合同效力之判定与公序良俗

黄 喆

一、比较法上的公序良俗原则

(一)公序良俗的发端

公序良俗的观念发端于罗马法，为公共秩序与善良风俗的合称。19世纪以来，随着个人主义的博兴以及经济社会的发展，契约自由遂成为各国民事立法的精髓。但是，绝对的契约自由是以契约双方当事人实力均衡、谈判地位均等的前提为预设，多数经济上的弱者难有实质意义上的自由而沦为强者支配的牺牲品。因此，20世纪以还，随着公共利益、公共秩序等价值追求在社会生活中的作用日益增大，各国立法均有限制契约自由的倾向，尤以对契约内容的限制为甚。近世各国(地区)民法为纠正契约自由的弊害，均设有不得违反强行法规及公序良俗的限制。公序良俗作为法律的规定首先出现在1804年的《法国民法典》中，法典第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”第1133条又规定:“如原因为法律所禁止或违反公序和良俗时，视为不法原因”，而“基于不法原因的债不发生效力”。由此，《法国民法典》中当事人的意思自治、自由是在不违反公序良俗的前提下才得到法律的肯定和保护。随后的《德国民法典》、《日本民法典》、《瑞士债务法》和我国台湾地区“民法典”都传承了该立法安排，做了与之相类似的规定。①

民法学说上，公序良俗的适用范围也在不断扩大，最终成为民法上的基本原则，得以全面支配私法领域。不仅在契约自由方面，还包括权利行使、义务履行、自力救济的界限以及法律行为的解释等领域，均受此原则的制约。②公序良俗原则的功能被定位于克服法律的局限性，而得成为法官弥补法律漏洞的工具。

(二)公序良俗的域外法规则

法国法中将公共秩序和善良风俗并列，但却以“公序”为中心、通过“公序”概念的强化和扩张来设计整个公序良俗制度。法国学者将公序分为政治公序和经济公序。政治公序是站在对于个人而言的社会的优越地位的立场上，防卫无限制的契约自由对社会主要组织、国家和家族利益的侵害的公序，可具体分为关于国家利益的公序、家族利益的公序和道德的公序，其中道德公序的内容与善良风俗重合，③亦即将良俗纳入公序的范畴内规范。经济公序是为了调整契约当事人的契约关系对经济自由进行适当限制的公序，又细分为“指导型公序”和“保护型公序”，前者为追求整个社会的利益，以贯彻一定的国家经济政策为目的，将个人契约有条件的纳入国家的宏观经济政策之中;后者是基于弱者保护的理念，对部分个人进行保护的公序。法国学说中将违反政治公序和指导型公序的行为视作绝对无效，而把保护型公序的违反作为相对无效的行为处理。④

《德国民法典》第138条授权法院，对违反善良风俗的法律行为作出无效的判定。但是第138条在结构上虽然明确规定了法律后果，构成要件却相当不确定。法条上没有明确什么是“善良风俗”，什么又是违反善良风俗的行为。根据施瓦布的见解，善良风俗的概念，除其以宪法上的基本政治抉择为基准的内容之外，所参引的是法律之外的规范体系，而细心体察这种规范体系的任务，则交给了司法判例和法学界。⑤德国司法裁判对善良风俗的解释是“所有善良和合理思想的理智感觉”。⑥不过，所谓“善良和合理思想”这个概念本身即有被明确而客观的进行解释的必要，如何确定一个客观的标准则不仅是法官面对个案时需要回应的问题、也是德国学界争议的焦点。德国学说史上，有认为《德国民法典》第138条的规定只是对现存外部法律秩序的援用，是援用“风俗习惯法”、而不是严格意义上的社会伦理;后期形成的观点演变为，“善良风俗”是为了一个有秩序的共同生活而要求的“最低的道德规范”，由此，违反了“善良风俗”也就是违反了“公共秩序”;至西米蒂斯，则将《德国民法典》第138条中的“善良风俗”解释为“善良风俗”和“公共秩序”的合称，其中的“善良风俗”仅限于家庭关系与性道德，而“公共秩序”则来自于实体法规则、是法律秩序本身所特有的评判标准;但是弗卢姆反对将“善良风俗”向“公共秩序”扩张，认为《德国民法典》第138条意义上的“公共秩序”实际上涉及风俗道德上的价值，这个价值应该通过司法判决得到实现，如果一个法律行为“使人们放弃对现存法律秩序信仰的实现”，那么根据第138条，这个法律行为应该无效。拉伦茨进一步提出，138条“善良风俗”既包括了法制本身在内的伦理道德价值和原则，也包括了现今社会占“统治地位的道德”的行为准则。⑦鉴于《德国民法典》第138条的基本条款性质，拉伦茨尝试通过对具体判例的类型化分析概括违反善良风俗的行为。⑧

