论互负给付义务判决执行中的谦抑性原则

王丽新

摘 要：生效法律文书的权威性，决定了任何义务主体不得漠视判决的存在，以判决为基础，执行程序当中的一切工作均应以实现判决权利和履行判决义务为主线，相应的，对申请执行时效和抵消的条件掌握不宜过严，应保持一定程度的谦抑性。如此，才能更好地平衡双方的利益，实现法律的公平和正义。

关键词：互负给付义务；判决执行；谦抑性原则

司法实践中，互负给付义务的判决类型司空见惯。这类判决经常出现在合同无效后的相互返还，离婚后财产分割的相互给付以及反诉类的判决中。这类判决在进入执行程序后，经常会遇到有一方申请执行而另一方没有申请执行，或者被执行人以对方负有义务而主张抵消债务的情况出现，在这样的问题出现后，摆在执行法官面前的突出问题就是：对怠于行使申请执行权一方的权利如何保护；抵消制度在执行程序中如何合理运用。法官在考虑以上问题的同时，也是对权利双方利益如何平衡的反思，更是对法官如何掌握执行理念真谛的检验。

1 谦抑性原则之一：申请执行时效因一方的申请执行而容忍另一方的怠于申请执行。

实践中经常出现的情况是，互负给付义务的判决中仅有一方向法院申请了执行，而另一方并未及时申请执行，甚至在申请执行时效过后也未申请执行。在法院对其强制执行时，才向法院提出抗辩，以申请执行方还应向其履行义务为由拒绝履行义务，而申请执行方则以对方已过申请执行时效为由要求法院继续执行。对此问题实践中争议也很大。

笔者认为，从诚实信用原则来考虑，不应以申请执行时效已过为由来剥夺对方的抗辩权。合同法第66条规定了同时履行抗辩权，它是指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行前有权拒绝其履行要求。同时，履行抗辩权具有牵连性。所谓牵连性，是指给付与对待给付具有不可分离的关系，可分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。其中功能上的牵连性，又称履行上的牵连性，是指双务合同的当事人一方所负给付与对方当事人所负对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上亦可不履行，只有如此，才能维持双方当事人之间的利益平衡。同时，履行抗辩权对讨论本问题具有指导意义的，正是这种功能上的牵连性的反映。首先，在同时履行抗辩的理论中，并无时效问题的规定，也就是说，并没有将一方时效已过排除于可抗辩的范畴之外，这也就意味着，只要双方互负给付义务，一方尚未履行的对方就可以引用此原则进行抗辩，而是否过时效在所不问。其次，同时履行抗辩权是当事人在合同的履行过程中，即在私法领域法律所赋予的权利，而执行程序是公法领域，特别是经由法院判决的文书，要远比双方私下订立的合同更具有权威性，"举轻以明重"，法院判决后所确立的互负义务，更要赋予双方以同时履行抗辩权。最后，同时履行抗辩权是诚实信用原则所要求的，同为生效判决所确定的权利，一方得到法院的强制执行，另一方仅因申请时效已过便得不到法院的执行是不公正的。综上，在互负义务的判决中，一方申请执行后，会因同一判决的整体性将另一方的申请执行时效也"带入"同样的时效之内，此时，对方再以时效已过为理由拒绝履行义务是绝对不能允许的。

2 谦抑性原则之二：抵消适用条件的法定化因互负义务判决的执行而灵活化。

《合同法》第99条规定："当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。"该条规定了得已抵消的严格条件，就是债务的标的物种类和品质必须相同的，否则不允许抵消。

在互负给付义务的判决中，标的物的种类往往是不同的，如合同无效和离婚后财产分割的判决中，一般都是一方享有金钱债务，另一方负有的是给付实物的债务，无论是标的物的种类还是品质都是不同的，如果按照合同法的上述规定是不允许抵消的。因被执行主体的实际履行能力各不相同，教条地在执行程序中掌握抵消原则，可能会形成享有权利的一方实现了债权却不承担任何债务的不公平局面。执行是对当事人权利的最终"兑现"，它要是对当事人权利的实现是最终的、现实的和确定的，这就决定执行中应贯彻矛盾最终化解的原则。因此，对互负给付义务判决的执行应"通盘"考虑双方互负的权利与义务，对抵消的条件应区分不同情况灵活掌握。在一方为金钱债权，一方为实物债权的具体情况下（因实践中此种情况居多，故仅举此例做以论述），如果原物确已不存在，根据民诉意见第284条"执行标的物为特定物的，应执行原物。原物确已不存在的，可折价赔偿"的规定，应通过执行手段进行折价后使其达到适于抵消的条件，然后再将双方的债务进行抵消，最终实现双方的权利并履行各自应尽的义务。这样做的结果既符合判决的原意，更可实现法律的最后公正。当然，在原物依然存在的情况下，还是要执行原物的，只不过此时应考虑享有权力者的义务履行情况，只有其履行了自己的应尽义务后，才能"获取"法院强制执行对方的资格，最终通过执行程序实现双方债务实质上的抵消化，也是实质上的公平化，避免出现享有权力者不履行义务的不公平局面。

参考文献：

[1]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社.1999.

[2]陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社.1998.