论恶意透支型信用卡诈骗罪的本质

周铭川

内容摘要：恶意透支是一种“骗借”行为。行为人申领信用卡，即表明其向银行作出了会按期还款的承诺，正是这种承诺，诱使银行发放信用卡并允许其透支。只要申领了信用卡，就取得了不必每次都经银行同意而可以随时透支的权利；故无论行为人从哪儿透支，只要具有非法占有目的，就属于诈骗，一旦透支成功即属于诈骗既遂。至于ATM机、银行员工或特约商户能否被骗之类的局部问题，不足以影响行为整体的诈骗性质。“经催收后仍不归还”是本罪的客观处罚条件，不是用于推定非法占有目的的要素。为了纠正客观归罪的不良现象，有必要用其他证据来推定非法占有目的，不能用“经催收后仍不归还”来推定该目的。

关键词：恶意透支 非法占有 催收 信用卡诈骗

近年来，公安司法机关立案查处的信用卡诈骗案件数量急剧增多，其中，涉嫌恶意透支的信用卡诈骗案件又占很大比重。然而，从网上公布的相关判决来看，司法实践中忽视诈骗犯罪基本理论，纯粹根据行为人客观表现来定罪的客观归罪现象比较严重；理论上为数众多的研究，亦主要围绕“催收”的形式、分类、间隔时间等细枝末节问题展开，甚至热衷于探讨应当用刑事制裁还是民事手段来应对“恶意透支”之类的错误问题。因此，对恶意透支型信用卡诈骗罪（下文简称“本罪”）的基本问题进行探讨很有必要，故本文拟就本罪的本质问题作一探讨。

一、恶意透支的本质是诈骗

所谓本质，是指一事物区别于他事物的决定性属性。〔1 〕本质问题在个罪研究中之所以重要，是因为它决定对犯罪构成要件的解释。只有正确把握某种犯罪的本质，才能对其构成要件作出正确解释，才能在司法实践中透过现象看本质，迅速抓住解决问题的关键。

虽然多数学者认为本罪属于诈骗犯罪范畴，但也有学者持相反观点。例如，有观点认为，透支的“善意”、“恶意”难以区分，因为透支是依合同约定进行的合法行为，透支后不归还属于民事纠纷，应按违约行为处理；〔2 〕有观点认为，持卡人与银行之间是借款合同关系，透支时仅应承担违约责任，对透支行为适用刑事制裁过于严厉，缺乏公正性，恶意透支不宜入罪。可见，这种观点认为，恶意透支本质上属于民事违约行为，不应当构成犯罪。

另一些学者则对犯罪本质问题不太重视，认为民事纠纷和刑事犯罪可以相互转化。例如，有观点认为，“恶意透支行为多由民事行为演变而来”；〔3 〕有观点认为，既然“法律”规定必须经两次催收并超过3个月不归还才构成犯罪，说明“催收要件”是区分恶意透支违法和犯罪的界限之一，只有经催收后不能如期偿还的，才能由民事纠纷转变为犯罪。可见，这种观点对透支的“善意”与“恶意”也未予区分，似乎认为恶意透支本质上属于民事违约行为。

有的学者一方面赞成通说的观点，另一方面又偏离“诈骗”的本质来解释本罪的构成要件。例如，有观点认为，善意透支是信用卡业务得以存在和运作的基础，恶意透支则是行为人基于非法占有目的对透支权利的滥用。“但无论如何，善意透支与恶意透支都是建立在信用卡的合法持卡人如何使用透支功能的基础上。” 〔4 〕可见，在这种观点看来，即使行为人在申领信用卡之前即具有非法占有目的和诈骗故意，也属于合法持卡人，具有合法的透支权限，只是因为拒不归还透支款项才构成犯罪。换言之，仍是因为欠债不还而构成犯罪。

如果以上观点只是基层实务工作者的观点，尚且情有可原。问题在于，有的名家也认为本罪不属于诈骗犯罪。有学者一方面详细论证其他几种信用卡诈骗罪均属于诈骗犯罪的观点，认为无论是诈骗银行员工或特约商户还是诈骗ATM机背后的人，都属于诈骗犯罪；另一方面又认为，根据刑法第196条第2款对恶意透支的解释，本罪的本质在于超过规定限额或期限透支而不归还，并且，由于并未采用欺骗手段骗取财物，故本罪不具备诈骗的本质特征。其实质或者说危害性，是滥用发卡银行给予持卡人的信用，侵害了两者之间的信赖关系，从根本上破坏了信用卡制度，妨碍了正常的信用卡交易活动，将“恶意透支”规定在信用卡诈骗罪中是一个立法缺陷。〔5 〕“滥用自己名义下的信用卡的行为的本质是滥用信用”，“冠之以‘滥用信卡罪的罪名，或许更贴切一些。” 〔6 〕可见，这种观点也认为恶意透支不是诈骗，没有采取欺骗手段骗取财物，只是由于恶意透支“从根本上破坏了信用卡制度”、“滥用了银行方给予持卡人的信用”，才具有严重的社会危害性。对此，附和观点认为，本罪与其他三种信用卡诈骗罪不同，其他三种行为都带有明显的欺骗性质，本罪则是破坏持卡人与发卡银行之间消费信贷法律关系的背信行为；“恶意透支虽然具有诈骗的某些特征，但是在本质上与诈骗还是有很大的不同，滥用自己名义下的银行卡的行为，本质上是滥用信用，”应当仿效德国刑法典，设立单独的“滥用信用卡罪”。

