贪污罪与挪用公款罪的界限与竞合 *

贪污罪与挪用公款罪的界限与竞合*

陈洪兵

(南京师范大学 法学院，江苏 南京 210023)

摘要：贪污罪与挪用公款罪构成要件间不是对立、排斥关系，而是包容、竞合关系；二罪之间的关键区别并非在于有无永久性非法占有的目的，而是类似于盗窃罪与不可罚的盗用行为之间的区别；具体而言，界定二罪应从挪用行为对于单位公款利用可能性的妨碍程度、挪用的金额、挪用的时间、挪用人本身的财力、公款的风险性等因素，进行综合判断；携款潜逃、平账、不入账等因素，只是判断的一种资料，不能绝对化；不管主观上是否想还，只要客观上没有还，就属于“不退还”；不管主观上是否想还，挪用公款数额较大不退还的，只需评价为挪用公款“情节严重”；挪用公款数额特别巨大不退还的，可以贪污罪判处死刑；不是自己控制支配下的公款，只可能成为贪污罪的对象。长期挪用公物的，应且能够以贪污罪定罪处罚。

关键词：贪污罪；挪用公款罪；界限；竞合；非法占有目的

收稿日期：*2014-11-17

基金项目：中国法学会2014年度部级法学研究课题“中国式的刑法竞合问题研究”(CLS2014D039)

作者简介：陈洪兵(1970-)，男，湖北荆门人，南京师范大学法学院副教授，博士，主要从事刑法解释学研究。

中图分类号：D924

文献标识码：A

文章编号：1672-335X(2015)03-0102-10

Abstract:The relationship between the constitutive elements of the crime of corruption and the crime of embezzlement of public funds is not opposite and exclusive, but inclusive and concurrent. The fundamental difference between the two crimes does not lie in their purpose of permanent illegal possession, but similar to the distinction between theft and unpunished embezzlement. To define the two we should make a comprehensive judgment such as the degree to which the act of embezzlement impedes the use of public funds, the amount of embezzlement, the time of embezzlement, the embezzler's financial resources, and the risk of public funds. We should take into account such factors as absconding with public funds, balancing the books, and not entering into the account book, which is a kind of information to judge but not absolute. Whether the money is returned subjectively, as long as it is not returned objectively, belongs to "non refundable"; whether the money is returned subjectively, as long as there is a larger amount of misappropriation of public funds unreturned, is considered as "serious" misappropriation of public funds; a huge amount of misappropriation of public funds without being returned can be sentenced to death penalty with the crime of corruption. Whoever does not control public funds for his own use can only become the object of corruption crime. Long term of misappropriating public property should be convicted of the crime of corruption.

刑法第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”根据刑法第383条规定，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”根据相关司法解释，挪用公款进行营利活动或其他活动的，数额较大的起点为1万元至3万元，作为“情节严重”情形之一的数额巨大起点是15万元至20万元；挪用公款进行非法活动的，5000元至1万元为追究刑事责任的起点，5万元至10万元以上属于“情节严重”的情形之一。可见，对于同样的数额，贪污罪的处刑明显重于挪用公款罪。因而，准确界定贪污罪与挪用公款罪，具有重要的实践意义。需要说明的是，由于理论通说认为，贪污罪与职务侵占罪、挪用公款罪与挪用资金罪的主要区别在于主体是否属于国家工作人员，[1](P624,P628)故本文的讨论，同样适用于职务侵占罪与挪用资金罪之间的关系。

一、理论上的认识误区

(一)误区之一：贪污与挪用的关键区别在于非法占有目的

理论界众口一词地认为，贪污罪与挪用公款罪的主要、根本或者说关键区别在于，行为人主观上是否具有永久性地非法占有公款的目的。例如，刑法通说教科书指出，“挪用公款罪的行为人在主观上并不存在永久性地占有公款的目的，而只是意图暂时占有、使用公款，准备以后归还；而贪污罪的行为人在主观上却是为了将公共财物永久性地非法占为己有……挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。”[2](P1618)其实，贪污与挪用公款罪的关键区别并非在于，是出于一时性地“非法占用”，还是永久性地“非法占有”，而是在于，行为人将公款非法置于自己的控制支配下的状态，是否严重妨碍了单位即公款所有权人对于公款的利用支配。具体判断可以参照财产犯罪理论中区分盗窃罪与不可罚的盗用行为的判断标准。

盗用即使用盗窃，是指出于暂时使用他人财物之后予以返还的意图，而破坏他人占有的行为。如基于返还的意思偷开其他汽车兜风。关于偷开汽车，日本判例最初的态度是，暂时性使用但具有返还的意思的，不成立盗窃罪；反之，若擅自使用之后，具有损坏或者使用后丢弃的意思，则认定具有非法占有目的，成立盗窃罪。*参见日本大判大正9.2.4刑录26辑26页；最判昭和26.7.13刑集5卷8号1437页。不过，这一立场以后发生了改变。对于暂时性地使用他人汽车的案件，判例认为，即便具有返还的意思，仍可认定具有非法占有目的而成立盗窃罪。*参见日本最决昭和43.9.17判时534号85页；最决昭和55.10.30刑集34卷5号357页。此外，对于出于获取信息的意思，将他人的秘密资料带出复印后将原件及时返还原处的案件，日本判例也认为具有非法占有的目的，而对作为有形物的载体本身成立盗窃罪。*参见东京地判昭和59.6.15刑月16卷5=6号459页。关于使用盗窃的可罚性，理论上的分歧在于：(1)认为只要取得了占有，就应成立夺取罪*夺取型财产犯罪，即转移占有的犯罪，如盗窃、诈骗、抢劫罪，是相对于不转移占有的犯罪即侵占罪而言的。参见[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》(第3版)，成文堂2012年版，第179~180页。的见解；(2)认为该种侵害占有的行为只要没有达到可罚的程度，就不应予以处罚的见解；(3)认为即便侵害了占有，但只要没有排除权利人而像合法占有者一样进行支配的意思，就不成立夺取罪的见解。[3](P201)虽然日本刑法理论上存在上述争论，但现在多数说认为，即便只是具有暂时性地使用的意思，但若并无事后返还的意思，而是出于使用之后予以丢弃，或者即使存在事后返还的意思，但若出于侵犯相当程度的利用可能性的意思，达到了可罚性程度的法益侵害的危险，以及尽管存在事后返还的意思，但若存在消耗物上价值的利用意思的，都有可能被认为并不缺乏排除的意思，而具有了非法占有目的。结果是，这些情形不再属于不可罚的盗用行为，而应作为盗窃罪处理。[4](P234)

