女职工产假之新解

杨吉吉

近年来，劳动法律法规更新频繁，特别在女职工保护、生育保险等方面表现得尤为明显，国家及地方各级制定的新法、新规层出不穷，但由于我国地方经济发展情况差异较大，各地关于女职工保护、生育保险的规定也不尽相同，给企业人力资源管理实务造成了不小的麻烦。

每家用人单位都会有女职工，自然也会遇到如何支付女职工的产假待遇等问题。近年来，随着国家和各地陆续推出一系列与女职工切身权益紧密相关的法律法规，特别是“单独二胎”政策出台以来，各地纷纷修订人口与计划生育条例。而贯彻女职工享受产假这一“老生常谈”的问题，却给广大用人单位以及人力资源工作者（以下简称“HR”）带来了不少的困扰。

“产假”待遇之前世今生

【案例】2012年3月28日，任女士产下一名男婴。4月底，任女士得知《女职工劳动保护特别规定》公布后，把原先国家规定的90天产假调整为98天，当她向单位人事部门电话确认休假期限时，却被告知不能享受98天产假，需要按照原定时间返岗报到。

任女士可以享受的产假究竟是90天还是98天？不同时期生育的女职工享受的产假期限都是多少？要解答上述疑问，需要追根溯源了解一下我国产假方面法律沿革的三个阶段（见表1）：第一阶段，自建国初期至1988年8月31日，适用《中华人民共和国劳动保险条例》及《国务院关于女工作人员生产假期的通知》的有关规定；第二阶段，自1988年9月1日至2012年4月27日，适用《女职工劳动保护规定》的规定，女职工享受的产假期限大幅上升；第三阶段，2012年4月28日至今，随着《女职工劳动保护特别规定》的公布实施，女职工的产假进一步延长。

回到任女士的案例，《女职工劳动保护特别规定》于2012年4月28日正式公布，同时明确自公布之日起生效，因此2012年4月28日以后（包括当日）生产或流产的女职工，可以按规定享受98天的产假，而任女士于2012年3月28日生育，故应享受90天产假。

通过对上述法律法规变革脉络的分析，有助于HR更好地了解“产假”这一概念，指导实践操作。

“产假”待遇之实务指引

如前所述，女职工生产或者流产后，可以按照法律规定享受相应的产假待遇，以下就从“假期”和

“收入”两个方面为读者一一介绍：

“计划内”、“计划外”，均可享受产假

【案例】某公司员工小李刚刚生育第二胎，向公司申请产假后，却被公司告知由于其不符合生育第二胎的条件，她这次生育属于“计划外生育”，因此不可以享受产假。小李感到难以理解，难道所谓“计划外生育”就没有产假吗？

其实，在《女职工劳动保护特别规定》颁布施行之前，根据我国相关法律法规的规定，女职工不符合“计划生育”有关规定生育的，不能享受产假假期。如《女职工劳动保护规定》规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”但这一规定随着《女职工劳动保护特别规定》的施行发生了变化，女职工生育是否符合“计划生育”有关规定已不再是其享受产假待遇的前提条件。因此，自2012年4月28日起，生育的女职工不论是否符合“计划生育”的条件，均可按《女职工劳动保护特别规定》享受表1中“第三阶段”的产假假期待遇。

“晚育假”各地差异大

【案例】王女士是北京人，2009年大学毕业后留在上海工作并结婚、生子。近期，在北京娘家休产假的王女士有个疑惑，她听说北京关于晚育的规定和上海不尽相同，那她应该按照哪里的规定享受晚育假呢？她又能享受多久的产假呢？

王女士究竟应按上海还是北京的规定享受晚育假？上海和北京关于晚育假的规定一样吗？如果不一样，又分别是如何规定的呢？

与产假假期的一般规定不同的是，晚育假假期并无全国统一的法律规定，各地关于晚育假假期的具体规定差异较大，这主要体现在享受条件以及假期期限两方面。

首先是享受条件。各地关于享受晚育假条件的规定，主要分为以下几种：

1.以生育时点确定型，规定已婚妇女年满24周岁生育第一个子女的为晚育。如：北京、天津、上海、重庆、四川、浙江等地。

2.以怀孕时点确定型，规定已婚妇女年满23周岁后怀孕生育第一个子女的为晚育。如：广东、湖北、山东、黑龙江等地。

3.生育、怀孕时点兼可型，规定女年满24周岁初次生育的，或者年满23周岁结婚后怀孕的初次生育，为晚育。如：江苏、湖南、贵州等地。

4.标新立异型，辽宁规定已婚妇女满23周岁后怀孕生育第一个子女的为晚育，并同时规定符合法定生育条件生育第二个子女的夫妻同样享受晚育待遇。

其次是假期期限。关于晚育假假期期限的规定各地则各具特色，此处将上海、北京、广东、江苏、四川等地的有关规定梳理如下：

上海：晚育女职工增加晚育假30天，其配偶享受晚育护理假3天，晚育假、晚育护理假遇法定节假日顺延。

北京：晚育女职工增加奖励假30天，奖励假也可以由男方享受。另外，女职工凭《独生子女父母光荣证》，经所在单位批准，可以再增加产假三个月，但减免三年独生子女父母奖励费。