还有的学者干脆否认信用卡诈骗罪属于诈骗犯罪，认为虽然信用卡诈骗罪在刑法条文上属于金融诈骗罪范畴，并且应当具备以非法占有为目的并侵犯他人财产权等情形，但却不能用“诈骗”两字来说明其本质，因为信用卡诈骗罪与诈骗罪属于交叉竞合而非包容竞合关系，有一些信用卡诈骗行为并不符合诈骗罪的构成要件。比如在ATM机上使用信用卡不属于诈骗、有些恶意透支行为不具有诈骗意图和非法占有目的等。因此，信用卡诈骗罪是独立于诈骗罪与盗窃罪之外的第三种犯罪形态，对信用卡诈骗罪的理解应当摆脱“诈骗”理论的制约，将其从传统诈骗罪框架中剥离出来。〔7 〕相似观点认为，信用卡诈骗罪的本质，是行为人按信用卡的通常使用方式，恶意利用信用卡（包括伪造的、作废的信用卡和他人的、自己的真实有效的信用卡）去非法占有他人财物，但是，由于“机器不能被骗”，利用信用卡在机器上操作实施“诈骗”时，并不符合诈骗罪的构成要件。

由上可见，否认恶意透支属于“诈骗”的观点，基本上都认为恶意透支是一种欠债不还的民事违约行为，但是对于恶意透支应否入罪则有争议。有观点认为民事违约行为当然不应当入罪。与立法相妥协的观点则认为它本质上属于背信行为，是因背信而入罪。而除了从民事违约行为进行论证之外，还有人从“机器不能被骗”这一“共识”入手，认为并非所有信用卡诈骗行为都具有诈骗性质。

笔者认为，基于以下理由，应当认为，无论是对银行职员或特约商户使用，还是在ATM机上使用，恶意透支都属于诈骗。

第一，就对银行职员或特约商户使用信用卡透支而言，如果行为人在透支时具有不愿归还的非法占有目的，则是一种典型的“骗借”行为，当然属于诈骗。

其一，从诈骗犯罪的行为构造来看，除了行为对象与行为人的诈骗故意和非法占有目的之外，一个典型的诈骗行为，在客观上一般具有以下五个环节：行为人实施欺骗行为（导致）→对方陷入错误认识或者继续维持错误认识→对方基于错误认识而处分或交付财产→行为人取得或使第三者取得财产→被害人遭受财产损失。〔8 〕在骗借行为中，行为人根本没有归还财物的意图，却隐瞒这一意图，表现出会积极归还的假象，诱使对方陷入错误认识并作出财产处分，行为人取得财物而使被害人遭受财产损失，完全符合诈骗犯罪的行为构造。就恶意透支而言，行为人意图非法占有透支款而根本不打算归还，却以申请透支这一举动，向对方表明其一定会及时归还款项，诱使对方陷入错误认识，从而允许行为人透支。毫无疑问，如果银行知道行为人具有非法占有目的，则不可能允许行为人透支。

对此，日本有学者认为，在请求借用金钱时，如果告诉真实用途对方就不会答应借钱，而编造用途使对方交付金钱的，是作为的欺骗；〔9 〕我国亦有学者认为，“在采取‘借用形式骗取他人汽车时，声称日后归还的，或者根本没有偿还贷款的意思而谎称一定偿还贷款的，属于就自己的意思进行欺骗。” 〔10 〕

实际上，除了骗借行为之外，其他没有支付的意思而假装具有支付的意思来欺骗对方的行为，均被认为构成诈骗罪。例如，有学者认为，没有支付费用的意思却定购商品的，没有支付费用的意思却定购食物或投宿的，均是作为方式的欺骗；还有学者认为，完全没有付账的意思而订购饭菜或预订房间的，没有交付货款的可能和交付意思而和别人签订买卖商品的合同的，均是作为形式的欺骗。〔11 〕

并且，由于欺骗的本质是通过语言或者行动向对方传达一种足以使对方陷入认识错误的虚假信息，故这种欺骗根本不需要使用语言表示，只要其行为或举动能够向对方传达出一种不真实的信息即可。“就行为人或第三者的意思所作的虚假承诺，并不一定要求有语言或者文字的陈述，完全可以通过行为人参与的交易行为予以认定。例如，行为人内心不打算归还贷款，却向银行请求贷款的，意味着向银行作出了归还贷款的虚假承诺；行为人内心里不准备支付货款，却在商店选购商品的，意味着向商店作出了支付贷款的虚假承诺。” 〔12 〕这种观点在英国刑法中同样存在。例如，在拉弗特案中，D改变了汽车的登记号码牌照和底盘号码牌照，将汽车出售给P，法院认定这一情形是以行为构成了一个虚假陈述，即该汽车是这些牌照号码所登记的原装汽车。〔13 〕

其二，或许有人会提出疑问，即使可以认为在非法占有目的支配下实施的申领信用卡并透支的行为属于骗借，也难以认为在领卡之后才产生非法占有目的并透支的行为属于骗借，因为行为人在透支时没有欺骗行为。对此，首先可以反问的问题是，行为人在每次透支之前都需要取得银行同意吗？当然不需要，因为持卡透支是他的“权利”，这种“权利”是申领信用卡时由发卡银行授予他的。他只要向银行员工或特约商户出示信用卡，就可以顺利地透支，根本不需要再以其他语言或者动作进行欺骗，对方也只会进行核对身份和签名等形式审查，而不会对行为人是否具有还款能力、是否具有还款意愿等实质事项进行审查，并且这种形式审查并不会比一台ATM机所作的审查多多少。因此，行为人所欺骗的，是概括地授予其透支“权利”的发卡银行，不是每一次给予其透支款物的银行员工或特约商户。而发卡银行之所以会概括地授予行为人透支的“权利”，是因为行为人申领信用卡时向发卡银行作出了一定会按期还款的概括承诺，这种承诺对每一次透支都起作用，要体现在每一次透支之中。因此，如果行为人在某一次透支之前产生了非法占有目的，则违背了其对发卡银行的概括承诺，其隐瞒非法占有目的而从银行员工、特约商户或者ATM机上透支，即是对发卡银行实施欺骗；而发卡银行之所以还允许其透支，则是因为事先受其概括的承诺的欺骗而陷入了错误认识，而概括地作出了错误的财产处分。或许这样解释有点抽象，我们可以假设银行发卡时只允许行为人透支十次，行为人亦承诺每次透支均会按期还款；前面六次透支，行为人都没有非法占有目的，实际上也按期归还了透支款项；但是，其第七次透支则是在非法占有目的支配下实施的，就此次透支而言，发卡银行如果知道行为人具有非法占有目的，是不可能允许的，之所以还允许行为人透支，并不是因为代表发卡银行给予行为人透支款物的银行员工、特约商户或者ATM机受到了欺骗，而是因为发卡银行事先受到了行为人概括的承诺的欺骗，这种事先所受的欺骗的后果会在行为人每次透支时体现出来。