在德国，对于盗用汽车的行为，有返还的意思的，一般否定具有非法占有目的，而仅成立盗用交通工具罪，但若在使用后随意放置，或者使用后丢弃的，则应肯定非法占有的目的，而成立盗窃罪。[5]韩国大法院判例的立场是，擅自使用他人财物时，如果该使用行为引起财物本身含有的经济价值上的损耗，或者将用完的财物抛弃，以及长时间占有而不及时归还的，都能够肯定具有非法占有目的，而有成立盗窃罪的余地。[6](P28)

关于偷开汽车，我国理论通说与司法实践认为，只有盗窃机动车作为犯罪工具使用，以及多次偷开导致机动车丧失的，才有可能成立针对机动车的盗窃罪。即使偷开机动车当作犯罪工具使用，只要用后将机动车送回原处或停放到原处附近，车辆未丢失的，都不成立针对机动车的盗窃罪。[2](P945)可以看出，国外立法和判例，对于擅自使用他人的所有物(如盗用汽车)的，造成了财物本身经济价值上的损耗，或者相当程度地排除了所有权人对于财物的占有使用时，都肯定了非法占有的目的，可成立盗窃罪。而我国理论与实务对于一时性地使用他人财物的行为，却没有进行认真的辨析，简单地以有无返还的意思区分罪与非罪。

应该说，“财物、财产都是权利人实现经济目的与社会目的的手段，是被权利人利用以达致其目的的工具。所以，所谓对财产的保护，更重要的是对权利人利用财产的保护；而权利人对财产的利用，并不只是利用物体本身，更要利用物体的价值。”因而，“一时使用的行为是否具有可罚性，不仅要考虑行为人有无返还的意思、使用时间的长短，更要考虑财物的重大性、对被害人的利用可能性的妨害程度等。”[7](P304)也就是说，不能认为因为使用盗窃的行为人具有用后归还的意思，即不具有永久性地排除他人占有的意思，就认为一概不值得作为盗窃罪处罚。而应认为，“在使用盗窃的情形下，毫无疑问已经侵害了对方的占有，至于是否值得刑罚处罚，无非是要考虑使用时间的长短、盗用对象价值的大小、盗用期间内是否严重妨碍了物主对于财物的利用。”[8](P37)

同理，对于所谓挪用公物的行为，即便不具有永久性地占为己有的意思，只要公物的价值不菲，挪用行为对公物形成了不可逆转的消耗、磨损，挪用时间较长，以致严重妨碍了所有权人对于公物的利用的，就完全可能认为挪用人具有排除的意思和非法占有的目的，而应以贪污罪或职务侵占罪定罪处罚。例如，某局局长谭某1998年以单位名义购进一辆豪华轿车，却长期放在家中供其家人使用达两年之久。检察院对其立案侦查发现，他家的电视机、音响、空调等高档用品全是从单位“借”的，遂以贪污罪起诉。被告人辩称这些物品全是向单位“暂借使用”，并都向单位出借了借条，无永久占有之目的，不构成贪污罪。因为此案的犯罪对象并非救灾、抢险等特定款物，也非资金钱款，所以不构成挪用特定款物罪和挪用公款罪。[9](P196)此案若按照只要行为人具有用后归还的意思，就不具有非法占有目的之通说立场，的确不能评价为侵吞型贪污罪，从而形成明显的处罚漏洞。这无疑意味着，通说向贪官们指明了一条康庄大道：家中不管缺什么，如汽车、电视机、冰箱、空调、空气净化器、抽水马桶、全套组合家具乃至房屋，直接用公款以单位名义购买后“借”回家使用便是，就算用个十年、八年，也不用担心承担挪用公款罪或贪污罪的刑事责任，相反，若是挪用公款后以个人名义购买上述商品放在家中使用，即便只用三、五个月，也难逃挪用公款罪之刑责。

公款作为种类物，不同于作为特定物的公物，其占有、使用均具有一定的特殊性。在民法理论上，为便于作为流通手段的现金的交易顺畅进行，一般认为金钱的占有与所有是一致的。刑法理论一般讨论受托保管的金钱的权利归属问题，认为对于受托保管的封缄的现金(密封的现金)，无论是现金的占有还是所有权，都属于委托人，故受托人据为己有的，成立盗窃罪；而对于允许消费的消费寄托(如存入银行)的现金，则其所有权及占有权均转移至受托保管人，受托人使用了该现金的，也不存在侵占的问题。但是，对于限定了用途的受托保管的现金，以及受托催收债务而来的现金，受托人加以使用的，是否成立侵占罪，在刑法理论上看法并不一致。按照民法上金钱占有即所有的理论，因现金的占有与所有权都属于受托保管人，则不存在成立易占有为所有的侵占罪的问题。对此，日本学者西田典之指出，民事法律之所以认为所有与占有一致，是因为对于金钱这种具有极强流通性的交换、结算手段，为了保护动态的交易安全，有必要直接承认所有权的一并转移。然而，刑法不同于民事法律，其保护的是交易双方的静态权利关系。因此，刑法理论通说及判例认为，在刑事法律上，与其他动产一样，受托金钱的所有权仍然属于委托人。[10](P237)因此，受托保管限定用途的现金的人擅自使用的，也能成立委托物侵占罪。[11](P217)不过，在受托保管现金，或者受托购买物品而暂时持有他人现金的场合，只要行为人身边或者家中另外持有等额的现金，或者在银行拥有相应数额的存款，即便暂时动用了现金，也不会认为发生了对“金额所有权”的侵害，即不认为其具有非法占有目的，因而不属于侵占行为，不成立委托物侵占罪。[12](P302)