广东：晚育女职工增加产假15天。另外，女职工可凭《独生子女父母光荣证》，再增加产假35天，男方也可凭证享受10天的看护假。

江苏：晚育女职工增加产假30天，给予男方护理假10天。

四川：晚育女职工增加产假30天，给予男方护理假15天。

综上，用人单位需要对于所在地的省、直辖市或自治区人口与计划生育条例的相关规定进行全面了解，掌握当地关于女职工晚育假享受条件，以及享受期限等具体规定，这样在计算女职工可以享受的产假期限（含晚育假期限）时才能

做到有备无患、心中有底。

产假收入因人而异

【案例】李小姐是某外资企业的员工，十月怀胎之后喜得贵子，并开始享受产假。不久前，她收到了发放工资的短信，但是显示的数额只有基本工资，不禁有点疑惑，产假工资只发基本工资吗？

李小姐在产假期间应如何享受产假工资，产假工资该由谁支付？

对于用人单位而言，女职工享受的产假待遇中，比假期期限更为重要的就是女职工产假期间的工资该如何支付。女职工是否生育后都能享受“产假工资”，女职工产假期间的收入应由“谁”保证，用人单位需要承担多少责任等，都是实务中令人头痛的问题。要回答这些问题，必须先区分女职工是“计划内生育”还是“计划外生育”，这将直接影响到产假工资的构成和计算方法。

1.属于“计划内生育”的情况

《中华人民共和国人口与计划生育法》第二条即开宗明义，“我国是人口众多的国家，实行计划生育是国家的基本国策”，因此我国女职工生育的情况绝大多数属于“计划内生育”（包括计划内的生产、自然流产及人工流产），所以，先来分析一下这种“主流”的情况下，女职工如何享受“产假工资”。

“计划内生育”的条件。从法律规定角度而言，各地人口与计划生育条例对于“计划内生育”均有明确的界定，以《上海市人口与计划生育条例》为例，其规定除了“一对夫妻生育一个子女”的情形外，夫妻双方符合一定情形并经相关卫生和计划生育行政管理部门批准后所发生的生育行为，也属于“计划内生育”，其中就包括近年来炒得沸沸扬扬的“单独二胎”情形。

从实务处理角度而言，鉴于我国实行严格的“计划生育”政策，妇女在生育前需要到当地卫生和计划生育行政管理部门申请，经批准同意后才能拿到相关证明材料，俗称“准生证”，所以用人单位及HR可以根据女职工提供的“准生证”来判断女职工是否属于“计划内生育”。

生育津贴的领取。从法律规定角度而言，女职工生育后领取“生育津贴”的前提条件之一就是符合“计划内生育”。《企业职工生育保险试行办法》规定，“女职工生育或流产后，由本人或所在企业持当地计划生育部门签发的计划生育证明，婴儿出生、死亡或流产证明，到当地社会保险经办机构办理手续，领取生育津贴和报销生育医疗费。”各地的地方性规定对此有更为具体的表述，如《上海市城镇生育保险办法》规定，申领生育生活津贴、生育医疗费补贴的妇女必须同时具备的条件，其中就有“属于计划内生育”。

据此，女职工“计划内生育”后，可以依据《社会保险法》的规定，按照所在用人单位上年度职工月平均工资享受生育津贴。不过需要用人单位注意的是，各地关于计算生育津贴的具体规定还是存在一定差异的，以上海和北京两地为例加以说明：

上海市规定，“生育生活津贴按照女职工所在用人单位上年度职工月平均工资除以30天再乘以应享受的产假天数计发”，“从业妇女生产或者流产时所在用人单位的上年度职工月平均工资高于本市上年度全市职工月平均工资300%的，按300%计发；低于本市上年度全市职工月平均工资60%的，按60%计发”。因此，上海的用人单位每年一季度需要向社保经办机构申报上年度职工月平均工资，社保经办机构结合单位申报信息按照上述规定计发生育生活津贴。

北京市规定，“生育津贴按照职工所在用人单位月缴费平均工资除以30天再乘以产假天数计发”。因此，用人单位无需申报上年度职工月平均工资，社保经办机构会直接根据用人单位的月平均缴费基数按照上述规定计发生育津贴。

