水土保持法省级配套法规修订有关问题的探讨

李武世

(内蒙古自治区水政监察总队，内蒙古 呼和浩特 010020)

水土保持法省级配套法规修订有关问题的探讨

李武世

(内蒙古自治区水政监察总队，内蒙古 呼和浩特 010020)

水土保持；生态环境；法律；地方性法规

分析了已实施的部分省级水土保持法配套法规对水土保持目标责任考核制度、水土保持重点防治区划分、限制或禁止的生产建设活动、水土保持方案管理、农林生产活动水土保持管理、水土流失预防和治理措施、水土保持监测及法律责任等方面深化和细化的情况，认为省级水土保持法配套法规应当细化的内容绝不能回避问题或含糊其辞，一些管理标准和要求全国应当统一；地方性法规不能成为上位法的转抄和模仿，应当有所创新和突破。

1 新水土保持法配套法规修订情况

2011年3月1日起实施的《中华人民共和国水土保持法》在充分保留原有重要规定的基础上，适应当前和今后一个时期我国经济社会发展和水土保持生态建设的新形势，与时俱进地对水土保持工作做出了更加全面和细致的规定，特别强化了地方政府水土保持主体责任、水土保持规划的法律地位、水土保持预防保护、水土保持方案管理制度、水土保持补偿制度、水土保持法律责任等六个方面的内容[1]。新水土保持法既是当前和今后一个时期开展水土保持工作的法律准绳，也是依法防治人为水土流失的法律武器。

为全面贯彻落实新水土保持法，大力推进配套法规制度建设，在水利部部署和组织下，各省级水行政主管部门配合本级人大及时启动了新水土保持法配套法规的修订工作。水利部水土保持司组织召开了多次会议，并印发了《水土保持法省级实施办法修订需要关注的重点问题》，建议把握好四个原则：一是与新水土保持法对比，条款表述宜进不宜退，宜细不宜粗，宜实不宜虚，必要时也可直接引用新法条文；二是研究吸纳在修订过程中没有写入新水土保持法但符合本地实际的好的意见和建议；三是研究采用全国人大常委会分组审议时全国人大常委们提出的好的意见和建议；四是保留原水土保持法和实施办法中一些经实践证明行之有效且仍需执行的条款。

截至2014年底，全国已经有21个省级新水土保持法配套法规颁布实施或通过人大常委会审议。各地在进一步深化和细化前述六个方面内容的同时，充分考虑了水土保持工作的区域差异性，针对性地提出了一些切实可行的水土保持管理理念。通过学习和研究新水土保持法及省级配套法规，结合工作实践，本文对地方配套法规的部分内容进行了分析，以期对水土保持监督管理工作有所帮助。

2 省级配套法规深化、细化内容分析

2.1 水土保持目标责任制和考核奖惩制度

实行地方各级人民政府水土保持工作目标责任制和奖惩制度主要有三个方面的要求：一是建立和完善水土保持工作领导协调机制(最好是协调机构)；二是建立上级人民政府对下级人民政府水土保持工作的目标考核制度；三是建立政府定期向人大汇报水土保持工作的制度。

从省级配套法规看，有的对以上三个方面的要求都做了规定，有的只对其中部分要求做了规定，有的没有对这项工作进行细化。重庆市明确要求市、区县(自治县)人民政府成立水土保持委员会，组织和协调本行政区域内的水土保持工作。

水土保持目标责任制和考核奖惩制度要给政府压担子，并要定期向人大汇报水土保持工作，增加了政府的工作责任。因此，有的省级配套法规在政府法制办阶段就对具体要求的内容表述进行了淡化和模糊处理，没有细化和明确。实践证明，水土保持委员会作为政府协调机构协调指导水土保持工作，比泛泛要求建立健全协调机制更有力度，更具实际意义。

2.2 水土流失重点预防区和重点治理区的划分

新水土保持法将过去水土保持重点防治区的“三区”(重点预防保护区、重点治理区和重点监督区)划分调整为“两区”(水土流失重点预防区和重点治理区)，并明确了划分原则：对水土流失潜在危险较大的区域，应当划定为水土流失重点预防区；对水土流失严重的区域，应当划分为水土流失重点治理区。水土流失潜在危险较大的区域是指目前水土流失较轻，但潜在水土流失危险程度较高，对国家或区域防洪安全、水资源安全，以及生态安全有重大影响的生态脆弱或敏感地区[2]。水土流失严重地区主要是指人口密度较大、人为活动较为频繁、自然条件恶劣、生态环境恶化、水旱风沙灾害严重，水土流失是当地和下游国民经济和社会发展主要制约因素的区域[2]。