此外，从社会效果来看，如果认为申领信用卡之后才产生非法占有目的的透支不属于恶意透支，不构成诈骗犯罪，则会产生鼓励犯罪的效果，因为这无异于鼓励那些已经合法申领了信用卡的人去肆意透支，反正无论透支多少次，无论透支多少金额，无论是否归还，都不会构成犯罪。并且还会产生一种新的不均衡，那些申领信用卡之前即具有非法占有目的者，即使只透支一次，即使透支数额很小，也可能构成犯罪，而那些申领信用卡之后才产生非法占有目的者，则无论如何都不会构成犯罪。这样，实际上是在惩罚骗领信用卡的行为，而不是惩罚诈骗行为，但骗领信用卡只是本罪的预备行为，只有持卡透支才是本罪的实行行为。

其三，从民事违约与刑事诈骗的区别来看，两者的本质区别在于有无非法占有目的。这里以与民事违约性质相同的民事欺诈为例来说明这个问题。从我国现行法律规定来看，法律对欺诈与诈骗是有严格区分的。在《民法通则》、《合同法》等民事法律中使用的是“欺诈”，在刑法中虽然同时使用了“欺诈”、“欺骗”和“诈骗”，但是对那些以直接占有对方财物为目的的犯罪，如刑法第192条至198条规定的8种金融诈骗罪、第224条规定的合同诈骗罪、第266条规定的诈骗罪，要么在条文中直接规定“以非法占有为目的”，要么直接使用“诈骗”或“骗取”一词而不使用“欺诈”或“欺骗”；相反，对那些不以非法占有对方财物为目的的犯罪，比如刑法第158条规定的虚报注册资本罪、第160条规定的欺诈发行股票债券罪、第159条规定的虚假出资罪、第181条规定的编造并传播证券交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券罪以及刑法规定的各种伪造、假冒类犯罪则无一例外地不使用“诈骗”。并且，诈骗犯罪中的“非法占有目的”都是直接针对受骗的对方当事人，而不是针对有关行政主管部门的，“欺诈”则否；从刑法规定来看，欺诈性犯罪与诈骗类犯罪是相互并列的各自独立的，不存在包容或交叉关系。立法是现实生活的反映，要反映社会生活的一般状况。以上立法现象表明，在社会观念上，诈骗犯罪是以非法占有为目的的，若无此目的，则可能构成欺诈类犯罪但不可能构成诈骗犯罪。从民法理论上来看，民法上的欺诈有法律行为制度中的欺诈与侵权法上的欺诈之分。前者以导致受欺诈人作出错误意思表示为最终构成要件，后者以导致受欺诈人实际损失为要件；〔14 〕前者主要涉及行为的效力问题，后者主要涉及到行为的违法责任问题，〔15 〕但一般都不强调行为人具有非法占有目的。而诈骗则必然要求行为人具有非法占有目的。尽管刑法学界对“非法占有目的”的含义有很大争议，但认为诈骗犯罪要求行为人具有非法占有目的则是通说。“在合同诈骗罪认定意义上所说的合同诈骗与合同欺诈两个范畴，显然在观念与法律上都是不存在包容或交叉关系的。那种认为合同诈骗只是一种严重的合同欺诈行为的观点，严重混淆了合同诈骗与合同欺诈两者的本质，显然是令人难以接受的。两者区别的关键在于主观上有无非法占有目的。” 〔16 〕“民事欺诈与诈骗的欺骗手段有质的差别，这主要表现在行为人的主观故意内容不同，诈骗犯罪的行为人欺骗他人的意图是非法占有他人财物，民事欺诈的行为人则不具有此种意图。” 〔17 〕

其四，从司法适用效果来看，如果认为诈骗犯罪与民事违约可以竞合或相互转化，则完全可以推而广之，认为所有侵犯财产罪也同时是民事违约。反过来，则是可以认为所有民事违约都可以因为合同对方“背信”而入罪，则刑、民案件的性质及诉讼程序的区分界限就不明确了，任何民事违约的“被害人”都可以要求走刑事程序。正如许多学者因为误认为恶意透支是民事违约与刑事犯罪的竞合，而要探讨到底是走刑事还是民事程序来保护发卡银行的利益一样。若果真如此，则公、检、法等刑事部门将完全沦为“债权人”讨债的工具，由此将不堪重负而陷于瘫痪；但反过来，公、检、法亦可以以“刑法谦抑”之大帽子为由，对明显构成刑事犯罪的行为不启动刑事程序，而让“债权人”去走民事程序，这显然没有实际意义。