从实务角度而言，各地社保经办机构关于生育津贴申领主体的规定不尽相同，主要分为两种方式：以上海为代表的地区，生育津贴由生育妇女本人或其委托人申领；以北京为代表的地区，生育津贴由用人单位申领。因此，生育津贴的具体领取方式应根据各地相关规定执行。

用人单位的补充责任。如上所述，女职工“计划内生育”后可以享受社保经办机构发放的生育津贴，作为用人单位，在女职工产假期间是否就完全无需承担“产假工资”了呢？其实并不能简单地得出这样的结论，在一定条件下，用人单位还需承担相应的补充（补足）责任。

从法律规定角度而言，《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生

育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”这就引申出了一种用人单位的补充责任。但用人单位具体如何补充，还是要根据不同地方的相关规定进行区分对待，以下试举几地的规定详细分析。

上海地区对于用人单位规定了双重的补充责任：“从业妇女生产或者流产时所在用人单位的上年度职工月平均工资高于本市上年度全市职工月平均工资300%以上的，高出部分由用人单位补差”，“本市女职工享受的生育生活津贴低于本人产假前工资标准的，按照《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条第一款和《女职工劳动保护特别规定》第五条执行”。总结下来，对于高薪单位或高薪人员，用人单位在女职工领取生育津贴后既要补足到用人单位上年度职工月平均工资，又要补足到女职工产假前工资标准。

北京地区仅对用人单位规定了单一的补充责任：“生育津贴即为产假工资，生育津贴高于本人产假工资标准的，用人单位不得克扣；生育津贴低于本人产假工资标准的，差额部分由用人单位补足。”因此，用人单位仅需对高薪人员补足其生育津贴低于本人产假工资标准的差额。

成都地区除像北京地区一样规定了单一的补充责任外（此处不再赘述），还规定了特殊的补充责任：“符合国家、省、市规定的晚育或母乳喂养增加的产假及产假期间的工资待遇由所在单位按有关规定执行。”因此，女职工晚育增加的产假期间由用人单位发放工资。

从实务处理角度而言，用人单位可以结合社保经办机构出具的单据上注明的生育津贴发放金额，根据当地的相关规定补足女职工产假期间应享受的“产假工资”。

用人单位的违法责任。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条的规定，“女职工产假期间的生育津贴……对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”。

因此，用人单位应及时缴纳社会保险费，其中特别需要注意怀孕女职工在转换身份期间，如劳务派遣转劳动关系、集团企业内部调动等情况下，需要做好社会保险费缴纳手续的衔接，以免产生支付全额“产假工资”的风险。

针对上述关于女职工“计划内生育”后享受“产假工资”的规定，这里可以为大家总结十二个字，即“单位给假、社保给钱、高薪补足”。

2.不属于“计划内生育”的情况

女职工发生不属于计划内的生育行为后，是否就肯定不能享受“产假工资”了呢？我们不能一概而论，需要分两种情形：

实行计划生育手术——给假给钱。根据《中华人民共和国人口与计划生育法》的规定，“公民实行计划生育手术，享受国家规定的休假”，也就是说女职工不属于计划生育情况下的人工流产（计划生育手术中的一种），也可以享受相关待遇。

关于女职工实行人工流产后享受的待遇，各地人口与计划生育法律法规均有详细规定，以上海为例，《上海市计划生育奖励与补助若干规定》规定：“实行计划生育手术的公民，按照下列规定享受休假，假期期间的工资按照本人正常出勤应得的工资发给……第一次人工流产及因放置宫内节育器、绝育、皮下埋植术后失败的再次人工流产，孕期小于13周且行吸宫术及药物流产的，休息14天；孕期小于13周且行钳刮术的，休息21天；孕期大于13周的，休息30天。”这也就是说对于女职工不属于计划生育情况下的，第一次人工流产及因放置宫内节育器、绝育、皮下埋植术后失败的再次人工流产，享受上述产假期间的工资由用人单位承担。

综上所述，对于女职工不属于计划生育情况下实行的人工流产，用人单位需要“给假又给钱”。

不属于“计划内生育”——给假不给钱。对于女职工发生不属于计划内的生产行为或自然流产行为的，如前所述，用人单位还是需要保证其享受相应的产假，但是根据国家相关法律法规的精神，以及众多地方法规的规定，女职工在享受产假期间，用人单位就不需要支付任何工资待遇了。如《上海市人口与计划生育条例》第四十三条规定“对违反本条例规定生育子女的公民，除征收社会抚养费外，给予以下处理：分娩的住院费和医药费自理，不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇……”因此，只有在这种情形下，用人单位才真正可以“给假不给钱”。 责编/寇斌