省级配套法规对“两区”划分依据表述不一，有的沿用了新水土保持法的划定原则，有的提出了以植被覆盖率、土壤侵蚀强度作为一项重要依据，有的则直接点明划为“两区”的地区、区域或功能区。各地自然条件差异很大，水土流失状况和社会经济条件不同，“两区”划分依据太简单或太具体都会给将来实际划分带来问题，而直接引用《中华人民共和国水土保持法释义》的解释表述足以指导工作。

2.3 取土、采石、挖砂管理与崩塌、滑坡危险区和泥石流易发区划定

原水土保持法要求地方各级人民政府加强对取土、采石、挖砂的管理，划定并公告崩塌、滑坡危险区和泥石流易发区，并与地质灾害防治规划确定的地质灾害易发区、重点防治区相衔接。由于完成地质灾害防治规划并确定地质灾害易发区、重点防治区，涉及两个部门工作的协调和衔接，所以直到新水土保持法实施前依法划定并公告崩塌、滑坡危险区和泥石流易发区的没有几个省区。

按照新水土保持法规定，在划定的禁止区域从事取土、采石、挖砂等违法活动的执法主体是水行政主管部门，但是在依法划定范围之前，监督执法和处罚就没有依据。各地在制定配套法规制度时必须尽快落实这项工作，责任主体应当是县级人民政府。

省级配套法规中，有的直接要求县级以上人民政府组织国土和水行政主管部门完成有关划定工作；有的在法律规定的基础上又增加了禁止取土、采石、挖砂的区域，包括公路、铁路、水工程等设施和江河、水域周边一定范围。需要注意的是，铁路、公路、水工程等设施都有相关法律规定不得取土、采石、挖砂的保护范围，水土保持配套法规中的规定应当与之相适应，否则就会产生矛盾。

2.4 限制和禁止的生产建设活动

新水土保持法第十八条第一款规定：“水土流失严重、生态脆弱的地区，应当限制或者禁止可能造成水土流失的生产建设活动，严格保护植物、沙壳、结皮、地衣等。”省级配套法规针对这一条的细化有很多工作可做，特别是近年来一些地方为了提高矿山回采率或者资源回收率，减少安全事故，不分自然条件和生态环境限制因素，盲目要求将很多井工矿改为露天开采，给当地生态环境造成的破坏令人触目惊心，原本千沟万壑的丘陵、山区被挖得满目疮痍，平坦美丽的大草原堆起一座座人造山峰。一些企业只追求产能和经济效益，舍不得在治理恢复上投入太多资金和精力，造成的水土流失和生态环境破坏只能留给当地，贻害子孙。

水行政主管部门以往对生产建设活动造成的人为水土流失都是事后监督，工作总是处于被动地位。新水土保持法第十八条实质上是赋予了水行政主管部门的事前否决权，即对一些生产建设项目立项或开发建设方式(如露天开采)提出否决和反对意见；根据国家生态文明建设和生态环境红线，依法禁止在某些敏感区域从事开发建设活动。云南省规定了不予批准水土保持方案的情形，山东省规定了水土保持方案限制审批的情形，陕西省对采取大规模表土剥离的生产建设活动提出了限制，安徽省禁止在国家水土流失重点预防保护区、城市规划区新建露天矿。

2.5 水土保持方案管理问题

(1)编制水土保持方案报告书的规模。水利部令第5号《开发建设项目水土保持方案编报审批管理规定》第三条规定，凡征占地面积在1 hm2以上或者挖填土石方总量在1万m3以上的开发建设项目，应当编报水土保持方案报告书；其他开发建设项目应当编报水土保持方案报告表。实践证明这个规模标准太小，不便于生产建设项目审批和减少生产建设单位负担。

有的省级配套法规对编制水土保持方案报告书规模进行了规定，有的仍然要求1 hm2或1万m3，有的提高到3 hm2或 3万m3，有的提高到5 hm2或5万m3，有的提高到10 hm2或10万m3。如此一来，水利部第5号令修改时对这个问题如何处理，是不是应当全国执行统一标准，都值得认真考虑。