其五，不能因为国外刑法中有“滥用信用卡罪”，就认为我国刑法中的信用卡诈骗罪的本质也是“滥用信用”。从广义上来讲，任何违约行为都是滥用信用，任何渎职行为也是滥用信用，任何诈骗行为更是滥用信用。如果仅仅考虑所谓滥用信用的一面，则任何诈骗犯罪、渎职犯罪甚至民事违约都可以解释为滥用信用，构成滥用信用犯罪，这无异于取消诈骗犯罪等的独立存在意义，从而与各国刑法立法与社会观念不符。虽然从目前的刑法理论来讲，信用卡诈骗罪有破坏信用卡管理秩序的一面，但其更主要的，还是侵犯财产权。刑法第196条第2款规定，只要在催收后归还了透支款项即不构成犯罪、司法解释规定在公安机关立案前或者一审判决宣告前归还全部透支本息的可以从轻、减轻、免除处罚甚至不予追究刑事责任的规定，〔18 〕以及各家银行只要收回了透支本金及利息等费用即不可能去报案等现实，充分说明了国家重视的是对银行财产权的保护，其重视程度甚至达到了即使犯罪既遂也只要退赃即不予追究刑事责任的“违法”地步；所谓被破坏了的信用卡管理秩序，对于是否追究恶意透支者的刑事责任根本不起任何作用，更不可能上升到决定罪与非罪的本质高度。实际上，德国刑法中的“滥用信用卡罪”与我国刑法所规定的信用卡诈骗罪并不一样，其第266条b（滥用支票和信用卡）规定：“（1）滥用接受支票或信用卡的机会，诱使签发者支付并造成其遭受损失的，处3年以下自由刑或罚金刑。（2）相应适用第248条a的规定。” 〔19 〕可见，该条文没有像规定诈骗犯罪的条文一样，规定“意图使自己或者第三人获得不法财产利益”的非法占有目的，这与我国刑法第196条第2款明文规定“非法占有目的”明显不同。而对于所谓“背信”行为，我国刑法中也有两个罪名，一个是第169条之一规定的“背信损害上市公司利益罪”，一个是第185条之一规定的“背信运用受托财产罪”，但这两个罪名的行为人都不具有非法占有目的，并且法定刑要比信用卡诈骗罪轻很多。因此，或许如下理解更加准确：所谓滥用信用卡罪，只有在行为人不具有非法占有目的的情况下才可能构成。

因此，从民事违约与刑事诈骗的本质区别来看，一个完全符合诈骗犯罪行为构造的行为，不可能是民事违约行为；反之，民事违约行为在刑事上也不可能构成犯罪，两者之间的界限是泾渭分明的，不应当出现“亦刑亦民”或“民刑转化”之类的问题。虽然银行同意向行为人发放信用卡，允许行为人透支，但是，这种同意是以行为人会按期归还贷款本金及利息为前提的。如果银行知道行为人具有非法占有目的，则不可能向行为人发放信用卡并允许行为人透支。认为恶意透支是民事违约而不是刑事诈骗的观点，既忽略了诈骗犯罪的行为构造，又忽略了非法占有目的在区分诈骗犯罪的罪与非罪中的决定作用，还忽视了民事法律行为的意思表示必须真实一致的基本要求，误以为只要双方意思表示表面上一致，即使银行受到欺骗，即使行为人具有诈骗意图和非法占有目的，就都属于真实有效的合同行为而不涉嫌犯罪，这显然是将犯罪行为与违约行为混为一谈。

第二，由于受国外“机器不能被骗”观点的影响，我国有学者彻底否认在ATM机上使用信用卡取款、透支的诈骗性质，主张将各种使用信用卡的犯罪一分为二，认为对银行职员和特约商户使用信用卡取款或透支的，除了适用刑法第196条第3款认定盗窃罪的情形之外，一般都构成信用卡诈骗罪，而在ATM机上使用信用卡取款或透支的，则由于“机器不能被骗”而一律成立盗窃罪。〔20 〕相反，反对者则从“机器也可以受骗”或者“机器背后的掌控者也可以受骗”等观点出发，来论证在ATM机上取款、透支的行为也应成立信用卡诈骗罪。〔21 〕实际上，这些争论都没有抓住问题的本质，因而都有所偏颇。

其一，从实际效果来看，无论是从银行员工或者特约商户处恶意透支，还是从ATM机上恶意透支，其后果完全相同，故行为人应承担的刑事责任也应当一样。但是，如果认为在ATM机上恶意透支构成盗窃罪，而在银行员工或者特约商户处恶意透支构成本罪，则会导致两者定罪量刑极不均衡。一则，盗窃罪定罪、量刑的起点数额均远远低于本罪的起点数额，相比而言，如按盗窃罪定罪量刑，则行为人承受的刑事责任太重，无法均衡地保护行为人与发卡银行双方的利益，无法体现发卡银行不审慎发卡、滥发卡的过错，也无法体现利用信用卡透支远比通常的盗窃行为更容易实施的特点；二则，盗窃罪一旦透支成功，即属犯罪既遂，之后的退还透支款项仅是酌定从轻处罚情节，而本罪还有“经发卡银行催收后仍不归还”才构成犯罪的限制，故透支成功之后，如果银行不催收，则不构成犯罪，如果银行催收，则只要及时退赃，就仍不构成犯罪；三则，如果行为人持同一张卡，既从ATM机上恶意透支，又从银行职员或特约商户处恶意透支，如果认为可能构成两种犯罪，则会人为地增加不必要的麻烦，浪费有限的司法资源。

