赁汽车通过网络平台整合起来，是一种适用信息时代的创新服务模式，在有效管理的情况下是值得倡导的。应当将“滴滴专车”中参与的私家车与“黑车”区分，对满足运输市场高品质、多样化、差异性需求具有积极作用，不应当作为犯罪处理。

笔者赞同第一种观点，认为无营运资格的私家车在打车软件的平台上承揽业务，不仅侵害了城市出租车行业的利益，扰乱了公共秩序，更是破坏了城市运输秩序，损害了非法经营罪保护的客体。客观上，在没有得到行政许可下的无证运输属于非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。对于“滴滴专车”这种不能有效审核私家车资质，不能有序管理运营车辆的行为，违反了交通运营秩序，应当以非法经营罪论处。

三、建议及完善

(一)立法适用范围明确化，避免沦为“口袋罪”

非法经营罪由于其条文第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，在司法实践中的运用具有“口袋罪”倾向，不利于罪名的认定及相关法益的维护。虽然，目前在对该罪“口袋化”功能予以限制，避免了该罪的过度滥用，但实践中造成适用范围不明确，司法审判标准不一。

对此，一方面应当在刑法二百二十五条第四款前罗列具体情节，例如：“非法经营电信业务、非法传销等其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，使得对其他非法经营行为的认定具有可参照的具体标准，相关行为的认定应当具有相当的社会危害性，避免过分强调非法经营罪“口袋化”罪名而规避条文第四款的运用。以此，非法经营行为的司法认定更加明确化；另一方面，在司法适用中，为避免法条扩大解释，应当遵循罪刑法定原则，依法限制兜底条款的适用，严格依照法条认定，使得适用范围明确化。

(二)情节认定标准化

“情节严重”是非法经营罪的构罪要件，针对不同的非法经营行为采取了不同的认定标准，在实践中显得杂乱无章，不利于司法认定。可以对非法经营罪进行类型化分类，针对每一类行为以司法解释的形式制定对“情节严重”的标准化认定。具体而言，可以不同的客体为划分依据，在司法解释中明文规定，在实践中也遵循罪刑法定的原则予以认定。例如：针对非法出版物等违法经营行为可设定为“经营数额标准”；针对非法经营食盐等国家禁止经营行为可设定为“经营数量标准”；针对非法经营数额及数量不大，但具有较大社会危害性的非法经营行为可设定为“恶劣影响及严重后果标准”。在对犯罪行为的类型化分类后，通过司法解释的形式具体制定相关条款，使得“情节严重”的认定更加标准化。

(三)加强司法判例研究，提高对新类型案件的应对能力

由于非法经营罪表现形态的多样性、新颖性，各地应当加强相关典型案例的研究学习。通过生动的案例评析，一方面可以增强办案人员的业务素养，提高办案水平，另一方面，通过案件的同类型分析总结，形成司法认定标准，可促进立法的完善及增强对新类型案件的应对能力。通过从立法到司法实践的不断完善，使类似案件得到正确处理。

[1]龚培华.非法经营罪的立法沿革及其构成[J].检察理论与实践,2008,(1).

[2]林咚咚.非法经营罪兜底条款的法律解释和适用研究[D].华侨大学,2013.

[3]雷宗儒.论非法经营罪的认定[D].中国政法大学,2011.

[4]万有志.非法经营罪研究[D].中国政法大学研究生院,2005.

[5]周宁,卢恒飞.信用卡套现型非法经营罪司法认定中的几个问题[J].广西政法管理干部学院学报,2014,(4).

[6]孙哲.论信用卡套现行为的刑法规制[D].大连海事大学,2013.

[7]王美玉.王某某等人信用卡诈骗案的法律分析[D].西南政法大学,2011.

[8]于学东.非法经营罪补漏条款研究[D].吉林大学,2009.

责任编辑：马 睿

On the Common Practical Issues in Judicial Determination of the Crime of Illegal Business Operations

Sun Lin,Kan Qin-ping

(First Branch of Chongqing People’s Procuratorate, Chongqing 400031, China)

Abstract: The crime of illegal business operation was added to Criminal Laws in 1997 and was separated from the crime of illegal speculation and profiteering as an independent crime. With the development of market economy, illegal business operations tend to become generalized and expanded in legislation and in practice, which causes disputes over their judicial determination. Therefore, it is necessary to conduct a study on the relevant common practical issues.

illegal business operations; market order; cash out

2015-05-22

孙琳(1977-)，女，天津人，重庆市人民检察院第一分院公诉一处副处长，法学博士，从事刑事诉讼法学研究；康钦平(1981-)，女，四川安岳人，重庆市人民检察院第一分院公诉二处干警，管理学硕士，从事行政管理研究。

D922.294

A

1009-3745(2015)04-0067-05