风险刑法与法人独立责任

■刘莲莲

一、引言:风险社会理论对刑法改革的指导意义

现代社会高科技的迅速发展，社会高度分工及专业化使个体紧密依存，一个微小的社会事件都可能通过系统性的“蝴蝶效应”造成灾难性后果。对于这种时代性现象，德国社会学家乌尔里希·贝克于1986 年在《风险社会》一书中提出了风险社会的概念，对现代化进行整体性反思。[1](P1)该理论在社会科学领域引起热烈的反响，刑法学界也由此展开了关于构建“风险刑法”的讨论:即风险社会背景下刑法立法是否应积极扩张以应对风险社会带来的挑战。学界在“风险刑法”的理论建构上莫衷一是。支持者对其积极接纳，认为面对风险社会带来的挑战，刑法立法应及时予以调整，以有效弥补现行刑法的立法不足，并进而提出改造结果本位主义等刑法理论的建议;[2]反对者如张明楷对其现实意义提出质疑，认为风险刑法赖以产生的风险社会是文化或治理的产物，不应将它当作刑法必须做出反应的社会真实背景。[3]赞赞成者如陈兴良对“风险刑法”的理论意义表示认可，却反对偏离传统刑法基本原则，认为在风险社会仍须坚守责任主义、结果无价值论等法治刑法底线。[4]

学界对于“风险刑法”态度上的分歧主要在于风险社会理论是否足以为刑法立法实践提供正当性依据，其本质上是一场关于风险社会理论对于刑法实践的解释和指导作用的思考和界定。事实上，这场理论的论争并非是对风险社会理论积极反应的结果，而是由于近年来大陆法系普遍出现的实行行为范围扩张、危险犯增设这种集体性的立法现象在引起学界警惕和需要刑法理论做出解释的时候，风险社会理论所提出的“有组织的不负责任”、“风险的高度不确定性”、“风险危惧感”等问题，[5]为解释刑事立法实践提供了理论来源。

不过风险社会理论解释的是这种集体性社会现象，而非刑事立法本身。风险社会理论不足以，也不必要成为具体刑事立法正当性的依据。如贝克所言，风险不是具体的物，而是一种社会定义。其理论本身是描述性的(descriptive)而非规定性的 (prescriptive);是启示性的(heuristic)而非具象的(representational)。用其来检验或解释刑事立法的正当性，既不合理，也缺乏可操作性。实践也表明，近年我国刑事立法变迁过程中很少提及风险刑法理论所诠释的诸项叙事，而多与社会重大事件联系，因此我们有理由认为罪刑规范的存废依据仍旧是始终处于变化之中的社会现实，这与传统考量并无二致。在这个过程中，风险社会并非一个刑事立法可以被归因的要素(source)，而更像是一个供刑事立法得到妥善说明的社会背景(context)。

风险社会理论对于刑法理论的真正价值在于解决一个刑法理论自身的逻辑结构无法处理的问题，即为宏观的刑法改革提供方向。从法律经济学的视角来看，社会制度总是处于均衡到非均衡再到均衡的矛盾运动之中，制度环境和成本收益的不断变动引发制度变迁。[6]刑法学并非一个封闭的逻辑系统，而是在逻辑自洽和社会变迁之中不断寻求平衡。[7]①传统刑法理论的发展过于注重刑法规范体系内生变量的逻辑自洽，而很少将影响刑法发展的诸多社会性外生变量纳入理论框架之中，从而导致立法的进程常常具有局部性。社会高频度变迁时期，刑法理论在坚守自身的逻辑结构的同时，需要适应社会实践需求。[6]②而风险社会理论的宏大叙事对刑法理论的诸多外生变量(社会变迁、结构性冲突)进行了系统性描绘，其不仅再次突出了社会变迁对刑法制度变迁的意义，也以其现代性、系统性的面貌对刑法理论的改造起到指引作用，为高层级的制度革新提供了契机。