《日本民法典》第90条并用了公共秩序和善良风俗的概念。以我妻荣先生为代表的学者对违反公序良俗的行为进行了类型化分析，⑨并将公序和良俗分别予以定义，认为公序是指国家社会一般的利益，良俗是指社会一般的道德观念。这两个概念最终都以“社会妥当性”进行概括，不再强调区分。⑩

二、我国法上公序良俗的制度设计

我国《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”《合同法》第7条规定:“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”《合同法》第52条第4项规定，损害社会公共利益的合同无效。所谓“社会公共利益”和“社会公德”，在性质和作用上与公序良俗原则相当，均可包含在公序良俗的概念范围中。⑪中国社会科学院法学研究所学者主持起草的《中国民法典草案建议稿》第118条规定:“违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。”⑫更是明确的用公序良俗替代了现有的社会公德、公共利益、经济秩序等概念。并且，与以上所述的各国立法相一致，我国对公序良俗的规范机能亦设定在否定法律行为的效力上，使违反该原则的法律行为无效。

如其他各国所面临的问题一样，我们在对公序良俗原则进行解释时，也必然要面对其内涵的不确定以及适用标准上的弹性。公序良俗原则如同一把双刃剑，一面可以填补现行法律规则的漏洞，实现个案的公平正义，另一面却可以成为恣意擅断的利器。为丰富公序良俗的概念内容，向司法裁判提供标准，严格限定其适用，梁慧星先生参考国外判例学说，对违反公序良俗的行为进行了类型化划分，具体包括:(1)危害国家公共秩序的行为，如将从事犯罪或者帮助犯罪的行为作为内容的合同，以及规避课税的合同;(2)危害家庭关系的行为，如约定断绝亲子关系的合同等;(3)违反性道德的行为，如对婚外同居人所作出的赠与和遗赠的合同等;(4)非法射幸，如赌博合同;(5)违反人格或者人格尊严的行为，如以债务人的人身为抵押的约定、规定企业有权对顾客或雇员搜身检查的标准合同条款;(6)限制经济自由的行为，如限制职业自由的条款;(7)违反公平竞争的行为，如拍卖或招标中的串通行为、以贿赂方法诱使对方的雇员或代理人与自己订立的合同等;(8)违反消费者保护的行为，如利用欺诈性的交易方法致消费者重大损害等;(9)违反劳动者保护的行为，如规定“工伤概不负责”的合同，以及规定女雇员一旦结婚立即辞退的合同;(10)暴利行为。⑬

三、公序良俗影响合同效力的实务考察

私法主体之间所为的民事法律行为如果在内容上违反了法律的强制性规定或者公序良俗原则，将导致该法律行为的无效。对此，无论是英美法系或罗马法系均无疑义。⑭但是，根据法律和公序良俗判令合同无效，不同国家采用了不同的立法安排，即所谓的“一元论立场”和“二元论立场”。持“一元论立场”的国家如意大利、奥地利、瑞士，将违法与公序良俗并列为一个条款，用违反公序良俗统一违法性。其理由在于，公法上各种强行规范的政策目的虽然不同，体现的利益也千差万别，但最终都可以归结为公共利益，受公序良俗的统辖。⑮相对应的“二元论”立场则是将违反法律的强制性规定和违反公序良俗在结构上予以分开，二者都是导致法律行为无效的原因，同时，后者又是对前者的补充。在该种方式下，私法自治受到来自公法层面的较为严格的审查。德国、日本和我国台湾地区采取该种做法。从我国《民法通则》和《合同法》的相关内容来看，我国所采取的也是“二元论”的立场。但是，为求尽可能避免公法规范对私法自治空间的过度挤压，我国正逐步限缩作出强制性规定的“法律”的范围，⑯由此带来审判实务上，有将违法向公序良俗遁入的趋势。