所谓挪用，其实就是非法使用自己所控制、支配、占有下的他人所有的财物，属于“使用侵占”。关于使用侵占，国外刑法理论和判例认为，如果该使用行为达到了不为权利人所允许的程度、状态，则可以肯定存在非法占有目的。例如，委托人要求好好保管汽车，受托人却擅自驾车的，虽然这种行为未必立即构成委托物侵占罪，但如果本来只允许短时间使用，却连续数天驾驶受托保管的汽车，完全可能成立委托物侵占罪。又如，受托保管机密资料的人未经允许，而将机密资料带出单位复印后及时返还原件的，仍可构成委托物侵占罪。[10](P245)由此，前述某局局长将单位的豪华轿车、电视机、音响、空调挪为家用的案件，无疑成立贪污罪，而根本无需讨论公物是否属于挪用公款罪对象之类的问题。

关于挪用金钱，由于限定了用途的金钱本身的特定性并不是问题，因此，行为人即便另外拥有支票或者其他确实存在的债权，只要不是身边或者家中存在可以支配的等额的金钱(或者在银行拥有相应数额的存款)，即使行为人存在日后填补亏空的意思与财力，日本多数学者及判例仍然认为，这种情形下行为人并不缺乏非法占有的目的，不能否认委托物侵占罪的成立。也就是说，只是在例外的情况下，根据所挪用的金额大小，以及所预想的填补亏空的确定性程度等，而可能排除可罚的违法性或者非法占有目的。[13]

值得注意的是，“无论普通法系还是大陆法系，通常将挪用行为规定在侵占罪中。”[14]域外理论与实务也通常将挪用行为作为侵占对待。例如，日本刑法理论与判例的主流观点认为，某村里出纳以自己的名义，将自己所保管的公款借给他人的，构成业务侵占罪。[10](P267)我国台湾地区刑法理论与判例也认为，农会出纳员挪用信用部的存款成立业务侵占罪。[15]

众所周知，我国刑法具有“中国特色”的地方在于，犯罪既定性又定量。所以，虽然域外刑法理论通说与判例认为，即便行为人具有填补亏空的意思和财力，擅自使用所保管的限定用途的现金的，也不排除具有非法占有的目的，而成立委托物侵占罪或者业务侵占罪。但在我国，挪用公款的行为并不马上成立挪用犯罪，而是要考虑挪用公款的具体用途所导致的公款风险性的大小、挪用的数额以及挪用的时间，综合判断是否具有实质的违法性，即是否达到值得科处刑罚的程度。只是我们不能认为，挪用公款罪与贪污罪的关键区别在于行为人是否具有用后归还的意思，即是否具有永久性地非法占有公款的目的，而应认为，即便行为人具有用后归还的意思，但如果挪用人本身明显不具有及时归还公款的能力，如家庭月收入不足一万，却挪用300万元公款买房，或者用于赌博、贩卖毒品、购买福利彩票、炒股、买卖期货等风险高、投机性强，甚至可能因违法被没收而血本无归，则根据所挪公款对于单位的重要性，即利用可能性的妨碍程度、挪用金额、挪用时间*有学者甚至认为，“实际上纯粹的‘挪而不用’却是纯粹的‘挪而贪污’。”(胡虎、黄恒学、胡海：“挪用公款罪客观认定评述”，载《西南民族大学学报(人文社科版)》2009年第6期，第169页)该观点虽然有点绝对，但至少说明不管是否使用公款、如何使用公款、是否打算归还，只要挪用的时间并不短，以致严重妨碍了单位对于公款的利用可能性，也有成立贪污罪的余地。、公款风险性这些因素，完全可能认定为贪污。

再则，“挪用公款罪的罪过形式包括直接故意和间接故意，对间接故意犯罪，应按实际后果认定为挪用公款罪或贪污罪，即能归还的认定挪用公款罪，不能归还的认定为贪污罪。”[16]这并非客观归罪，恰恰是主客观相一致原则的体现。现实挪用案件中，大量存在行为人根本不思量最终能否归还，而恣意挪用公款进行赌博等高风险活动，行为人主观上就是一种间接故意的心态，若最终没有归还，就应认定为贪污罪。[17](P1218-P1219)

总之，贪污罪与挪用公款罪的区别并非在于，是出于用后归还的意图，还是基于永久性地非法占有目的，而应根据利用可能性、金额、时间、风险、财力等因素进行综合衡量。

(二)误区之二：贪污罪与挪用公款罪构成要件间系对立、排斥关系

按照通说教科书的说法，“两者(指挪用公款罪与贪污罪——引者注)的区别主要在于：前者是暂时占有、使用公款，而后者是非法将公共财物占为己有。因此后者要求具备非法占有的目的，而前者不仅不能具备非法占有目的，还要求具备日后归还的意图”[18](P409)，或者“挪用公款罪以非法占用为目的，即暂时地挪用公款归个人使用；贪污罪以非法占有为目的，即意图永远地非法占有公共财物”[19](P577)。于是，在不能查明行为人是具有非法占有目的，还是不具有非法占有目的，或者有的证据表明行为人具有归还的意思，而有的证据却证明行为人不打算归还的，法官既不能宣告成立贪污罪(因为不能证明行为人具有非法占有目的)，也不能认定挪用公款罪(由于不能证明行为人不具有非法占有目的)，结局恐怕只能是宣告无罪。无罪的结论显然令人难以接受。此外，通说还直接导致贪污罪与挪用公款罪构成要件之间呈现排斥、对立关系，即构成要件间没有重合的部分。结果是，在甲教唆乙挪用公款，而乙事实上将公款非法占为己有的，以及在乙出于非法占有的目的，甲出于暂时性地非法占用公款的目的，共同挪用公款时，甲、乙无法成立共犯。