在风险社会(甚至任何社会)，刑法的任务从来不是防控法益侵害本身(即便其能间接促成这种效果)，而是对法意侵害者合理地定罪、归责和处刑。刑法理论从来没有遇到真正的问题，除非该理论本身在解释定罪处刑上出现困难或自相矛盾。这是本文的一个逻辑前提。在这个前提下，风险社会理论暴露出了目前刑法理论至少三方面的矛盾性:其一，风险社会理论对于风险社会背景下“有组织的不负责任”的描述，说明了传统刑法理论在新的历史背景下在认定责任主体方面的缺陷。其二，风险社会理论对于风险的“不确定性”的认知，尤其是对损害后果的不可预测性和不可控制性的强调，说明了传统刑法理论在新的背景下很难做到真正意义上的罪刑均衡。其三，风险社会理论对于“风险畏惧感”等因素危害社会秩序的表述，给刑法提出了一个全新的课题。在这个背景下，刑法理论在解释和指导立法实践时在适应社会管理需求和坚守基本价值之间进退两难。当刑法理论难以准确定位责任主体，难以实现定罪量刑的客观均衡，难以有效指导和解释实践成为一种集体性现象，问题的核心便不再处于刑法理论指导实践和刑法理论解释实践这一对辩证统一的关系之中。刑法理论需要进行宏观层面的自我反思。

二、刑法危机和依附型法人责任

现代性的重要特征之一便是法人的空前壮大。事实上，如核工业、生化技术等“风险社会”的典型事例，几乎都与法人的营利活动存在密切联系。贝克在《世界风险社会》一书中将“财富驱动型的生态破坏和技术工业危险”视为一种主要的风险类型，且认为“几乎不再有可能为这样的损害去责备特定的个人”;[8]高铭暄也曾经指出风险社会中个人行为难以从组织整体行为中抽离，要把危害结果与个人行为建立条件关系并非易事。[9]这种现象从侧面指出了风险与法人(而非自然人)活动更具有近缘关系。而另一方面，风险社会背景下“有组织的不负责任”所涉及的责任主体缺位，风险的“高度不确定性”所带来的罪刑均衡困难，以及公众的“风险畏惧感”所提出的新的规制要求等问题，都是传统刑法理论难以通过逻辑演绎解释和解决的。而这些问题，却几乎都能在目前的法人责任理论上找到答案，都要求摒弃脱胎于自然人责任的法人责任理论，确立法人的独立责任。

(一)法人拟制人格和责任主体缺位

风险社会理论指出现代社会存在着“有组织的不负责任”的特征。这个问题在刑法适用上的体现便是责任主体的缺失。传统刑法要求由行为人对自己行为的损害结果承担责任，罪责自负。这是因为大多数犯罪或者是行为人侵入了他人的自由领域，或者是没有管理好自己的负责领域，法规范所保障的自由被限制、被剥夺，从而导致国家启动刑罚权。[10]然而风险社会的“有组织的不负责任”特征却颠覆了传统刑事责任理论赖以存在的基础。“有组织的不负责任”是风险社会理论的关键概念。对此贝克指出:工业社会提出的用以明确责任和分摊费用的各种制度安排，在风险社会的情况下将会导致完全相反的结果，即在风险社会来临的时候却无法有效应对，难以确定事前预防和事后防治的责任主体。[11]其本意说明的是现代社会风险和危害结果之间因果关系的复杂性给因果归责带来的困难，而在刑法适用上的表现则是当刑法所保护的法益受到侵害时，常常很难找到该法益损害的责任人。

如前所述，法人活动是社会风险的主要缔造者之一。在风险社会理论的叙事背景下所存在的归责困难，充分暴露出了目前法人责任制度不足以满足刑事管理的需求。首先，传统的针对自然人而确立的、以理性和自由意志为基础的责任理论很难将风险的法人责任人准确定位。在传统的道理责任论和社会责任论的论争中，社会责任论遭到否定的原因之一就是其将人作为手段，缺乏对人的基本尊重，故而以意志自由为基础的道义责任论成为主流。[12]然而20 世纪后，大量具有营利属性却缺乏情感特征的法人被赋予法律人格，这种平衡再次被打破。自然人意志的存在是不需要证明的，而法人意志是一种法律拟制，需要定义和解释才得以存在。换句话说，风险社会中责任主体的缺失，本质上是传统的刑法理论无法再通过甄别自然人自由意志的方式来确认(法人)责任主体。

案例能生动地说明了依附于自然人责任的法人责任制度在风险社会带来的问题。在法国，一家工厂的烟囱排放了多种有毒物质。这些有毒物使邻近乡镇的房屋遭到了腐蚀，而且导致那里的居民得了病。受害者把这家工厂告上了法庭，他们的意见也得到了采纳，即他们都是这些有毒物的牺牲品。但是邻近地区还有好几家工厂，从而导致因果关系无法确定。人们根本无法证实谁应对此事负责，于是被告无罪。[13](P11)这个案例可以看到无罪推定原则的应用。无罪推定本是刑事法治为保障人权而建立的，这里却成为加害工厂逃避罪责的工具，原因在于无罪推定是利益权衡后的价值选择而非事实真理，当社会利益格局发生变化，保障权利的制度可能反过来成了权利的桎梏。当法律体系通过法律拟制赋予法人人格，这些为自然人设定的原则是否对法人具有当然适用性，便有待商榷。