其二，从主观客相统一原则来看，认为在ATM机上恶意透支构成盗窃罪，将与行为人的主观故意不相符。因为，行为人主观上的犯罪意图，更可能是“诈骗”而不是“盗窃”，是想“骗”而不是想“偷”，特别是那些在申领信用卡之前即具有非法占有目的者更是如此。行为人从来就不打算还款，却装出一副会按期还款的样子，提供各种信用资料，欺骗银行使之发放信用卡，进而恶意透支。行为人的主观故意，始终是围绕着“骗借”与“不还”进行的，不太可能是“秘密窃取”，透支是公开的、银行始终知情的，只是银行不知道行为人主观上根本不想还款、而行为人始终隐瞒其不打算还款的真实意图而已。简言之，无论何时何地透支，这种透支都是经银行事先概括地同意了的，不存在秘密窃取问题。但是，银行之所以向行为人发卡并允许其透支，却是因为受到行为人一定会还款的承诺的欺骗。这与用拾得或盗窃的他人信用卡在ATM机上取款的性质还不一样。因为，在恶意透支情形中，行为人使用的是自己向银行申领的信用卡，银行始终知道谁是持卡人、谁在透支、谁应当归还，并授权持卡人可以随时在银行、特约商户或者ATM机上透支而不必每次都事先征得银行的同意，行为人也知道银行对于这些真实情况都知道，也知道银行会向自己催讨，因此根本不存在“秘密窃取”银行财物的问题，正如甲经乙的允许进入乙的房间搬走一台彩电不存在秘密窃取问题一样。而在使用偷来的或捡来的信用卡等情形中，银行始终不知道这些真实情况，特别是对行为人在ATM机上操作取款那一刹那的情形，银行更不可能知道，否则只会及时制止行为人的犯罪行为。只有在事后查询交易记录时，才会发现并误以为是真正的持卡人透支了。而对行为人在ATM机上取款的行为，信用卡的主人也不可能知道。因此，无论是对信用卡的主人还是对银行而言，行为人在ATM机上取款都是一种“秘密窃取”。在主观上，这种行为人也只会认为自己是在“盗窃”他人卡上的钱，而不会认为自己是在诈骗ATM机或者银行员工，更不可能想到自己是在“骗”银行或者持卡人的钱。下面的举例能恰当说明这个道理：甲把其房间钥匙交给乙，允许乙随时进入其房间借盆子（只有一种盆子，并且甲知道盆子的准确数量），无论乙何时进入甲的房间拿盆子，无论甲知不知道乙进入或进入了多少次，乙都不构成盗窃罪；但是，如果丙趁乙睡觉时偷拿甲的钥匙进入甲的房间拿盆子，却要构成盗窃罪。因此，问题的关键，并不在于“机器能否被骗”，而在于在社会观念上，在行为人的主观故意上，行为人到底是“偷”还是“骗”，而银行或信用卡主人是被人偷了钱还是被人骗了钱。

其三，理论上曾经有人探讨使用拾得的信用卡在ATM机上取款构成什么犯罪的问题，由此引发了“机器能不能被骗”这一也许只有从“哲学”高度才能解决的问题，目前这种争论已延伸到了对本罪的探讨中。但是，这种探讨偏离了问题的本质，没有抓住问题的关键。因为，刑法评价的是行为人的行为整体，不是行为的某一片段。必须综合考虑行为人的主观故意、客观行为、行为结果等整个行为过程，才能认定行为性质，仅仅抓住其中一个环节进行探讨是没有意义的。就恶意透支而言，只要行为人具有非法占有目的，则无论该目的产生于领卡之前还是领卡之后，无论行为人是从银行员工或特约商户处透支还是从ATM机上透支，均不影响行为人“只想透支不想归还”的诈骗故意，更不影响行为人“恶意透支”的行为本身。无论在申领信用卡时有无非法占有目的，行为人向银行申领信用卡本身，即是以语言或者行动向银行作出一定会按期还款的承诺。正是这种承诺，才促使银行同意向其发放信用卡并允许其透支，才促使银行授权银行员工、特约商户或ATM机只需要对持卡人进行形式审查即可发放透支款物。行为人领卡之后的实际透支行为，又进一步强化了发卡银行关于持卡人会如期还款的认识，如果行为人具有非法占有目的，则银行对行为人会如期还款的认识就是一种错误认识，允许行为人透支就是一种错误的财产处分。发卡银行同意行为人持卡透支，即属于概括地对银行财产作出处分，这种处分正是行为人承诺积极还款的欺骗行为导致发卡银行陷入错误认识的结果。正如在前例中，是乙自行进入甲的房间拿取盆子还是甲亲手将盆子交给乙，均不影响乙的行为性质一样。此例中，如果乙主观上根本不想归还，则其以借的名义将盆子弄到手，无论是自己去甲房间拿还是甲亲手交给他，都构成诈骗（当然，如果乙主观上没有非法占有目的，自然不构成犯罪）。显然，讨论乙拿甲的钥匙打开甲的房门是不是一种诈骗，讨论房门或房间能不能被骗、能不能因为被骗作出财产处分，讨论是房间被骗还是房间背后的主人被骗，讨论是房间将盆子交给乙还是乙自己从房间里夺取了盆子，根本没有意义，甚至显得荒谬。无论如何，乙拿甲的盆子都是经甲同意了的，但是甲之所以同意，则是受乙欺骗所致，本质上当然是诈骗。由于持卡人事先从发卡银行取得了随时透支的“权利”，而ATM机、银行员工或特约商户只是应发卡银行的要求对持卡人进行形式审查，行为人也根本不需要对ATM机、银行员工或特约商户进行欺骗即可顺利透支。因此，机器能不能被骗、银行员工或特约商户能不能被骗，本来就是一个与行为性质不相关的问题。同理，在利用拾得的或盗窃的他人信用卡在ATM机上取款的例子中，无论机器能否被骗，均不影响取款行为的秘密窃取性质。因为对于发卡银行和信用卡的主人而言，行为人的行为是秘密窃取，行为人的主观故意也是秘密窃取，发卡银行或信用卡的主人也不可能认为自己“被骗走了钱”，只可能认为自己是被别人偷偷地取走了钱。

总之，只要行为人向发卡银行申领了信用卡，取得了随时可以在银行员工、特约商户或ATM机上透支而不必经发卡银行事先同意的权利，则无论其从哪儿获得透支款项，只要其在透支时具有非法占有目的，即属于一种诈骗。至于机器能不能被骗、银行员工或特约商户能不能被骗之类的片段性细节问题，不足以影响行为整体的诈骗性质，行为人本来也不需要对这些员工或者机器实施欺骗即能顺利透支。因认为“机器不可能被骗”而否认恶意透支构成信用卡诈骗罪，以及因认为恶意透支过程中没有欺骗行为而不具有诈骗本质的观点，都没有充分考虑行为整体的性质，没有考虑银行为什么会向行为人发卡并允许行为人透支这一关键因素，在思路上和结论上都是错误的。