问题在于，既然认为贪污罪具有永久性地非法占有公款的目的，难道还不符合只需具有暂时性地非法占用公款目的的挪用公款罪的主观要件么？既然认为贪污罪是侵害占有、使用、收益、处分权的所谓所有权全部权能的犯罪，难道还满足不了只需侵害占有、使用、收益权的所有权部分权能的挪用公款罪的法益要求么？正如，我们不能认为，故意非法剥夺他人生命的杀人行为，反而不符合只需造成他人局部健康损害的故意伤害罪构成要件；不能得出以暴力手段劫取他人财物的抢劫行为，没有满足只需以非法占有为目的、违反被害人的意志、将他人占有下的财物非法转移为自己或者第三人占有之下的盗窃罪构成要件的结论一样。其实，侵害所有权全部权能的行为，必然已经侵害了所有权的部分权能；具有永久性地非法占有公款目的的行为人，必然并不缺少暂时性地非法占用公款的意图。因此，贪污与挪用，其实属于高度行为与低度行为的关系。换句话说，贪污行为并不缺乏成立挪用公款罪的要素，二者构成要件之间不是对立、排斥关系，而是包容、竞合关系。[20](1054)凡是符合贪污罪构成要件的，必然符合挪用公款罪构成要件。前述甲、乙共同犯罪案件中，即便二人主观目的不用，也不影响二人在挪用公款罪范围内成立共犯，在此基础上，具有非法占有目的的乙另外成立贪污罪；在不能查明行为人是否打算归还、是否具有非法占有目的时，只要实施了挪用公款的行为，就可以挪用公款罪定罪处罚。

关于贪污罪与挪用公款罪之间的关系，理论与实务争论的焦点在于，所谓挪用公款转化为贪污的认定问题。为此，2003年11月13日最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中指出，“挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：1、根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人‘携带挪用的公款潜逃的’，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。2、行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。3、行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。4、有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。”纪要的立场几乎得到了所有刑法教科书的肯定。[21](P691)笔者将上述四种情形大致归纳为携款潜逃型、平账型、不入账型、不退还型四种类型，以下结合判例逐一检讨上述主张的合理性。

二、“携款潜逃型”

理论上通常认为，“携款潜逃的，犯罪故意已经从暂时挪用转变为非法排除他人所有，应当成立贪污罪。”[22](P412)实务工作者也指出，“行为人携带挪用的公款潜逃，明显表明行为人的主观犯意发生了变化，即由暂时使用公款转化为非法占有公款……当然，如果行为人不是携带挪用的公款潜逃，而是因挪用公款案发，由于客观原因不能归还，行为人畏罪潜逃的，仍应以挪用公款罪定罪处罚……行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分以贪污罪定罪处罚，对挪用的其他部分仍应以挪用公款罪定罪处罚。”[23](P202-P203)也就是说，如果潜逃时没有携带公款或者携带的公款极少，则携款潜逃情节对于案件的定性毫无意义。认为携带的公款部分成立贪污罪，其他部分仍然成立挪用公款，进而数罪并罚，问题是，行为人是否同时存在两个行为？其实，携款潜逃不过是判断行为人有无归还的意思的一种资料，即潜逃并不意味着行为人没有归还的意思和能力(因为全部归还后也可能逃，潜逃中也可能还)，不潜逃也不意味着行为人就有归还的意思与能力。正如，交通肇事后逃逸，逃逸的也可能施救，不逃逸而停留在现场的也可能并不施救，所以，问题并不在于逃与不逃，而在于救与不救。[24](P255)换句话说，“潜逃”乃犯罪人的本能，只是说明其意图逃避法律追究，该情节对于案件定性的意义很有限。全案是定性贪污还是挪用，仍然应从公款的利用可能性、挪用金额、挪用时间、公款风险性、行为人本身的财力等因素进行综合判断。

【判例1】被告人陈某原系福建省诏安县鱼种场厂长。2004年4月15日，其代表单位收取了他人承包款14万元。经诏安县海洋与渔业局领导班子及鱼种场全体职工同意，该承包款暂由陈某保管，专项用于缴纳职工“社保金”及一些生活费等，并由其负责办理社保相关手续。被告人陈某付给本场职工部分生活费后，携带余款到广州打工。在打工期间，被告人陈某也陆续从外地汇款给原本场职工生活费两万余元。2005年7月7日被告人陈某委托他人将2万元转交给诏安县海洋与渔业局。余款7万余元被陈某随身携带到广州、北京、山东省普宁市等地，作为本人生活费花销，至今未还。控方认为，被告人陈某的行为系“携带挪用的公款潜逃的”，应以贪污罪定罪处罚。法院认为，被告人是经诏安县海洋与渔业局领导及全体职工同意保管该款项，其在外出期间，仍陆续支付该场职工部分相关费用。因此，虽然被告人陈某将其经手的其余款项挪用于生活费用等支出，但没有证据可以证实其主观上具有非法占有的故意，其行为不符合携带挪用的公款潜逃的情形，指控被告人犯贪污罪罪名有误，被告人的行为应构成挪用公款罪。*参见福建省诏安县人民法院(2007)昭刑初字第188号刑事判决书。