(二)法人责任缺位和罪刑均衡困难

风险的不确定性是风险社会理论的核心范畴，意在说明现代风险超出了人们预先检测和事后处理的能力。[8](P4)风险社会的高科技特征(核工业、生化技术等)使部分犯罪行为可能制造的负外部效应逐渐和犯罪人能够负担的责任失衡，进而危及传统刑法中建立在“罪”与“刑”这一对基本分析范式上的诸多理论。③以罪刑均衡原则为例，罪刑均衡原则作为现代刑法一项公理性原则，尽管其具体内容在社会发展的不同阶段会有所不同，但整体上似乎都建立在这样一个假说之上:犯罪人通过犯罪行为对法益的破坏可以通过对其自身利益的剥夺来得以弥补(或预防)。在均衡的罪刑制度下，当犯罪人在造成危害结果后受到相应的刑法处罚，即可认定受到其侵害的社会关系基本得以修复，刑法反应所能带来的正外部效应和刑法主体所造成的破坏性结果基本平衡。然而风险社会却给该假说的可信度打上了问号。急剧的现代化、技术化和专业化进程使部分社会主体的行为具备了其自身无法预测、不可掌控亦无法弥补的破坏力，[13](P8)单个主体的影响力空前强大，其在恢复补救过程中所能发挥的作用(即所拥有的“财富”)却未相应增长，罪刑均衡原则赖以存在的基础已发生动摇。在风险社会背景下，刑法主体已经无力为自己犯下的罪行买单，即在风险社会可能涌现出这样的案件——现有的刑法框架无法通过定罪量刑来实现公正。

无论在大陆法系还是英美法系，法人犯罪都是经济发展的产物，而各国在法人犯罪理论发展的过程中都始终心存矛盾。即使对法人犯罪持肯定态度的国家，也是通过法人的类自然人属性角度进行论证的，对法人犯罪的追究也是以其内部的自然人(多为高级管理人员)行为为中介。[14](P34)④这是因为人们通常认为只有自然人才有认识规范的能力。但是随着社会的发展，人们发现在管理职责分散，拥有多数从业人员的大企业中，在明知是企业的犯罪行为，但不能特定企业中的谁实施了犯罪行为时，依照上述方法便不能有效追究法人责任。[15]在这样的背景下，危害结果得以发生，而社会仍旧没有构建真正的法人责任意识，他们的目光便会自然地投向法人内部那些与危害结果发生直接相关的个人。自然人作为复杂因果关系中的一环，若须承担一个庞大组织体的危害后果，便可能出现罪刑失衡。正是因为法人和其内部成员之间的力量对比发生变化，通过自然人来考察法人犯罪已经逐渐变得困难，人们开始对通过惩罚自然人来实现报应或预防的目的失去信心。

(三)法人责任缺位和“风险危惧感”

社会学家对“风险危惧感”的破坏性效应的关注，与对风险的关注完全同步。犯罪学研究认为，在风险社会中，社会公众对风险并没有切身感受，通常是从媒体报道和专家解释中获悉风险的存在，而现代社会的高度分工又使社会公众在非专业领域丧失了行为判断能力，这种感受使社会公众倾向于采用可信程度不一的手段认定和预防风险，从而给社会秩序造成威胁。[16](P3)⑤

刑法学应当充分重视“风险危惧感”的潜在破坏性。冯军教授曾有论述认为:在法治国家之中，一个主体不应该失去关于其他主体会实施正确行为的信赖，因为正是这种信赖，使法律关系的建立成为可能，刑法中的构成要件正是以这种信赖为内容的法律关系的表达形态。[10]有学者曾试图用数据论证“在当代社会，风险实际上并没有增多和加剧，而仅仅是被察觉、被意识的风险增多和加剧了”。[13](P150)尽管这可能是正确的，但是法律作为社会规范，更应看重的是大众情感而非科学真实。因而只要社会对风险的感知增加，社会普遍信赖遭到破坏，立法者就需要对“风险危惧感”进行化解，以防止信赖感的丧失对社会秩序构成新的威胁。为此，甄别并化解风险危惧感，是风险社会对刑事立法的又一项要求。[17](P209)⑥

