完善水权水市场建设法制保障探讨

李 晶，王晓娟，陈金木

（水利部发展研究中心，100038，北京）

我国实行取水许可制度，水资源配置实行行政配置。在市场化改革的新形势下开展水权试点，推进水权确权登记和水权交易，需要按照政府和市场两手发力的要求在水资源配置中引入市场机制，这就要求对现行水资源管理制度，特别是取水许可制度进行相应的调整和完善，为水权试点乃至全国水权制度建设 “于法有据”提供法制保障。

一、现行取水许可制度分析

2002年修订出台的《中华人民共和国水法》（以下简称《水法》）从法律上首次确立了取水权。2006年国务院颁布了《取水许可和水资源费征收管理条例》（以下简称 《取水条例》），对取水权的配置、管理作出了明确规定，新设定了取水许可总量控制和取水权转让等制度。2008年水利部发布《取水许可管理办法》，进一步细化了取水许可管理制度。根据这些法律法规，取水许可制度已经成为水资源配置和管理的核心制度。

1.现行取水许可制度的特点分析

现行取水许可制度在赋予取用水户取水权的同时，对取用水行为进行严格的用水计划管理。可以认为，现行取水许可制度建立了倚重行政手段的取水权配置管理体系。主要有以下特征：

①取水权的权利内容是基于行政管理需要设定的。《水法》《取水条例》虽然规定了取水权，但未明确规定取水权的权利内容。目前《取水条例》规定的取水许可证记载内容，包括“取水量和取水用途、水源类型、取水退水地点及退水方式、退水量”，主要体现了与取水有关的技术要求，对取水权人的权利内容反映不充分。

②取水许可证的期限也是基于行政管理需要设定的。按照现行规定和实际做法，取水许可证有效期一般为5年，期限较短。如果将取水权作为用益物权并可以交易的话，较短的期限难以满足权利稳定性要求，这也将影响水权交易的预期，从而影响水权交易制度的推行。

③取用水计划指标的下达、调整或核减，缺乏明确科学的原则。按照权利应当具有可预期性的要求，下达、调整或核减取用水计划指标本应依据取用水户的许可水量，结合实际来水量，采用丰增枯减等原则进行核定。但目前取用水计划指标的下达较为随意，取用水计划指标与取水权的关系不明确。而且用水单位因产量降低或进行技术改造等原因导致需水量减少时，现行管理是直接由水行政主管部门通过行政手段核减用水单位的用水计划，取水权人缺乏明确的权利预期和保障。

④取水权转让限定于节约下来的水资源。取水权人仅能对其通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措施节约的水资源进行有偿转让。

2.现行取水许可制度的背景分析

取水权之所以形成上述状况，与取水许可制度的形成历史有关，但更重要的是因为取水许可制度建立在水资源行政配置，即“无偿取得，有偿使用”的基础上。这虽然在一定的历史时期有其合理性，但已经不能适应市场化改革的形势要求。

从制度形成历史上看，取水许可制度始于20世纪90年代，在建立之初没有水权概念，总体上采用了计划经济思路进行设计，反映的是行政管理的需要，以强化取用水管理为目标导向。2002年《水法》提出取水权概念之后，直接把过去实行多年的取水许可转化为授予取水权。《取水条例》总体延续了过去的行政管理思路，而未将取水权作为一种物权进行制度设计。这是导致目前取水权权利内容不清的重要原因之一。

从制度设计基础上看，目前的取水许可制度建立在“无偿取得，有偿使用”的基础之上。按照权利内容与权利取得条件关系的一般法理，取水权的无偿取得决定了其使用权能和收益权能应受到严格限制。使用权能方面，因为是无偿取得的，而水资源又具有不确定性，因此对取水权的使用权能进行限制，取水权的行使必须服从取用水的严格计划管理；收益权能方面，取水权人对于无偿取得的水资源不能独立获益，因此是不能抵押的，转让也要受到严格限制，只能转让其采取节水措施节约的水资源。这与划拨的土地使用权不得转让、出租、抵押的规定是一致的。

二、水权水市场建设面临的新形势

1.从中央要求上看，需要按照党的十八届三中全会精神，进一步落实水资源所有权人的权益

党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出对水流等自然生态空间进行统一确权登记，形成归属清晰、权责明确、监管有效的自然资源资产产权制度。习近平总书记《关于〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉的说明》中指出：“我国生态环境保护中存在的一些突出问题，一定程度上与体制不健全有关，原因之一是全民所有自然资源资产的所有权人不到位，所有权人权益不落实。”

