恶意透支非法占有目的认定难点分析

蒋苏淮 范志愚

摘  要：有关恶意透支型信用卡诈骗案件非法占有目的的认定标准在实践界争议较大。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》从履约行为、履约能力以及资金处置等方面提供了6条认定参考情形，在对“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”情形的理解中，应注意，对透支前还款能力的估量确应属“明知”之内容，但其认定应结合客观事实，而非仅依据行为人所表述的主观状态论证。对催收过程中小额还款行为能否阻却非法占有目的的认定的问题，应区分小额还款的真实意图。

关键词：恶意透支;非法占有目的;明知

一、问题的提出

有关恶意透支型信用卡诈骗案件非法占有的故意的认定标准一直是实践界争议较大的的问题。此前，一种较为流行的观点认为：“如果持卡人超过规定的限额或规定的期限进行透支，经过发卡银行的两次催收后三个月仍不归还，一般就可以推定非法占有目的的存在，从而成立恶意透支。”其理由是，刑法及相关司法解释要求银行两次催收，并规定3个月的等待期限，目的就在于给透支人留够必要的准备时间，若在此情形下仍不归还，其原因大多缘于以下两点，一是有钱不愿还，二是没钱还透支，导致不能还，显然，对前者而言属无履约行为，后者则属于无履约能力，二者均可推定行为人具有非法占有的目的，因此符合恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪构成要件。这一观点无疑对恶意透支型信用卡诈骗的侦办和处置带来便利，相关证据，如持卡人的办卡申请表、消费记录及三个月前两次催收记录材料，透支金额在1万元以上的证明等均可由报案人（银行）提供，同时，行为人与信用卡联系紧密，确定犯罪人较为容易。出于对日益严峻的信用卡恶意透支风险形势的考量，在相当长的一段时间内，此观点为公检法三机关的共识。该类案件侦办、诉讼呈现出短平快的特点。

然而，进入刑事程序，特别是最终认定刑事犯罪是一件非常严肃的事情，其对社会与家庭的冲击是巨大的。犯罪记录不仅仅降低行为人本人的社会评价，更有可能对其今后的生活产生巨大影响，如婚姻、就业、子女当兵等诸多事项。鉴于对恶意透支型信用卡证明要求的简单理解，在2009年至2012年间，信用卡诈骗案件审理数连连攀升，定罪人数众多。如此大规模的追究刑事责任，其社会效果有待考量，其认定标准亟需反思。

二、有关“非法占有目的”法律规定的文本解读

刑法就恶意透支专门给出了法定概念，其在行为描述之前，专门强调了“以非法占有为目的”，并非多余之举，而是强调其为信用卡诈骗犯罪认定的重要环节，以将刑法上的恶意透支与“违规性透支”以及“透支善意”相区分。“催收两次三个月不归还”仅是对基础证明事实的一种描述，尽管实践中其与恶意透支的结论存在高概率的常态联系，但并非必然直接的逻辑关系。行为人主观方面的恶性需要更多的客观事实予以证明。

2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）出台，其遵循客观论证主观的刑事推定思路，对“非法占有目的”规定了6种参考情形：①明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;②肆意挥霍透支的资金，无法归还的;③透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的;④抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的;⑤使用透支的资金进行违法犯罪活动的;⑥其他非法占有资金，拒不归还的行为。该规定与此前有关“非法占有目的”认定的司法解释在解释路径上基本一致，仍是从履约能力（①）、履约行为（③④）以及资金处置（②⑤）三方面进行推定，略有不同的是，在无履约能力透支以及透支后肆意挥霍的情形中对结果事实“无法归还”做了强调，换言之，此二种参考情形采取的是行为+结果的推定方式。⑥作为堵截性兜底条款，以备出现新情况时适用。相较而言，履约行为与资金处置均可由简单客观事实直接推定，而对于履约能力而言，则有一个二次认定的过程，证明更为复杂。在具体操作中，大部分恶意透支案件都是依照履约能力来认定持卡人主观上具有非法占有目的。而对于此条的理解，也是最大的争议点。