事实上，风险危惧感的根源在于风险社会是一个利益分配失衡的社会，而法人则是这种格局的直接缔造者。在工业社会初期，为了促进经济的发展，各国制定了一系列的法律规范保护法人的营利性活动，确立了诸如公平交易、保护商业秘密等市场准则，以促使法人作为市场单元，可以自由地参与经济活动。然而随着市场经济的高度发展，企业大量聚集财富并逐渐呈现出高科技的特征。一方面，法人的高度专业化和法律对其倾向性保护阻断了公众监督法人运作过程的可能性;另一方面，现代社会的法人从核工业、化工、技术等科技发展过程获利，而其他人却被动无援地承受着由此带来的痛苦。信息的缺失和利益格局的失衡使社会公众对风险产生嫌恶，从而催生了风险危惧感。所以，社会公众对风险的应对不只是简单地权衡风险的利弊，[18]⑦还需要对社会群体做合理区分，并重新配置各方利益诉求，才能化解风险危惧感的根基，而这过程离不开法人的参与。

由上可见，风险社会理论所暴露出来刑法适用上的难题，几乎都和目前我们的法人责任理论密切联系。传统刑法基本理论几乎都是以自然人为基础建立的，法人犯罪理论只是以自然人为蓝本进行了解释和修正。按照美国学者L.H.利的见解，当今世界各国的法人犯罪的情况，从比较法的角度可以分为三大类:第一类原则上承认法人刑事责任的国家，它以英国、美国、加拿大等英美法系的国家及荷兰等少量大陆法系国家为代表;第二类是例外地承认法人刑事责任的国家，它以丹麦、比利时、日本等国为代表;第三类是否定法人的刑事责任而只追究其行政责任的国家，它以德国、意大利为代表。[19](P1508)德国虽然不追究法人的刑事责任，却在否认法人犯罪论的同时以和刑罚本质相似的秩序罚来应对法人犯罪，[20](P46)因此从否定到承认法人犯罪是世界刑法理论发展的整体性趋势。在英美法系国家，法人犯罪最初并不被认为是犯罪，而被视为市场竞争的副产品。相关理论的发展也几经曲折，直到20世纪末，对法人犯罪的制裁才得以迅速发展。[21](P59)如今，美国刑法认为除了极少数法人客观上不可能实施的犯罪行为外，只要能够得到合理的解释，法人可能因任何犯罪而被检控，即便是故意杀人罪这样在大陆法系被普遍认为只有自然人才能实施的犯罪行为。[22](P1488)然而无论是像英美法系那样对法人犯罪的全盘接纳，还是像大陆法系那样对法人犯罪做例外性规定，他们或通过比较法人和自然人人格的相似性来论证追究法人责任的合理性，或通过评价法人内部自然人的行为来确定法人犯罪，都无一例外地沿用传统的自然人犯罪理论来解释法人犯罪的路径。[15]⑧经过了一个世纪的发展，法人犯罪得到普遍认可，脱胎于自然人犯罪理论的法人犯罪理论却因为世界经济和法人影响力的不断发展而呈现出弊端。在风险社会背景下，法人犯罪理论若要与社会的发展相适应，必须抛弃通过自然人来说明法人犯罪的做法，确立法人的独立责任。

三、风险社会背景下法人的刑事责任能力

本文所谓法人独立责任是相对目前理论和实践中实质上的连带责任(或共同责任)而言的。在风险刑法背景下强调法人独立刑事责任，意味着必须实现法人人格和内部自然人人格的完全分离，肯定法人作为独立的社会实体，在社会活动中具有完全的刑事责任能力。确立法人独立责任首先要解决法人预见行为后果的义务和能力，本质上要求处理好法人意志和自然人意志之间的关系。笔者主张法人不仅具有能够预见其行为后果的义务和能力，这种能力更是因其系统化特征而与自然人意志相分离，从而具有了不同程度的独立性。