长期以来，我国水资源使用权无偿取得，低价使用。受资源无价或低价思想的影响，虽然实行水资源有偿使用制度，但从全国来看水资源费总体偏低，导致用水方式粗放、用水浪费、排放超标、开发过度问题相当突出，工业、农业的用水效率偏低。开展水权水市场建设，需要按照水资源是稀缺资源、水资源具有经济价值的理念，进一步落实水资源所有权人权益的要求，形成反映水资源稀缺程度的价格体系，进而建立水资源利用的约束和激励机制，节约和保护水资源。

2.从新时期治水思路上看，需要按照政府和市场“两手发力”要求，运用市场机制优化配置水资源

政府和市场“两手发力”是新时期治水思路的重要内容。习近平总书记在听取水安全战略汇报时强调，保障水安全，要充分发挥市场和政府的作用，分清政府该干什么，哪些事情可以依靠市场机制。

水资源是基础性的自然资源和战略性的经济资源，按照两手发力的要求，水资源配置中既要发挥政府主导作用，也要充分发挥市场作用。水资源配置中政府的作用，主要是通过用水总量控制指标分解、区域水量分配等，加强水资源宏观配置，保障公共利益和水安全；对水权的取得给予确认和保护，对水权交易提供法律保障，对水资源用途实行管制，对水权交易市场进行监管，保障用水公平，防止农业、生态和居民生活用水被挤占。同时，对于工业和服务业等商业性用水，在取水许可环节即微观配置环节应当引入市场机制，将水权的配置和再配置交给市场，按照市场规则公平竞争，通过缴纳权利金等方式有偿取得水权，促进水资源向高效率、高效益方向流动。

3.从物权法要求上看，需要按照用益物权的要求，将水资源使用、收益的权利真正落实到取用水户

2007年物权法明确将取水权纳入用益物权篇章之中。所谓用益物权，是指权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。用益物权是以对他人所有的物为使用、收益目的而设立的，因而被称作“用益”物权。

借鉴集体林权制度改革将集体林权作为用益物权、赋予农民具有长期性的经营权、处置权、收益权经验，作为一种用益物权，取水权只有具备物权性、稳定性、流转性、资本性等物权的基本属性，才能真正使取用水户能够依法对水资源享有占有、使用、收益的权利。

4.从水利投入上看，需要按照建立水利投入稳定增长机制的要求，通过水权制度改革吸引社会资本参与水资源开发利用和保护

我国水利正处于建设高峰期，按照2011年中央1号文件要求，一大批民生水利工程正在快速推进，2014年5月国务院常务会议进一步部署了172项重大水利工程。为解决水利投入问题，2011年中央1号文件明确提出建立水利投入稳定增长机制。从当前形势上看，目前主要依靠公共财政投入的水利投入机制正面临着瓶颈制约。

水权制度改革是吸引社会资本参与水资源开发利用和保护的重要措施。2014年11月《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》明确提出“通过水权制度改革吸引社会资本参与水资源开发利用和保护”，“鼓励社会资本通过参与节水供水重大水利工程投资建设等方式优先获得新增水资源使用权”。落实国务院要求，就要加快建立水权制度，培育和规范水权交易市场，积极探索多种形式的水权交易流转方式，允许各地通过水权交易满足新增合理用水需求。

三、水权水市场建设对水资源管理制度提出的新要求

总体上看，在市场化改革的新形势下，水权水市场建设需要按照“两手发力”的要求，开展确权登记和推行水权交易，形成“归属清晰、权责明确、监管有效”的水资源资产产权制度，在水资源配置中引入市场机制。而原先建立在计划经济基础之上、以“无偿取得，低价使用，严格管控”为特征的取水许可制度已经难以适应新形势要求，需要进行较大的突破和完善。

1.管理理念和管理职能需要转变

在水权水市场建设过程中，首先是转变管理理念，政府需要按照水资源是稀缺资源、水资源具有经济价值的理念，构建反映水资源稀缺程度的管理体系，建立水资源利用的约束和激励机制，进而实现节约保护和高效利用水资源的目的。其次是要转变水行政管理职能，划清政府与市场各自的作用范围，转变单一行政管理、计划管理的做法，并区分水资源配置环节和用途，对于微观配置环节以及工业（含服务业）用途的用水，尽可能地发挥市场机制作用。同时，由水资源具有流动性、不确定性等特性所决定，在坚持实行计划用水管理的同时，应当将计划用水管理与水权相挂钩，如通过建立水权优先序原则，明确不同水权保障的优先序；对于同一类型的水权，则按照“丰增枯减”原则进行管理，提高水权人的权利预期和保障等。