二、“经发卡银行催收后仍不归还”是客观处罚条件

从犯罪停止形态来看，如果行为人在向银行申领信用卡时，即具有非法占有目的，则其申领信用卡的行为已经属于诈骗犯罪的预备行为，其持卡行为也由于是犯罪预备行为而属于非法持卡。之后，行为人持卡向银行员工、特约商户或ATM机透支，则是诈骗犯罪的着手实行，一旦透支成功则属犯罪既遂。如果行为人在申领信用卡时没有非法占有目的，但是后来产生了非法占有目的，而持卡向银行员工、特约商户或ATM机透支的，要求透支或插入信用卡时即是诈骗犯罪的着手实行，透支成功即为犯罪既遂，非法占有目的产生之前的领卡、持卡、消费、透支行为均是合法行为。但是，如果行为人在透支之后才产生非法占有目的，而拒不归还透支款项，则是拒不履行还款义务的民事违约行为，不构成犯罪。〔22 〕因为行为人自始至终没有非法占有目的和诈骗意图，没有欺骗手段，是完全合法的民事借贷行为。因此，申领信用卡至多仅是犯罪预备，只有开始透支才是着手实行，一旦透支成功则属犯罪既遂，透支之后才产生拒不归还意图则不构成犯罪。因此，以非法占有目的产生的时间为界，之前的行为都是合法行为，之后的行为则可能是犯罪的预备或者实行行为。至于透支成功之后返还透支款项，则如同盗窃既遂之后返还赃物一样，只是一种退赃行为，既不影响犯罪既遂，更不影响犯罪成立。那么，刑法第196条第2款关于“经发卡银行催收后仍不归还”的规定如何理解？难道这不是本罪的犯罪成立条件吗？

毫无疑问，从犯罪构成是认定犯罪成立的规格和标准是犯罪成立的全部条件的总和来讲，任何影响罪与非罪、此罪与彼罪的条件，都是犯罪的成立条件。但是，对于个罪罪状中规定的“内容”，是否属于犯罪成立条件，仍有必要仔细辨析。例如，在我国刑法第224条规定的合同诈骗情形中，其第4项为“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”，显然，不能想当然地认为“收受财物之后逃匿”的行为是一种诈骗行为，更不能把该种“收受财物之后逃匿”的行为理解为合同诈骗罪的犯罪构成要件要素。因为在本质上，收受对方财物之后的逃匿，既不是导致对方陷入认识错误并作出错误财产处分的、虚构事实或隐瞒真相的诈骗行为，也不是合同诈骗罪的其他成立条件，而只是行为人诈骗到对方财物之后的一种表现，一种可以用于推定行为人具有非法占有目的的客观事实，将这种可以用于推定行为人具有非法占有目的的事实规定在罪状之中，是不严谨的。同理，不能想当然地认为“经发卡银行催收之后仍不归还”是本罪的构成要件，而仍有必要仔细分析。

对于“经催收不还”在本罪中的地位，主要有如下三种观点：

第一种观点是构成要件要素说。其认为“经催收不还”是本罪的犯罪构成要件要素。例如，有观点认为，催收的本质是发卡银行向持卡人主张信用卡债权的一种民事行为，虽然催收是一种程序行为，但催收是构成“恶意透支”的实体要件，不属于程序要件。有观点认为，“以非法占有为目的”与“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”是判定行为是否成立恶意透支不可或缺的两个方面，即使存在大量透支后携款潜逃，或明知无力偿还仍超过规定限额大量透支并逃避追查的行为，要认定构成恶意透支，还必须存在“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”的情况。有观点认为，“依据《解释》的规定，‘两次催收是成立恶意透支型信用卡诈骗的构成要件要素”。〔23 〕

第二种观点是推定事实或推定要素说。其认为“经催收不还”只是推定行为人具有非法占有目的的客观事实或客观要素。例如，有观点认为，“经催收不还”只是表明行为人具有非法占有目的的客观事实，而不是恶意透支成立的必要条件，更不是所有恶意透支行为构成信用卡诈骗罪的必要条件。〔24 〕有观点认为，“银行的催收只是认定行为人恶意的一个要素，”如果不满足催收要件，“依法不能认定为恶意”。〔25 〕有观点认为，只要具有非法占有目的并达到一定数额，即可定罪量刑，至于行为的外部表现，如是否超过规定的限额或限期透支，透支后经银行催收是否归还等，只是认定行为人主观意志内容的迹象或证据。〔26 〕

既然“经催收不还”只是推定行为人具有非法占有目的的一种事实，则不存在这种事实时，也可能认定行为人构成本罪，因为可能根据其他事实足以认定行为人具有非法占有目的。例如，有观点认为，如果有充分的证据证明持卡人以非法占有为目的进行恶意透支，即使没有“经发卡银行催收后仍不归还”的客观事实存在，也可以认定构成本罪。〔27 〕又如，有学者在谈到“许霆盗窃案”应当构成信用卡诈骗罪时，认为应当从实质上正确理解刑法的规定。由于许霆主观上的非法占有目的十分明显，并且也知道银行已经向公安机关报案，还与银行员工在电话中讨论过还款的后果，足以说明许霆明知银行想要追回所失款项，银行向公安机关报案也表明银行想通过国家强制力来追款的意图，“这自然应当认为已具备了‘经发卡银行催收后仍不归还的要件。” 〔28 〕

第三种观点是综合说。其认为“经催收不还”既是本罪构成要件要素，又是推定行为人具有非法占有目的的要素。例如，有观点认为，虽然“经催收不还”是恶意透支的独立要素，但主要是为了将善意透支排除在信用卡诈骗罪之外，同时为了说明行为人具有非法占有目的。因此，在行为人非法占有目的并不明显的情况下，应严格要求“经发卡银行催收后仍不归还”；相反，在行为人非法占有目的非常明显的情况下，应缓和要求“经发卡银行催收后仍不归还”。“只要持卡人透支后发卡银行实施过催收行为，持卡人按照信用卡的通常使用情形认识到发卡银行实施过催收行为并仍不归还的，即使持卡人没有直接或间接收到发卡银行的催收，也应认定为‘经发卡银行催收后仍不归还。” 〔29 〕