在刘某梅与陶某林等确认合同无效纠纷上诉案中，⑰甲方刘某梅与乙方陶某林、周某权签订了《关于重庆大渡口区某某社区卫生服务站医疗机构执行许可证过户转让的协议》，合同载明:甲方自愿将重庆市大渡口区某某社区卫生服务站《医疗机构执业许可证》过户转让给乙方，乙方将支付甲方过户转让费(包括办理医保及设备门面)折合人民币18万元。案件争议的焦点问题在于该协议是否应认定无效?鉴于《中华人民共和国合同法》第52条第(5)项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》的第14条的规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，合同无效;同时，《中华人民共和国合同法》第52条第(4)项还规定，损害社会公共利益的合同无效。一审法院在判决时认定:诉争协议违反《医疗机构管理条例》第23条有关《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借的规定，而该条款应属于行政法规的效力性强制性规定，陶某林、周某权与刘某梅签订的前述协议依法应认定无效。即使上述条款不属于效力性强制性规定，擅自转让《医疗机构执行许可证》，可能导致由不具备相应资质和条件的人员进行医疗机构的经营管理或从事疾病的诊断治疗，将损害社会公共利益。陶某林、周某权与刘某梅签订的前述协议因损害社会公共利益，依法也应认定无效。这里，一审法院于判决中同时依据《合同法》第52条第(4)项和第(5)项的规定判定合同无效。案件上诉后，二审法院在判决理由中认定《医疗机构管理条例》第23条的规定系行政法规的效力性强制性规定，双方的协议违反该规定，应根据《合同法》第52条第(5)项确认合同无效。除此之外，二审判决并未再提及协议损害社会公共利益的无效事由。

在董某与北京骏马机械有限公司、日立建机(中国)有限公司买卖合同纠纷案中，⑱供方北京骏马诚信机械有限公司(以下简称骏马诚信公司)与需方董某签订《合同书(按揭)》，后董某主张骏马诚信公司及日立建机公司在未取得特种设备制造许可证的情况下出售ZX360H－3挖掘机，违反法律法规强制性规定致使合同无效。该案争议的主要焦点是:董某与骏马机械公司之间签订的买卖合同是否存在《合同法》第52条规定的关于合同无效的法定情形。其中，一审主要着眼于《合同法》第52条第(5)项的判断，即挖掘机是否属于特种设备，骏马机械公司在未取得许可证及相对应的明细表之前进行销售的行为是否违反了法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效。但是，在对强制性规定究属效力性规定或管理型规定的判断过程中，法院引入了社会公共利益作为综合考量的基准。其判决要点如下:本案系买卖合同纠纷，涉案标的物为挖掘机，对于生产和销售挖掘机是否应取得许可的相关规定从性质上分析应为市场准入资格的规定，而根据现行的《特种设备安全监察条例》，也已经将挖掘机排除出需取得制造许可的范围，综上分析，该类型的规定并不涉及国家利益或者社会公共利益的结果，而将其认定为管理性规定更为合理，故违反该类型规定并非属于导致合同无效的违反效力性强制性规定。二审判决中，法院一方面认定涉案合同并未违反法律法规的效力性强制性规定，另一方面，又明确该案系平等民事主体之间买卖挖掘机的合同纠纷，其内容未损害社会公共利益，亦排除了《合同法》第52条第(4)项的适用。

通过以上两宗案件，我们看到，无论是当事人还是法院，都会在《合同法》第(4)项和第(5)项的选择适用中徘徊。尤其是前引第一宗案件，一审法院甚至并用《合同法》第(4)项和第(5)项的规定来判定合同无效，从判决理由看，法院将第(4)项作为第(5)项的兜底和补充。所幸这一判决理由在二审中得以纠正，二审法院明确将《合同法》第(5)项作为该案中判定合同无效的唯一理由。相比较而言，前引第二宗案件的裁判标准则显然较为可取，在对法律、行政法规的具体规定是效力性还是管理型的判断上，法庭引入社会公共利益的考量因素，通过确认法律规定的内容并非涉及国家利益或社会公共利益而认为其只具有管理上的功能，从而排除《合同法》第(5)项的适用。