2.取水权取得方式需要改变

目前《取水条例》规定的取水权取得方式只有一种。推行水权交易制度后，还会出现有偿取得，包括市场交易或向政府有偿取得取水权。现行缺少取水权有偿取得方式的规定需要改变。同时，伴随着取水权取得方式的转变，需要对现有取水许可证的内容进行调整，增补取水权权属事项，如权利主体、权利取得类型（有偿、无偿）、有关权利义务事项、他项权利设定等；同时参照耕地、森林、草原等资源使用权有效期限，合理设定取水权期限等。这都要求将《取水条例》的修改和完善提到日程。

3.用水权确权需要法律授权

根据确权登记工作需要，一些水权试点地区拟对使用公共供水（灌区管理单位、水库管理单位等，下同）的用水户进行确权。对使用公共供水的用水户进行确权，意义重大。一是有利于将区域用水指标最终分解至各种用水户，进而对终端用水户进行严格的用水总量控制，这将有利于落实最严格水资源管理制度；二是有利于在确权基础上开展用水权交易，运用市场机制优化配置水资源；三是有利于激发用水户节约和保护水资源的热情，促进水资源节约和高效利用；四是有利于在农业向工业的跨行业水权交易中防止农业用水被挤占，保障农民用水权益。

然而按照物权法定原则，物权的种类和内容都应当由法律明确规定。也只有经过法律认可的物权，才能得到法律保护，有了争议也才能起诉到法院。目前土地使用权、采矿权、探矿权、林权、海域使用权、养殖权、捕捞权等自然资源使用权的确认都有法律的明确规定，对权利行使和保护提供了法律保障。但我国法律法规对使用公共供水的用水户用水权的确认尚没有明确规定。此前甘肃张掖、山西清徐等一些地区虽然给农户发放了水权使用证（水票），但由于没有法律根据，农户依据水权使用证（水票）享有什么样的物权，农户与灌区管理单位之间是什么法律关系，目前并不清晰，这直接影响了后续交易的开展。因此，对用水户进行确权，尚需要取得法律授权。

4.水权交易类型需要丰富和完善

《取水条例》仅规定了取水权转让，而且限定于转让通过节水措施节约的水资源。目前实践中已经出现了其他类型的水权交易探索和需求，包括河南省拟依托南水北调工程开展总量控制下的区域间水量交易，北京市拟开展使用公共供水的用水权交易，内蒙古自治区、甘肃省拟开展政府回购或收储水权后进行有偿出让等。从政策依据上，《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》已经明确提出“积极探索多种形式的水权交易流转方式”。2015年中央1号文件也提出“探索多种形式的水权流转方式”。水权交易类型的多样化，客观上使《取水条例》规定的取水权转让范围已经偏窄，需要在交易主体、客体、条件、程序等方面进行拓展，为水权交易流转提供法规依据。

5.其他需要建立的制度

水权确权和交易试点中，涉及了水市场监管制度、用途管制制度、水权主体权利保护制度、农民用水权益保障制度、第三方影响评价制度、水资源价值核算制度等，但目前基本上处于空白，也都需要尽快制定，纳入水资源管理制度中。

四、建 议

从法律制度上看，新形势下开展水权试点，推进水权确权登记和水权交易，对现行取水许可制度提出了较大挑战。按照党的十八届四中全会“凡属重大改革都要于法有据”“凡是试点的，都必须有法律规定或者法律授权，没有法律规定和法律授权，不得试点”的精神，提出近期工作建议：

第一，抓紧启动研究修订《取水条例》。修改重点是需要按照“有偿取得、有偿使用”的思路，逐步实行取水权有偿取得；按照确权登记的要求，修改和完善取水许可证；按照水权交易的要求，扩大水权交易类型和可交易水权内容；按照权利保障的要求，加强用途管制，转变行政监管方式等。

第二，将试点中遇到的法律障碍和问题向国务院报告，积极争取国务院的授权。考虑到修改《取水条例》程序复杂，立法周期长，难度较大，目前正处于水权试点起步阶段，尚需进一步总结经验。借鉴2014年8月环境保护部为了推行排污权有偿取得试点，采取由国务院办公厅发布指导意见的做法，建议对试点方案编制和审查过程中遇到的法律障碍和问题及时进行总结，向国务院报告，积极争取国务院的授权。

[1]水利部水资源管理司.取水许可和水资源费征收管理实务[M].北京：中国水利水电出版社，2006.