笔者认为，上述判决是正确的。被告人虽然携带公款外出打工，但这只是其保管公款的一种迫不得已的形式。其在外出期间，仍在持续履行保管和支付公款的职责，不能认定行为人具有将公款占为己有的意思。

【判例2】被告人虞某时任中国农业银行义乌市支行票据交换员。1996年9月3日，虞某执笔凭空填写了一份内容为付款单位上海顺达房地产公司，收款单位虞丽君，开户行义乌农行农商分理处金穗储蓄所，账号0130787，金额人民币200万元，委托日期1996年9月3日的中国人民银行进账单贷方凭证联。随后，在依职责与义乌人行进行票据交换时，趁义乌人行票据交换员不备之机，将私自凭空填写的收款人为虞丽君的进账单混入其从义乌人行交换提入的已加盖了票据交换章的票据中，以查验发现收款人为虞丽君的进账单漏盖了票据交换章为由，骗盖了义乌人行票据交换章。回到义乌农行后，虞某将前述伪造的义乌人行进账单连同从义乌人行交换提入的票据，按正常的工作流程交给了义乌农行营业部县辖往来柜的工作人员进行账务处理。同日，义乌农行据虞某伪造的进账单，将200万元人民币转入下属农商分理处金穗储蓄所户名为虞丽君的0130787账户中。为掩盖罪行，从1996年9月3日下午起，被告人虞某每天做交换挂账时，分别采用在义乌农行842贷方科目中少挂账、760借方科目多挂账以及压单的方法，以平衡银行资金账务。

法院认为，“被告人虞某身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务之便，伪造并使用伪造的义乌人行进账单，骗取义乌农行200万元人民币，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的被告人虞某贪污犯罪成立。被告人虞某在义乌农行从事的是该行款项往来票据的交换工作，本身并不直接主管、经手银行的公款；行为过程中所利用的是本人票据交换员职务范围内具体负责经营金融业务所形成的便利条件，采用伪造并使用伪造的义乌人行进账单的方法，骗取他人主管、经手的公款；而不是利用本人职务范围内主管、经手或使用公款所形成的便利条件，擅自将本人经手、管理的公款挪归个人使用；故虞某犯罪行为的客观外在表现符合贪污罪的客观构成要件。得款后，虞某将赃款先后分别用于买卖股票、出借、归还个人借款、个人挥霍等；不但没有任何设法归还的行为，而且还从金信义乌证券部其个人资金账户中支取巨额资金用于赌博。为掩盖其骗取巨额公款的罪行，被告人虞某利用职务之便，每天采用空挂账目或压单的方法，以冲减义乌农行现金的亏空，达到账面与现金平衡，致使义乌农行在长达三年半的时间内历次年度账务大检查及年度内不定时检查中均未能发现。当罪行即将败露时，被告人虞某不是积极将尚存的赃款退还义乌农行，而是携带巨额赃款潜逃。由此可见，被告人虞某主观故意内容并不是为了临时‘使用’而暂时占有公款，而是以非法占有为目的，意图永远占有，不准备归还。虽然虞某一日不采用空挂或压单的方法将账轧平就会被发现，由于空挂、压单只是其用以掩盖犯罪的手段，并不是获取公款的方法，因此并不能改变虞某利用职务之便，骗取他人经手、管理的公款的贪污犯罪性质。”*参见浙江省金华市中级人民法院(2000)金中刑初字第100号刑事判决书。

笔者完全赞成上述判决书的说理和结论。本案之所以定性为贪污而不是挪用，表面上的原因是行为人携款潜逃、挂账压单、挥霍公款、挪用时间长，最根本的原因在于，被告人虞某“本身并不直接主管、经手银行的公款；行为过程中所利用的是本人票据交换员职务范围内具体负责经营金融业务所形成的便利条件，采用伪造并使用伪造的义乌人行进账单的方法，骗取他人主管、经手的公款；而不是利用本人职务范围内主管、经手或使用公款所形成的便利条件，擅自将本人经手、管理的公款挪归个人使用”。贪污罪与挪用公款罪构成要件上的区别之一，在于对象不完全相同，前者行为方式除狭义的侵吞外，还包括窃取与骗取，而窃取与骗取的对象，显然不属于自己所主管、管理、控制、支配下的财物，否则属于侵吞(例如所谓的监守自盗)，[8](P245)而挪用公款罪的对象必须是行为人本身所主管、管理、占有、支配下的款项。本案中，被告人是利用自己作为单位票据交换员的身份和地位，采用伪造进账单、骗盖票据交换章的手段欺骗其他经手、管理银行公款的人员，使其做出将银行公款处分给被告人的决定，被告人进而取得财物，此时已经成立贪污罪的既遂，事后携款潜逃等事实，均属于贪污既遂后的情节，不影响案件的定性。

三、“平账型”

理论上一贯认为，“挪用公款行为的实施，行为人一般不会采取做假账、虚报账目等手段；而贪污行为的实施，行为人往往采取做假账、虚报账目等方式，对贪污事实进行掩盖。”[2](P1617)实务工作者亦认为，“前者(指挪用公款罪——引者注)因属非法借用，因此总是在账面、他人面前留有‘挪用’的痕迹，甚至留下借条、没有平账，一查一问便可知道公款被行为人挪用；后者则必然不择手段地隐瞒、掩盖其侵吞、窃取、骗取公款的行为，因此，很难发现公款已被侵占，即使因怀疑而追查，也很难弄清该公款已被行为人非法占有，因为行为人已涂改或者销毁账簿，以假货、次货填补了被自己侵吞的货物等。”[25](P1042)有法官甚至坦言：“在司法实务中，挪用的显著特点在于财务账面上是否能够反映出款、物的存在。如果账目能够反映款、物的存在，即是挪用，否则，即为侵占或贪污。”[26]其实，是否存在平账、销毁账簿的情节，也不过是认定行为人是否打算归还的一种资料而已。实践中，即便是挪用，行为人也不会束手就擒，在归还之前往往会在账面上进行掩盖。质言之，平账的未必是贪污，不平账的也未必就属于挪用，究竟是贪污还是挪用，应该进行综合判断，而不应“瞎子摸象”、以偏概全。