一般来讲，个罪罪状中所描述的特征或者内容，大部分都是犯罪构成要件要素。例如，刑法第232条规定，“故意杀人的，处……”此条中，“故意”“杀”“人”都是构成要件要素；刑法第244条规定，“以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处……”此条中，“以暴力、威胁或者限制人身自由的方法”“强迫”“他人”“劳动”都是构成要件要素。但是，有些特征或内容则可能并非构成要件要素。例如，刑法第224条第4项规定的“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”，就不是构成要件要素，而仅是推定行为人具有非法占有目的的客观事实。〔30 〕又如，刑法第243条规定，“捏造事实诬告陷害他人……”第246条规定，“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人……”，第221条规定，“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉……”在这些规定中，“捏造事实”只是犯罪的预备行为而不是实行行为，〔31 〕由于预备行为不是犯罪行为（预备行为=故意+不是构成因素的行为，预备行为只是保证实施犯罪的必要的行动），〔32 〕故“捏造事实”不属于犯罪构成要件要素，尽管其对于这些犯罪的完成必不可少。再如，罪状中的“非法”一般也不是构成要件要素，如刑法第176条“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，第238条“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的”，第245条“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的”中的“非法”等，即使去掉“非法”也完全不影响对构成要件的确定。“法文中的‘非法，是由于存在基于法令的逮捕、监禁等属于适法行为的情况，为了确认一般的违法性要件而规定的（违法要素），其自身不是特别的构成要件要素。” 〔33 〕早期甚至有学者认为，诸如“非法逮捕或监禁他人”中的“非法”，仅仅具有语感上的意义而不具有实质内容，既不是构成要件要素，也不是特别的违法性要素。〔34 〕因此，“并不是使行为成为犯罪的当罚的、可罚的要素，都属于构成要件要素，只有某犯罪中所固有的、类型的可罚的要素，才是构成要件要素”。〔35 〕

由上可见，对于规定在罪状中的内容，到底是否犯罪构成要素，只能根据其实际功能来分析。实际上，“经催收不还”是本罪的客观处罚条件。

首先，从本罪的诈骗本质来看，不宜认为“经催收不还”是本罪的构成要件要素。因为，只要行为人在非法占有目的支配下持卡透支，一旦透支成功，即已经构成犯罪既遂。之后的返还透支款项的行为，只是犯罪既遂之后的退赃行为，不应当影响本罪的既遂，正如其他财产犯罪既遂之后的退赃行为不可能影响犯罪既遂一样。正如某学者所言，区分善意透支和恶意透支的根本标准是看行为人是否具有非法占有目的，至于客观上是否超过限额或期限透支，透支后经银行催收是否归还等，只是行为人主观意志内容的征表，只是便于外在、直观地认定行为人主观上的非法占有目的，对于本罪的成立与否不具有决定意义。〔36 〕又如上述持综合说者，一方面囿于法条的明文规定，不得不认为“经催收不还”是本罪的“构成要件要素”，但另一方面，为了不放纵那些明显具有非法占有目的的犯罪分子，又主张“将多余的要素解释掉”，对该要素“作缓和的要求”，从而得出符合刑法目的的解释结论，实现刑法的正义性。〔37 〕

此外，从故意对客观构成要件要素的规制功能来讲，也不能认为“经催收不还”是本罪的构成要件要素。因为，“故意由认识符合特定构成要件的客观的事实（犯罪事实）和实现其内容的意思所构成。故意的认识对象是客观的构成要件要素，即构成要件的记述的要素和规范的要素的全体。” 〔38 〕如果认为“经催收不还”是本罪构成要件要素，必然要求行为人在实施透支行为时即认识到这一要素并且具有实现该要素内容的意志，即认识到银行会何时催收、会催收几次、催收的形式和间隔时间、自己能否归还、能归还多少等犯罪之后的事实，并试图“实现它”，这显然是不可能的。

其次，虽然“经催收不还”在客观上可以作为推定行为人具有非法占有目的的事实之一，但是，却不宜将其看作一种推定要素。一则，在个罪罪状中应当规定的是构成要件要素，而不应当规定任何推定主观目的的客观事实，那些为数众多的客观事实尽管可以在司法解释中大致地规定，但是在罪状中规定却明显不合适，既可能挂一漏万，遗漏更重要的事实，又可能导致对犯罪构成要件产生误解。二则，由于“非法占有目的”的认定相当困难，加上缺少必要的理论指导，司法实践中不认真查明被告人到底有无非法占有目的，仅仅根据“经催收不还”这一事实来认定行为人具有非法占有目的的现象相当普遍。这实际上是取消了“非法占有目的”这一区分“善意透支”与“恶意透支”的决定性要素，是比较典型的客观归罪，明显违反罪刑法定原则。例如，有观点认为，“经催收不还”应当作为认定具有非法占有目的的综合因素之一，如果持卡人超过规定限额或期限透支，经发卡银行催收后仍不归还的，一般可推定行为人具有非法占有目的。〔39 〕显然，在这种观点看来，只要认定了“经催收不还”这一事实，即“一般可”推定行为人具有非法占有目的。甚至某高院刑庭法官也持这种观点，认为如果没有证据证明持卡人具有司法解释第6条规定的推定“非法占有目的”的六种情形之一，但是有证据证明持卡人经过银行两次催收而超过3个月没有归还，并且数额到达司法解释规定的标准，一般应当认定为恶意透支。〔40 〕因此，为了纠正司法实践中违背罪刑法定、侵犯人权的错误做法，至少在理论上不应承认“经催收不还”是一种推定要素，而应尽可能使用其他证据来认定行为人有无非法占有目的。