但是，在我国的司法实践中，违法和公序良俗的二元立场并非丝毫未受动摇。为突破《合同法》第52条第(5)项的强制性规定位阶限制，最高人民法院在“中国银河证券有限责任公司海口龙华路证券营业部诉湖北武汉证券有限责任公司硚口营业部返还不当得利纠纷案”的判决中明确指出:海口营业部与武汉营业部签订的三份《有价证券回购交易成交合同》违反了中国人民银行《信贷资金管理暂行办法》中关于证券交易必须有足额的实物券的规定，故原审据此认定该证券交易回购合同无效是正确的。⑲在“锡荣贸易地产有限公司、昆明华荣房地产有限公司特别清算委员会与四川省烟草公司射洪县公司借款合同还款纠纷案”判决中，最高人民法院亦维持了一审法院的认定，认为根据中国人民银行发布的《贷款通则》第73条规定，⑳本案原告射洪烟草公司作为全民所有制企业，与被告锡荣公司在签订合同时作为境外企业，双方签订的借贷协议应为无效。㉑

在以上两份判决中，影响合同效力的强制性规定已不限于法律、行政法规层面，一则是中国人民银行制定的《信贷资金管理暂行办法》，一则是中国人民银行制定的《贷款通则》，二者均属于部门规章的范畴。针对司法实务中对违法行为扩大适用的这一态度，有观点提出，“如果地方性法规和规章的制定，旨在保护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由依据合同法有关规定确认合同无效。”㉒

一方面，在上开判决的检讨中，我们并未发觉法院对于其所依据的规章背后的公共利益的探求，另一方面，学者观点本身的妥当性也值得检讨。鉴于我国《合同法》对违法和违反公序良俗分别立法的安排，以及限缩违法所依据的“法律”范围，可见我国是存有公法规范谨慎介入私法领域的法政策立场，希望更多的尊重私的自治。如果可以轻易从损害社会公共利益的角度来正当化下级位阶的法规对私人自治的干预，那么《合同法》将影响合同效力的强制性规定限制于法律、行政法规层面、并籍以保障私法自治的立法目的将完全被架空。并且，从法律技术看，法律规定“违法”作为法律行为无效的事由，就意味着已经明确将公共利益制度化、成文化，法院必须适用这些具体规则，而不能再援引法律以外的事由判决。㉓此时，《合同法》第52条第(4)项的社会公共利益则应当不是一个规范问题，而属于一般条款，其实质就在于授权法官通过援引基本原则，并结合个案情形进行价值补充。法院认定当事人之间的合同损害公共利益的实质理由，并非基于规范层面的强制或禁止规定，而是确认客观存在的违反公共利益的行为本身。必须强调的是，如果行为不违法(《合同法》第52条第(5)项)，但却损害社会公共利益，则法庭应当直接适用《合同法》第52条第(4)项。现行法律规则中可以确定的是，违反行政规章及以下规范性文件的强制性规定在合同法上并不具有实质性的意义，更不能成为判定合同无效的法律依据。正如最高法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上正确的指出:“关于合同无效的认定问题。鼓励交易是合同法的重要精神，要谨慎地认定合同无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。首先，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。如果违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益，则可以根据合同法第五十二条第(四)项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。”㉔

四、公序良俗判断标准的具体化

按照字面的理解，公序良俗中的公序是指国家社会的一般利益，而良俗则泛指社会的一般道德，二者在概念上均不确定，需要通过个案的具体化进行补充。此外，对于公序良俗的判断，常常涉及到法律规范之外的价值与标准，法院在某种程度上有制定规范的权限，以使得法律适应社会经济的需要，与时俱进。因此，王泽鉴教授认为公序良俗原则因而深具法政策的意义。㉕法律行为是否违反公序良俗，应就法律行为的内容，附随情况以及当事人的动机、目的及其他相关因素客观综合的判断。而判断的时间应以法律行为作成时为准。法官在裁判时，须尽量排除其个人的偏见及主观的认识，而代之以社会上通常理性人的共同价值确信为判断的基础。㉖