张明楷教授举过一个例子：某区政府的一个会计挪用了8000万元的公款去赌博，虽然他挪用了较长时间，但却始终没有平账。最后由于他赌输了还不上钱，就又卷款几十万跑了。负责这个案件的司法人员的意见是，先前用作赌资的8000万元由于没有平账，只能定挪用公款罪，后来卷走几十万的行为才能定贪污罪。张明楷教授指出，最高法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中“挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受‘数额较大’和挪用时间的限制”的规定，只是为挪用公款罪中“挪用公款归个人使用，进行非法活动”举几个例子而已。并不是说，即使行为人有非法占有公款的目的，也不能定贪污罪。“显然负责这个案件的司法人员没有很好地归纳案情。公职人员挪用了如此庞大的资金去赌博，而谁都知道赌博有高风险，显然这个会计赌输了是无论如何也还不上的。从这一点上，完全可以认为他对这8000万公款是有非法占有目的。”[27](P20-P21)

【判例3】被告人周某时任浙江省绍兴市机电产品有限公司机械分公司经理。1996年初，被告人擅自将本公司存放于安徽蚌埠隆华机械厂的属于本单位所有的、1台价值10万元的125T压铸机予以变卖，将变卖款11000及抵冲余款的价值63568.42元的木地板，不上交公司财务，而是挪归自己使用。1999年绍兴市机电产品有限公司转制评估时，被告人周某谎称隆华机械厂已倒闭，存放于该公司的压铸机已无法收回，并以年久、无法销售的名义，要求评估小组将该资产核销，后得到绍兴市财政局、绍兴市国有资本管理局的同意。据此，公司一、二级财务账作了相应的减值为零的财务处理。但对各分公司的经济责任制考核计算利息时，仍按改制前承接下来的金额结合经营变动状况进行核算。也就是说，在公司的三级财务账目上仍能够反映出上述资产的存在。一审法院以该资产客观上仍在公司三级财务账中挂账，且作为分公司库存商品占用总公司资金而计算利息为由，认定被告人的行为属于挪用。二审法院则认为，被告人周某积极向主管部门核销该笔资产，主管部门批复核销后即意味着在改制中国有资产的流失，转制前后的公司均不可能再就该笔款物主张所有权，客观上已经使得周某实现了将公共财物据为己有的目的，故该犯罪事实应定性为贪污罪。*参见浙江省绍兴市越城区人民法院(2008)越刑初字第315号刑事判决书；浙江省绍兴市中级人民法院(2008)绍中刑终字第148号刑事判决书。

笔者认为，二审改判为贪污罪是正确的。该案事实的定性，与公司的三级财务账目上是否有反映没有关系，关键在于，被告人积极地向主管部门核销其所挪用的该笔资产，并且得到了主管部门的认可。这一事实充分表明行为人具有变占有为所有的目的，因而成立侵吞型贪污罪。*行为人挪用对方抵冲余款的木地板，是属于挪用“公款”还是挪用“公物”，可能还值得深究。

【判例4】广东省云浮市中级人民法院一审查明，1994年4月至12月，被告人陈某先后收到罗定市城南经济发展公司、罗定市交通局养征站、罗定市罗城镇细坑居委会、罗定市居民谭某等单位和个人储户存入广海办事处的委托贷款共计人民币75.5万元，全部不入帐，归其个人使用。为掩盖罪行，被告人陈某又采用偷支储户存款等方法，用公款归还了其中的73万元，到案发时止，尚有储户谭某存入的委托贷款2.5万元未归还。由于被告人陈某偷支储户存款，致广海办事处的库存现金与账面不符。被告人陈某为了达到账款相符，隐瞒其侵占公款的罪行，于1995年11月至12月，指使梁甲、梁乙、陈某某三人与广海办事处签订了共计55万元的虚假贷款合同并入帐，从而侵占公款55万元。1994年10月18日，被告人陈某收到贷款户范某归还广海办事处的贷款10万元后，既不交回单位也没有入帐，私自将10万元投入股市买卖股票，占为己有。综上所述，被告人陈超龙挪用公款73万元，贪污公款67.5万元。将公款用于赌博、经营客车营运、投入股市买卖股票、购买家具以及装修住房等非法、营利、享乐活动花光。破案后，被告人陈某退出赃款110200.42元，其余均无法归还。

云浮市中级人民法院认为：被告人陈某在任中国建设银行罗定市支行广海办事处负责人期间，利用职务上和工作上的便利，采取收款不入帐、签订虚假贷款合同等手段，将委托贷款户交来的委托贷款、贷款户归还的贷款及库存现金挪用73万元、侵吞67.5万元，数额均特别巨大，其行为已分别构成挪用公款罪、贪污罪，应实行数罪并罚。被告人陈某犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。*最高人民法院“陈超龙挪用公款案”复核判决书，http://www.lawye e.net/Case/Case_Display.a sp? Chan ne lID=2010100&keyword=&RID=23656#，2014年4月15日访问。

广东省高级人民法院二审认为，上诉人陈某挪用公款85.5万元，贪污公款55万元。其中挪用的公款已归还73万元，未归还12.5万元。未归还部分不再以贪污论处，应列为挪用公款数额。因此，贪污公款数额应为55万元。驳回上诉，维持原判。