(2)水土保持方案的服务期和有效期。业内对生产建设项目水土保持方案是否应当确定服务期看法不一。一种意见认为水土保持方案作为一项行政许可，应当一事一批，分期编报水土保持方案就变成一事两批甚至多批。另一种意见认为水土保持方案重点是针对项目建设期水土流失防治，对生产运行期水土流失防治只做了简单规划，缺乏实际指导意义。像露天矿开采类项目，生产运行期变数大，分阶段编制水土流失防治方案，由水行政主管部门批准后实施，从监督管理角度出发是应该的，也是合理的。

水土保持方案批复应当有有效期，过有效期开工建设的项目，应当重新报批水土保持方案，从管理角度、价格上涨因素讲都是合理的。辽宁省规定水土保持方案服务期不超过10年；辽宁省和西藏自治区规定水土保持方案批准超过5年开工建设的，应当重新编制水土保持方案并报原审批机关批准。

(3)水土保持方案变更报批。水土保持方案一般在生产建设项目可行性研究阶段编报，到了主体工程初步设计阶段和水土保持方案具体实施过程中都会发生很大变化，向原批复机关申请水土保持方案变更体现了法律的严肃性。但是什么情况下、多大变化幅度属于重大变化或重大变更，幅度标准是否应当全国统一？福建省规定了水土保持重大变化或重大变更的情形和幅度，值得参考。

(4)水土保持设施后续设计要求。为了使生产建设项目水土保持措施落到实处，有的省级配套法规根据水土保持“三同时”制度，对开展水土保持方案后续设计做出了规定，要求生产建设单位根据批准的水土保持方案和有关技术标准，在主体工程初步设计和施工图设计阶段编制水土保持设施设计篇章或专篇，并报水土保持方案批复机关备案。

需要强调的是，新水土保持法第二十五条第四款已经授权国务院水行政主管部门制定生产建设项目水土保持方案编制和审批办法，将会对上述几个方面的问题进行明确，地方法规做出不同的规定，将可能与国务院水行政主管部门制定的规章产生冲突。

2.6 农林生产活动的水土保持管理

农林生产活动的水土保持管理过去一直是一个薄弱环节，这次一些省级配套法规根据新水土保持法对农林生产活动水土保持管理规定进行了细化，期待有所突破。

(1)陡坡种植经济林超过一定面积的，应当编制水土保持方案，经县级人民政府水行政主管部门同意。

(2)在林区采伐林木的，采伐方案经林业主管部门批准后，应当抄送水行政主管部门。

(3)禁垦坡度以下、五度以上荒坡地开垦种植农作物超过一定面积规模的，应当纳入水土保持方案管理。

另外，一些省级配套法规对近年来实施的农业综合开发类非水土保持项目，以及随着农村土地流转兴起的土地集约化、规模化开发经营等新的农业生产方式也提出了水土保持管理要求。

2.7 水土流失预防治理措施

我国地域辽阔，不同区域水土流失特点和程度各不相同，预防和治理的措施具有很多地方特点，省级配套法规从当地实际出发，提出了一些针对性的措施，很有实际意义。

(1)在水土流失重点预防区和重点治理区禁止采挖中草药，禁止滥采观赏石材。

(2)对生产建设活动确需铲除的原有植被，具备条件的应当尽量剥离保护、移栽移植，继续发挥其水土保持作用。

(3)禁止采用全垦整地、炼山整地、顺坡耕种。

(4)要求建立城镇、开发区建设的土方收储、调配机制，等等。

2.8 水土保持监测、监督

(1)省级配套法规对可能造成水土流失的大中型生产建设项目应当开展水土保持监测的规定细化时出现较大分歧，有的要求所有编制水土保持方案的生产建设项目开展水土保持监测，有的提出对国家或省级投资建设的水土流失重点治理工程也应当开展水土保持监测。

就目前的管理水平而言，要求所有编制水土保持方案的生产建设项目开展水土保持监测不切实际，也没有必要。国家应当确定开展水土保持监测的项目规模或标准。另外，从水土保持监测工作发展趋势分析，国家或省级水土流失重点治理工程开展水土保持监测也是合理的。

(2)有的省级配套法规还对水土保持方案编制、水土保持工程建设施工监理、水土保持设施验收技术评估等技术服务单位提出了质量要求，已经超出了水土保持法应当深化、细化的内容。凡涉及建设工程勘察、设计、工程监理单位的质量责任和义务在《建设工程质量管理条例》(国务院令279号)中都有相应的规定，应当据此进行管理。