对于我国《合同法》第52条第(4)项下损害社会公共利益的类型认定，笔者深为赞同刘贵祥法官所提出的标准，从基本权利义务的角度将公序分为基本权利实现型公序和管理秩序维护型公序，其中前者又可进一步分为狭义的基本权利保护以及弱者利益保护两种类型，后者又可分为经济社会管理秩序之维护和婚姻家庭秩序之维护两类。㉗

1．关于基本权利的维护。所谓基本权利，是指宪法规定的公民所享有的权利。苏永钦先生认为，“公序良俗”为宪法价值规范提供了间接“投射”的窗口，使宪法人权规定所蕴含的价值秩序可以产生一定的“第三人效力”。正是因为民法规范不能偏离宪法的基本价值决定，因此，民法对法律行为的控制仅能止于法律和公序良俗，对事实行为的规范也只能扩张到法律和善良风俗。㉘在上诉人王某、A公司与被上诉人B公司财产损害赔偿纠纷案中，㉙涉及到对社会公共利益的判断问题时，法院明确指出:“对于少数业主的保护更能体现对基本权利(财产权)的确认和维护”。可见，法院将对基本权利的确认和维护作为社会公共利益的重要类型看待。

2．关于弱者利益的保护。弱者保护是当今法律的重要议题，交易活动中，虽然形式上平等，但实质上往往一方处于绝对的强势地位，而另一方居于弱势。这种情况下，强势一方可利用其优势地位令弱势一方遭受重大损失。对此，法官在司法过程中可运用公序良俗原则行使自由裁量权，对法律行为予以适当矫正以实现实质正义。

3．关于经济社会管理秩序的维护。国家对社会经济的管理多体现在公法领域，以法律法规有明确规定为限。由于我国《合同法》第52条第(5)项仅规定了违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，对于违反地方性法规或者行政规章的强制性规定的合同，不能适用违法无效规则，法院只能寻求依据《合同法》第52条第(4)项有关损害社会公共利益的规定确定合同无效，公序良俗规则因此有了适用的余地。如前所述，此时对公序良俗的认定应当格外慎重、以实现个案正义为基本出发点、并且要在判决中充分的说理和论证，否则，即容易借由公序良俗原则为低位阶的行政规章影响合同效力提供通道，有害合同立法的本旨。

4．关于婚姻家庭秩序的维护。对婚姻家庭秩序的维护是传统公序良俗的重要内容，域外法上公序良俗的类型划分中都有这方面的内容，比如“我妻类型”中，第一类“违反人伦的行为”主要就是破坏婚姻家庭关系的行为。史尚宽、梁慧星先生也都将婚姻家庭关系之维护作为公序良俗的重要内容。被称为我国“公序良俗第一案”的泸州遗赠案，㉚就是因为张学英是所谓的“第三者”，认为遗赠合同损害了正常的婚姻家庭关系、违反公序良俗而无效。

5．关于善良风俗。良俗以内在的道德为着眼点，将法外的道德引入到法律体系中来，从而使法律调整与其他社会调整协调起来，共同实现对社会的有效控制。因此，该种类型相较于上述四种最为抽象，从法律适用的角度看，法官应先考察是否存在公共秩序的违反，只有在确定不存在公共秩序违反后，始可最后考察是否违反了善良风俗。违反道德的行为可以进一步分为:违反社会道德的行为，如赌博行为;违反人伦的行为，如继父与养女结婚;违反性道德的行为，如以维持同居关系为条件的财产转移行为;违反特定职业伦理的行为，如医生以私下收取佣金为条件而约定为病人作手术的协议。

五、结论

现代民法上，公序良俗原则发挥着十分重要的作用，可对于具体法律规范疏于规制的行为予以制约，但是要避免过度向一般条款逃逸，以免滥用该原则。民事审判中，对公序良俗原则的类型划分固然可以提供一定的参考标准，但由于原则本身在很大程度上就是一种价值判断，需要且只有借助裁判者才能完成对其内容的确认。逻辑上可能的结果是，法官借助公序良俗这一制度载体，在个案中注入其自身的价值判断，以寻求妥当正义的判决。但是，法官自由裁量的空间越大，违法擅断的可能性就越高，对此，应将公序良俗原则的适用限定在穷尽具体法律规则的前提下。具体到《合同法》第52条第(4)项和第(5)项的交叉适用问题上，应首先考察第(5)项有关违法的适用可能性，虽然在其中有关效力性强制性规定的判定上，可能会有公序良俗的考量因素，但最终对合同效力产生影响，还是应该基于违法而作出。只有在法律和行政法规没有明文对法律行为制约的情况下，才考虑判断该行为是否因违反公序良俗而无效。公序良俗的判断，需要符合一般社会善良合理的认知标准，对此，司法者应当对其“法律续造”的过程进行充分详细的说理和论证。