最高人民法院经复核认为，被告人陈某身为国有银行干部，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，其行为构成挪用公款罪。被告人陈某签订55万元的假贷款合同以冲减库存现金的行为，实际是其挪用公款行为的一部分。其签订假贷款合同的目的，是为了在年终财务检查时掩盖挪用公款的事实，最终无法使帐面平衡，不能实现侵吞的目的。因此，认定被告人陈某挪用这部分公款的行为为贪污罪，判决如下：(一)撤销广东省高级人民法院的刑事裁定和广东省云浮市中级人民法院刑事判决中对被告人陈某犯贪污罪的定罪量刑部分；(二)被告人陈某犯挪用公款罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

案情并不复杂，可一审、二审与复核法院，不仅在定性上存在严重分歧，而且在犯罪数额的认定上也是“各说各话”。最高院之所以将全案改判为挪用，主要理由在于，行为人最终未能达到平账的目的，即在账目上仍能够反映出挪用的事实，无法实现侵吞的目的。笔者认为，问题不在于事后掩盖犯罪事实能否实现平账、侵吞的目的，而是在于行为人如何使用公款、挪用时间长短、有无归还公款的财力。本案中，被告人陈某“将公款用于赌博、经营客车营运、投入股市买卖股票、购买家具以及装修住房等非法、营利、享乐活动花光。破案后，被告人陈某退出赃款110200.42元，其余无法归还”，行为人挪用公款至案发近两年时间内，不是积极还款，而是采取“拆东墙补西墙”、伪造账目等方式拖延犯罪事实的暴露。这充分表明行为人没有归还公款的意思与财力，而且挪用时间长达两年，严重妨碍了单位对于公款的利用，甚至严重影响到了银行的声誉。因而，全案评价为贪污罪比较合适。此外，由于签订金额达55万元的虚假贷款合同入账，只是为了掩盖挪用的事实，并没有因此又从单位挪出55万元归自己使用。故贪污数额应为75.5+10万元，即85.5万元。

四、“不入账型”

刑法理论与实务通常认为，公共财物应交而隐匿不交，应支付而不支付，应入账而不入账，直接加以扣留的，属于贪污。[28](P551)但司法实践中，大量认定挪用公款的案件，都表现为业务员、收费员收取公款后不入账而留归自己使用。也就是说，不入账的既可能是贪污也可能是挪用。是贪污还是挪用，还是应进行综合判断。

【判例5】被告人赵某时任中国农业银行青岛市高科技工业园支行大麦岛储蓄所负责人。被告人赵某从1996年9月至1998年1月，以高息引诱姜某等人到其办公室，用作废的存单，不加盖储蓄专用公章，而是加盖大麦岛储蓄所现金收讫章，向姜某等人出具美元及人民币存单。这些款项均未入储蓄所的账户。1996年4月28日，被告人赵某私刻储户于某的个人印章将于某的10万元人民币存单挂失后取出自用。此外，1998年于某欲存人民币15万元时，被告人赵某用已作废的存单为于某出具存单，使得该笔钱未进入储蓄所账户而留归自己使用。综上，被告人赵某将美元65340元、人民币368000元，折合人民币共计929939.28挪归自己使用，除案发前为掩盖犯罪事实而归还利息人民币64600元外，其余均被其用于经营饭店、游戏机室及个人挥霍。赃款均已无法追回。对于本案，控方以挪用公款罪起诉。法院亦认为，被告人赵某作为国家工作人员，利用职务上的便利，采用涂改存单、用作废存单吸纳存款不入账或者挂失储户存单等方法挪用储户存款，进行营利活动，数额特别巨大，构成挪用公款罪。*参见山东省青岛市中级人民法院(1999)青刑初字第53号刑事判决书。

笔者认为，上述判决定性错误，被告人的行为应成立金融凭证诈骗罪与贪污罪，数罪并罚。首先，对于被告人以作废的存单引诱被害人姜某、于某等人将钱“存入”银行，实际上钱并未进入储蓄所账户而行为人予以截留使用的情形，因不能认为该款属于公款，故应认定成立金融凭证诈骗罪。因为，被告人是利用自己作为储蓄所负责人的身份地位，以高息为诱饵，以出具作废的存单并加盖自己掌握的储蓄所现金收讫章为手段，诱骗当事人向其交付钱款。这些钱款自始至终都未进入银行的账户，而不成其为公款。虽然加盖了储蓄所现金收讫章，最终会导致银行全额赔付被害人的损失，但也不能因此改变该款不属于公款、不属于挪用公款罪对象的事实。其次，被告人赵某私刻被害人于某印章，挂失支取其10万元存款的事实，应属于将自己基于职务所控制、支配下的公共财物(根据刑法第91条第2款，储户的存款属于公共财物)占为己有，应认定成立侵吞型贪污罪。

【判例6】被告人丁某时任云南省昆明市东川区人民医院财务科住院部收费员，其于2002年12月至2005年3月间，采取预交款收据不交财务结账、抽单少交现金等方式挪用公款326473.63元归个人使用，至今未还。一审法院认定构成挪用公款罪，二审法院改判为挪用资金罪。*参见云南省昆明市中级人民法院(2006)昆刑终字第258号刑事判决书。

笔者认为，上述两审法院定性错误，被告人的行为应定性为贪污罪或者职务侵占罪。被告人采取收费不入账的方式，挪用公款长达两年多时间分文未还，严重妨碍了本单位对于公款的利用，故应成立贪污罪或者职务侵占罪。

【判例7】被告人丁某时任杭州澳医保灵药业有限公司福建市场营销主管、驻福建办事处副主任，其于1997年6月至1999年5月间，利用负责为公司销售孕宝等保健品、回笼货款的职务之便，采用收款不入账的方式，截留货款达285657.8元，全部用于个人挥霍。其中除26000元于1999年3月交回公司外，余款259657.8元至今未退还给公司。对此犯罪事实，法院认定成立挪用资金罪。

笔者认为，上述判决错误，应当认定为职务侵占罪。一是被告人截留公款后全部用于个人挥霍，基本上说明其并没有打算归还的意思；二是挪用时间近两年，严重妨碍了单位对这些资金的利用。