再次，否认“经催收不还”是一种构成要件要素，并不意味着否认它是犯罪成立条件，在刑法明文规定它是犯罪成立条件的情况下，否认其成立条件地位是违背罪刑法定原则的。虽然只要以非法占有为目的透支成功即成立犯罪既遂，“经催收不还”不属于犯罪构成要件，但刑法却将它规定为犯罪成立条件之一。对这种与通常理论不符的立法，我们不能不考虑它的意图。从立法意图来看，刑法在本罪既遂条件之外，另外规定，只有“经发卡银行催收后仍不归还”才追究刑事责任，进而，2009年司法解释又在此基础上，规定“只有经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”才追究刑事责任，两者的意图非常明显，就是为了限制刑罚处罚范围。行为人犯罪以后不是一概追究或不追究，而是看其表现，如果行为人按法律的要求及时归还了透支款项，则不追究刑事责任，否则，仍予追究。

对于这种构成要件之外的犯罪成立条件，在国外立法中也有很多。例如，《德国刑法典》第283条破产罪中规定：“该行为仅在停止支付，或就其财产宣告破产程序或宣告破产的申请因缺乏破产人财产而被驳回时，始可处罚”。〔41 〕《日本刑法典》第197条第2款事前受贿罪中规定：“……事后成为公务员或者仲裁人的，处五年以下惩役。” 〔42 〕我国台湾地区“刑法”第238条规定：“以诈术缔结无效或得撤销之婚姻，因而致婚姻无效之裁判或撤销婚姻之裁判确定者，处三年以下有期徒刑。”这种构成要件之外的成立条件被称为“客观处罚条件”，并被认为“是刑法体系化、精致化之后的产物”。〔43 〕“惟在例外的情况下有少数行为，除了具备这些可罚性要件之外，尚须具备不法及罪责以外的其他条件，始能定罪科刑。这些附加的条件，有属刑事程序法的程序要件，亦有属刑事实体中的实体要件。前者如告诉乃论之罪的告诉、请求乃论之罪的请求，或逮捕、拘禁非属现行犯的立委须经立法院的许可等的追诉要件，而涉及行为的可追诉性与可审判性的程序要件。后者则指包括客观的可罚性条件、个人的阻却刑罚事由等涉及行为的可罚性的要件，故刑法学说乃将这三个要件合称为不法与罪责以外的可罚性要件。” 〔44 〕“不法与责任以外的这些附加要素包括程序性的要件与实体性的要件两大类：前者指的是诉讼条件或者诉讼障碍（如告诉乃论罪之告诉、判决确定前的赦免等），它们不涉及行为的可罚性，而只涉及行为的可追诉性。如果欠缺此等程序性要件，不得启动合法的追诉，更不得进行实体性的有罪、无罪判决。后者则具体包括个人阻却刑罚事由与个人解除刑罚事由以及客观处罚条件，欠缺此等事由往往导致无罪之实体判决。” 〔45 〕“客观可罚性条件属于实质上的刑罚条件，但是由于它并不是不法要件，因此对于此一条件在事实上的存在，行为人不需要有预见（故意）或预见可能性（过失），而是只要在客观上存在就可以了。至于一个条文当中客观可罚性要件的产生，大致上是基于刑事政策下对于刑罚需要性的考量而来的。” 〔46 〕真正的客观处罚条件的作用在于限制处罚范围，对被告人有利，因而不违反责任主义原则。〔47 〕可见，完全可以将“经催收不还”看作一种客观处罚条件。

最后，从立法技术来讲，刑法第196条对本罪的表述非常不妥。因为它先在第1款中规定“恶意透支”要构成信用卡诈骗罪，再在第2款中用定义的方式来规定本罪的罪状，规定“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”。这种表述极易引发如下分歧：本罪是处罚所有的恶意透支，还是仅处罚“经催收不还”的恶意透支？如果是前者，则表明除了刑法意欲处罚的透支之外，其他透支都是“善意透支”，无论行为人有无非法占有目的和诈骗意图；如果是后者，则表明立法是将具有诈骗性质的“恶意透支”与刑法意欲处罚的“恶意透支”（诈骗既遂之后经催收仍不归还的透支）混为一谈。从本罪的本质来讲，应当认为，本罪所处罚的，仅仅是恶意透支中的一小部分情形。

综上所述，可以将“经发卡银行催收之后仍不归还”看作本罪的客观处罚条件，其目的是限制处罚范围，它本身是需要有证据证明的待证事实，而不是用于推定行为人具有非法占有目的的事实或要素。即使已经证实行为人经发卡银行两次催收后超过3个月仍未归还透支款项，也还必须有充分证据证实行为人具有“非法占有目的”，才能认定行为人构成本罪。〔48 〕

三、结语

以上论证了恶意透支的本质在于诈骗，一旦透支成功即属于诈骗既遂，既遂之后的“经发卡银行催收仍不归还”只是限制处罚范围的客观处罚条件。理论研究的目的是为了运用，那这种理论有什么用呢？本文的目的，意在突出“非法占有目的”在本罪认定中的决定作用，纠正司法实践中用“经催收不归还”来推定该目的所导致的、实际上取消该目的的客观归罪现象；还意在引导研究者围绕着“诈骗”本质来展开本罪具体问题的研究。比如，领卡人与用卡人不一致时的主体认定、非法占有目的的认定、催收要件的认定、仍不归还的认定等，对于其他问题亦可能有所帮助。例如，被告人武某主要靠城市低保金生活，却明知没有偿还能力而申办多张信用卡刷卡消费，透支金额巨大，在银行催收未满三个月时向公安机关投案自首，但公安机关拒不接受，认为其尚不构成犯罪，后因银行报案，公安机关将武某抓获，移送审查起诉，武某大呼冤枉，称其曾投案自首但公安机关不予理睬，现在却抓了他还不认定构成自首。〔49 〕其实，此案中公安机关完全可以接受武某的投案自首，因为其行为已经构成犯罪，其投案即表明无论超过几个月都不可能归还透支款项，并且非法占有目的也能认定；而在将武某抓获归案之后，也应认定其构成自首。因为，只要不存在恶意逃窜等特殊情况，则尽管武某是抓获归案的，也不妨认定其自首情节，毕竟其犯罪之后曾经主动到公安机关投案自首，并且也符合刑法在本罪中规定限制处罚范围要素的立法精神。