2.9 法律责任的细化

省级配套法规中，有的对法律责任未做任何新的规定，有的对部分行政处罚进行了裁量权的细化，有的规定了区域限批，有的对不符合或不履行法律义务的情况设定了行政处罚，如未实施表土剥离利用、未开展水土保持监测和未定期上报监测结果、未开展水土保持后续设计等，取得了一些有益的尝试和突破。

地方性法规在设定法律责任时会涉及立法中一个十分敏感的问题，就是关于地方性法规能否对不履行上位法规定的法律义务设定行政处罚的问题，这是一些地方配套法规难以有所突破的根本原因。按照全国人大法工委的解释：“如果法律规定某一行为属于违法行为，或者对某种行为作了义务性规定，但并未对上述行为设定相应的行政处罚，行政法规、地方性法规或者规章不能设定行政处罚[3]。” 但是，新修订的立法法第七十三条规定，地方性法规可以就“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况做具体规定的事项”做出规定；“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不做重复性规定”，这就是地方法规立法取得突破的依据所在。

我国地域辽阔，自然条件禀赋差异很大，一种不履行法律义务的行为在不同地方造成的危害差异很大。新水土保持法第三十八条要求“对生产建设活动所占用土地的地表土应当进行分层剥离、保存和利用”，但对不履行这一法律义务没有设定处罚。表层土一般都是熟土层，腐殖质含量高，对植物存活和生长十分有利，如东北黑土区黑土层的形成需要成千上万年甚至更长时间，黑土层下面一般都是风化岩层或砂砾石，利用价值很低，黑土层一旦破坏植被很难恢复，如果对生产建设活动不履行表土剥离、保存和利用义务不设定处罚，难以达到约束违法行为和保护生态环境的目的。

此外，对生产建设活动造成水土流失不治理，原法只有代履行一种强制措施，也未设定行政处罚。人为水土流失治理有很强的时效性，走代履行程序过程会很漫长，往往贻误了水土流失治理时机甚至造成严重危害。新环保法对拒不改正违法行为设定的“连续处罚”和“罚款无上限”很值得借鉴。

3 几点认识

(1)正确认识和理解“不相抵触”的原则，对于地方性法规的制定意义重大。立法法中要求地方性法规“不同宪法、法律、行政法规相抵触”是指“不得与宪法、法律、行政法规相冲突、相违背”[4]。只要遵从这样的要求，地方立法主体便可以在自己的职权范围内，自主地制定切合实际的地方性法规，无论这些地方性法规的内容是否已在宪法、法律、行政法规中做出某种规定，不至于使地方法规仅仅是对宪法、法律或行政法规进行转抄、模仿而失其应有的作用[4]。

(2)水土保持法的修订是成功的，但由于与之相关的土地管理法、矿产资源法、森林法、草原法、农业法等同位法存在“时间差”，在一些边界和交叉的法律问题上难有大的突破和创新。社会上的各种新问题、新矛盾层出不穷，而成文法又具有固有的滞后性[5]，决定了新水土保持法不可能解决监督管理存在和面临的所有问题。

(3)新水土保持法授权国家有关部门、地方人民政府制定一系列配套法规和规范性文件，有关方面应当根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》《中共中央国务院关于加快推进生态文明建设的意见》的战略部署和要求，抓住机遇，提高认识，加快新水土保持法法规体系的建设和完善。

(4)现行行政处罚法是1996年颁布实施的，一些条款和规定已经不适应社会发展和全面依法治国战略的需要，急需修订；应当赋予地方法规根据实际情况对不履行法律义务行为设定处罚权，若要求的太死则失去了地方立法的价值和意义。

[1] 陈雷.深入贯彻落实水土保持法 努力开创水土保持工作新局面[J].中国水土保持，2011(3)：1-3.

[2] 李飞，郜风涛，周英，等.中华人民共和国水土保持法释义[M].北京：法律出版社，2011：22-23.

[3] 全国人大常委会法制工作委员会.法律规定了义务性规范，但未设定行政处罚，法规或者规章能否规定行政处罚[EB/OL].[2002-04-18].http://www.lawxp.com/statute/s1575016.html.

[4] 周旺生.立法学[M].北京：法律出版社，2009:283-284.

[5] 王利明.成文法传统中的创新[N].人民法院报，2012-02-20(02).

(责任编辑 孙占锋)

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1000-0941(2015)08-0010-04

李武世(1965—)，男，陕西杨陵区人，高级工程师，注册土木工程师，曾多年从事水土保持科研和规划设计，现从事水土保持监督执法工作。

2015-06-02