五、“不退还型”

对于挪用公款罪条文中“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”中的“不退还”，理论与实务普遍认为，这里的“不退还”，是指因客观原因在一审宣判前不能退还的，如做生意亏本、被骗、被盗、借给他人未还等。如果行为人主观上根本不想退还，案发后实际上也未予退还，则即使形式上具有挪用公款罪的特征，也应当以贪污罪定罪处罚。[29](P337)言外之意是，除非被告人一心“求死”，不管挥霍公款致不能归还的数额有多大，挪用时间有多长，只要“一口咬定”其主观上是想还的，就可以享受挪用公款罪的待遇而免死。通说及实务立场之荒谬，不言而喻！

财产的价值在于利用，若明知自己没有偿还能力，还恣意挪用公款予以挥霍，或投资于高风险的活动，长期挪用公款不还，严重妨碍了公款的利用，这种所谓挪用行为的法益侵害性，与纯粹的贪污行为相比，实在是有过之而无不及。因为即便是贪污，只要案发及时，通常也不难全额追缴赃物而挽回被害单位的损失。其实，刑法也只是规定，挪用公款数额“巨大”不退还的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，一是没有规定挪用公款数额特别巨大时如何处理，二是这种规定只是为了避免1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中“挪用公款数额较大的，以贪污论处”，以及1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解释》中“不退还，既包括主观上不想还的，也包括客观上不能还的。不退还，使被挪用的这部分公款遭到不可弥补的损失，这种行为应‘以贪污论’，定为贪污罪”之规定所引起的非议。即，对挪用公款数额巨大不退还的情形，不管主观上想不想还，只要客观上没有退还，就值得科处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的刑罚。换言之，从上述规定并不能得出，这里的“不退还”只能是主观上想还而客观上不能还的结论。既然挪用公款数额巨大的财物不能退还，不管其主观上想不想还，都已经表明行为人以所有权人自居而对公款进行了支配，均已经严重妨碍了单位对于公款的利用，已经造成了严重的法益侵害结果。我们不能认为，客观上没有归还的数额完全一样，不管行为人有没有退还的财力，只要行为人内心想还，法益侵害性就因此存在差异。

再则，若认为挪用公款数额巨大不退还中的“不退还”，不包括主观上不想还的情形，则挪用公款数额较大不退还的，只要主观上不想还，就应以贪污罪定罪处罚；挪用公款数额巨大乃至特别巨大不退还，只要主观上想还，就只能以挪用公款罪最重判处无期徒刑。然而，按照刑法第383条规定，贪污数额10万元以上的，就有可能判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。例如，行为人挪用公款14万元用于其他活动(属于挪用公款数额较大)不退还的，只要行为人主观上不想还，就应以贪污罪判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。相反，即便行为人挪用公款1亿元进行非法活动不退还的，只要行为人主观上想还，就只能以挪用公款罪最重判处无期徒刑。然而，贪污10万元以上情节特别严重的，就可判处死刑。因此，罪刑不相适应至为明显。

综上，笔者认为，挪用公款罪条文中“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”中的“不退还”，是指客观上没有退还，而不管主观上想不想还，客观上有没有退还的财力；挪用公款数额特别巨大不退还的，不管主观上想不想还，都应以贪污罪定罪处罚；挪用公款数额较大不退还的，不管主观上想不想还，都只能评价为挪用公款情节严重，适用五年以上有期徒刑。

张明楷教授举了多年以前的一个案例：有对年轻夫妇刚刚结婚，两个人每月的工资加起来也才千把块。男方上班才一个多月就私自用单位的70余万元款买了辆奔驰轿车自己开。当时这个人一直强调他只是想挪用一下，到时候还是要还上的。办案人员将这个行为认定为挪用公款罪，觉得这个人并不具有非法占有这70万元的公款的目的。“可是，怎么能仅凭被告人这么一说就认定他没有非法占有的目的呢？他用这70万元买车时难道认为他能还上？他拿什么还呢？或许他会说，‘我卖了车来还’。但他在用70万元公款购车的时候怎么会想着卖车还款呢？否则他为什么还去买呢？”[27](P22)

【判例8】家境贫寒的被告人刘某承包了彩票投注站，指望能中大奖，其以不缴纳投注金的手段，从其经营的彩票投注机上一次性打出总金额55.692万元的15张彩票。可惜仅中奖8320元。后被福利彩票主管部门及时发觉，刘某被迫打下欠彩票款55.7048万元的字据。刘某因无力支付巨额彩票投注金，打下欠条两天后企图逃匿，后被抓获。对于本案，检察院以合同诈骗罪起诉，一审法院认定构成挪用资金罪，二审法院维持原判。[30](P66-P71)重庆綦江县也发生过不交投注金而空打彩票的案件，法院也以挪用资金罪定罪处罚。*参见重庆市綦江县人民法院(2006)綦刑初字第25号刑事判决书。

笔者认为，上述判决定性错误，应当认定为职务侵占罪。一是只要将福利彩票刮开，就已经消耗了福利彩票的使用价值，不能认为还只是一时性的使用；二是被告人家境贫寒，明知自己没有交付巨额投注金的财力，还抱着侥幸心理挪用“资金”从事高风险的经营活动，说明其主观上具有间接故意的放任心态，结果造成了数额巨大的财产损失；三是行为人利用的是福利彩票，而非“现金”，故本案并不存在挪用资金罪的对象“现金”，故不宜评价为挪用资金罪。

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The Boundary and Concurrence of the Crime of Corruption and the

Crime of Embezzlement of Public Funds

Chen Hongbing

(Law School, Nanjing Normal University, Nanjing 210023, China)

Key words: the crime of corruption; the crime of embezzlement of public funds; boundary; concurrence

责任编辑：周延云