三、有关“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”的理解

从文本解释，认定该情形需证明以下几点：（1）“明知”产生于透支之前;（2）明知的内容为“没有还款能力”;（3）有大量透支的事实;（4）结果事实为未归还;5.未归还之原因在于无还款能力。该条规定看似详尽，但在具体操作上，仍遭遇争议。比如，实践中， 有些持卡人因破产、资金周转问题或者遭遇意外事件，实际上已丧失实际还款能力，但出于对其个人能力的错误认识（行为人的事后辩解为透支前并不认为自己已丧失还款能力，坚信定能东山再起），而仍采取透支方式获取资金用于个人消费，经两次催收三个月后仍不能及时还款，对此情形能否认定持卡人系“明知没有还款能力而大量透支”？对此问题，一种观点认为，只要有证据证明持卡人客观上已经丧失还款能力还大量透支即应认定其具有非法占有的目的。因为不论在透支之前行为人对自身能力有着怎样的评估与判断，出于人趋利避害的本能，其在公权力的压力下，一般都会采用对自己有利的辩解，如果一味强调必须证明行为人 “明知没有还款能力”方可认定其非法占有的目的，则极有可能导致办案机关对口供的强调，使错误讯问，甚至刑讯逼供成为可能，或是使该条参考情形流于形式，无法适用。而相反的观点认为，行为人此情形不符合“事前明知”的推定要求，不应认定为非法占有目的。其理由是，行为人对自身能力的判断错误属于对行为性质的认定错误，按照刑法上事实认识错误的处理原则，不能成立犯罪故意，则更罔谈非法占有的目的。我们认为，从《解释》文本出发，对透支前还款能力的估量确应属“明知”之内容，但其认定应结合客观事实，而非仅依据行为人所表述的主观状态论证。因此，反之，即便行为人在供述中承认其“明知没有还款能力”也不能仅以此证明其具有“非法占有的目的”。必须强调，对口供的采用应适用补强规则，即为了保护犯罪嫌疑人的权利，担保口供的客观，防止案件事实的误认，要求有其他证据与口供相互印证，方可将该口供作为定案根据。实践中，论证持卡人是否“明知”，可以结合持卡人办卡情况和用卡情况进行综合分析。一是看持卡人申办信用卡时向银行提供的基本信息包括职业、收入、房产等证明事项是否真实。二是逐一核实持卡人提出的认为其具有还款能力的辩解理由，可以从行为人的基本属性，包括年龄、受教育程度、户口性质、单位类型等;经济指标，如个人收入、金融资产、固定资产等;信用指标，如不良信用记录情况、在本行存款情况、存在其他贷款情况、是否有附属卡等方面入手查证，并通过行为人周边对行为人品格进行评估。三是查证持卡人提出的有关无法偿还原因的辩解，确定是否真实合理。四是看持卡人在透支后是否采取积极行动，如是否有积极表明其还款意愿、寻求并提供担保或与银行协商推迟还款计划。需要强调的是，还款能力常处于动态调整中，如行为人在透支前明知其无还款能力，仍大额透支用于消费，后因彩票中奖等低概率事件而重获资金，偿还债务。对此行为能否认定信用卡诈骗，在实践中也存在争议，一观点认为，行为人虽然主观上“明知”，但由于其客观上具有“还款能力”且实际已经归还了透支款项，因此不符合《解释》要求。我们认为，根据《解释》精神，只要偿还行为发生在公安机关立案之前，确实不宜以信用卡诈骗认定，但其原因并非主观恶性的认定不能，而是基于客观行为的不符合。

四、催收过程中小额还款行为能否阻却非法占有目的的认定

对此问题，实践界亦有争议。一种观点认为法律规定“二次催收，超过3个月仍不归还”的目的在于通过持卡人不归还的状态来推定非法占有的主观故意，一旦确定主观故意，即使其后透支金额发生增减，也只是犯罪金额发生變化，不改变恶意透支行为的性质;另一种相对的意见认为在公安机关尚未启动刑事诉讼程序前，持卡人的透支行为与还款行为均属于与银行之间的民事合同调整范畴，银行不拒绝持卡人的还款说明二者之间仍受民事合同效力的约束， 而持卡人的还款行为有效，自然具有阻断追诉条件成立的效果，还款行为，即便是不完全的还款行为，也应推定为行为人有履约意愿，因此，不能认定具有非法占有的目的。对于这一问题，我们认为，应区分小额还款的真实意图，是在有还款意愿却无力全部偿还情况下的积极之举，还是仅仅为了“体现”还款意愿而为真正达到“有钱不还”非法占有的目的，对于前者，若有证据证明其透支前具备还款能力，则应该因其积极的履约意愿不符合“拒不归还”之标准而阻却“非法占有目的”的认定，而后者，则应认定为行为人构成恶意透支，其犯罪金额以扣除已归还部分的本金计算。

参考文献：

[1] 蒋苏淮. 走私淫秽物品罪司法认定困境与出路[J].江西警官学院学报.2011（5）

[2]刘宪权 曹伊丽.“恶意透支型”信用卡诈骗罪的刑法分析[J].华东政法大学学报.2010（6）

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[4] 宁建海 乔芊芊.恶意透支型信用卡诈骗罪的法律适用[J].中国刑事法杂志.2011（12）