注:

①《德国民法典》第138条规定“(1)违反善良风俗的法律行为无效。(2)特别是法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上的利益对于该给付显失均衡者，该法律行为无效。”《日本民法典》第90条规定:“违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。”《瑞士债务法》第2条第1项规定:“以不能或不法或违反善良风俗为内容之契约，无效。”“台湾民法典”第72条规定:“法律行为，有背于公共秩序和善良风俗者无效。”

②参见史尚宽《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第334页。

③道德公序包括:违反人格尊严的合意，如禁止结婚和再婚的契约;谋取不法利益的合意，如赌博契约、以开设妓馆为目的的房屋买卖或租赁契约;违反性道德的合意，如非法同居协议、姘居男女的赠与协议等。

④参见赵万一、吴晓锋《契约自由与公序良俗》，《现代法学》2003年第3期。

⑤【德】迪特尔·施瓦布:《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第474页。

⑥《帝国最高法院民事裁判集》，第80卷，第219页、第221页;第120卷，第142页、第148页;《联邦最高法院民事裁判集》，第10卷，第228页、第292页。

⑦参见【德】卡尔·拉伦次《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第597—599页。

⑧其包括但不限于:(1)束缚性的合同;(2)违反善良风俗并造成第三人损失;(3)合同双方都具有违反善良风俗的目的;(4)高度人身性的行为的商业化;(5)违反道德目的的无偿资助和遗嘱资助;(6)违背家庭秩序或职业道德的行为等。参见【德】卡尔·拉伦次《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第604—616页。

⑨包括:(1)违反人伦的行为;(2)违反正义观念的行为;(3)乘他人的无思虑、危难而谋取不正当利益;(4)对个人自由的极度限制行为;(5)对营业自由的限制行为:(6)对作为生存基础的财产进行处分的行为;(7)显著的射幸行为。参见【日】我妻荣《我妻荣民法讲义Ι新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第253—267页。

⑩参见【日】我妻荣《我妻荣民法讲义Ι新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第253—267页。

⑪参见梁慧星《民法总论》，法律出版社2007年版，第49页。

⑫参见梁慧星《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第37页。

⑬参见梁慧星《民法学说判例与立法研究》(第2册)，国家行政学院出版社1999年版，第16页以下。

⑭在英美法系，与公序良俗相当的概念是公共政策。基于政府法律或公共政策目的，以及维护社会的公平正义，凡其标的、内容或最终目的违反法律原则或法律规定的不法合同，往往为法律所禁止，或经由法院被宣告无效。

⑮㉓参见谢鸿飞《论法律行为生效的“适法规范”》，《中国社会科学》2007年第6期。

⑯我国《合同法》第52条第5项规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(一)》第4条规定:“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定:“合同法第五十二第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”

⑰参见重庆一中院(2012)民终字第05393号判决。

⑱参见北京一中院(2012)民终字第12905号判决。

⑲参见最高人民法院(2000)经终字第188号民事判决。

⑳《贷款通则》第七十三条规定:行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的，企业之间擅自办理借贷或变相借贷的，由中国人民银行予以罚款并予以取缔。

㉑参见最高人民法院(2001)民四终字第25号民事判决。

㉒王利明:《关于无效合同确认的若干问题》，载《法制与社会发展》2002年第5期。

㉔奚晓明:《充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障》，在全国民商事审判工作会议上的讲话，2007年5月30日。

㉕王泽鉴:《民法总则》，菩菱设计印刷公司1998年版，第246页。

㉖ Larenz，Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts，5．Aufl．1980，S．396．

㉗参见刘贵祥《合同效力研究》，人民法院出版社2012年版，第76页。

㉘参见苏永钦《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第10页。

㉙参见长沙市中院(2010)民一终字第0107号判决。

㉚参见泸州市中院(2001)民一终字第621号判决。