(一)法人的独立责任能力

法人的自由意志可以据其“人为”、“利己”、“理性”这三个特征得到解释。第一，法人的人为创设属性。自然人的存在基于自然规律，故而具有先在合理性。其身体缺陷，如智力低下、精神失常等都可能成为豁免或减轻刑事责任的理由。然而法人是依据法律创立的经济实体，其一诞生便应当对自己具有健全无害的组织结构、与其社会活动相适应的管理运营措施以及合法开展社会活动承担完全担保责任，而其社会活动的外部性效果，天然地应当受到法律的质疑。第二，法人的利己主义属性。⑨以营利型法人为例，其一诞生便具有追逐利润的目的，利己主义活动贯穿它的整个存在过程。这一属性决定其在社会生活中承担着与其行为性质相应的、较自然人更高的义务和责任。此外，如前文所述，风险社会的法人具备高科技、专业化的特征，而各国又制定了一系列的法律规范保护其营利活动，从而使现代化的利益分配格局失衡。为重新配置法人和公众的力量对比关系，法人的自律应该被突出强调。[13](P27)⑩第三，法人的高度行为理性。传统刑法的道义责任论认为，人的理性和自由意志构成了追究刑事责任的基础。[12]对以占有市场份额、回报股东、最小化成本为宗旨的企业法人而言，效率和经济理性是其本质属性。[21](P59)“法人犯罪既非偶然，也非特质反应，而是理性选择的结果。”[23](P113)法人作为一个严格依据目的和规则设立的行动系统，其对自己行为的外部性具有更高的判断能力，他们比自然人更清楚自己的实质利益之所在，因此也应承当更高的自我管理义务。

法人的人为创设属性、利己主义属性和高度行为理性使其对自身的行为和后果具备了预见可能性和遇见义务。风险社会，法人的社会参与性和影响力达到了空前的程度。风险社会法人呈现高度组织化、分工化、专业化的特征，其营利性目的内化到各项行为准则、奖惩机制和业务习惯之中。趋利性的目的和运营规则的指向性使法人对自己(或内部成员)在生产经营活动中为或不为一定行为的趋势具有了可预测性，从而构成了法人自由意志的基础。建立在该基础之上的法人意志并非模糊的，也未必依赖于决策者的决定，而是一种水到渠成的自然选择。此外，法人对自己的经营行为具有高度管理义务，对自身运营规则指引下行为的“无害性”须承担完全担保责任，故而因其自身管理制度不严或操作程序错误带来的危害后果，即可视为法人理性选择的结果，即为法人罪过。

传统法人犯罪理论倾向于用自然人的意志代表法人意志，即认为法人的意志来源于作为其内部自然人的意思活动，这种观点实际上是建立在法人内部自然人意志完全自由独立的基础上的。而事实上，法人的系统性特征使法人与其组成成员的意志决定性此消彼长，使法人意志具有了相对于自然人意志的独立性。

在高度现代化，系统化的法人系统中，法人的意志不仅与普通员工相区别，甚至可能和决策机关及股东意志分野。有学者曾经提出，现代社会中的法人作为独立于组成成员的思想、行为和财产之外的“由职位(而非个人)组成的行动系统”，拥有一套由其经营者在长期的经营管理过程中所提炼和培养出来的经验管理方式、价值观念、行为规范及奖惩规则。这些东西是法人作为拟制的“人”的人格的体现，并影响到每一个成员的活动。[24]⑪一个组织容许非法活动的亚文化将刺激其成员以组织的名义违反法律，并使他们的犯罪行为更为隐蔽和高效。[23](P103)法人内部自然人受到营利性法人管理制度的约束(或激励)以及其工作环境中的群体压力，其自然人属性逐渐模糊化为系统内部一个个职位和符号，不具有独立意义。各组成成员对各自行为与危害结果的因果关系变得曲折而模糊，即个人对自身行为和法人整体行为的外部性效果的预见性大大削弱，组成成员在法人系统中已不具有自负罪责的主观基础。

刑法学界在讨论传统法人责任时，也曾经有过类似的观点。关于法人责任理论，存在着“连带责任论”、“替代责任论”、“法人代表的另一个我论”、“企业组织体责任论”、“法人客观责任论”、“法人有机体说”、“过失责任说”、“监督责任说”等诸多学说。[25]其中德国所提倡的“组织体责任论”，美国所提倡的“法人反应责任论”、“法人文化论”或“构成的法人责任论”等见解都试图撇开法人中的自然人行为人，而从法人的守法规则、管理系统和组织构造导致法人侵害法益的角度入手，研究法人犯罪。我国学者曾经提出的“人格化社会系统责任论”，也强调了单位作为一个人格化的社会系统整体所具有的独立意志和行为。[26]然而传统刑法没有上述法人犯罪理论存活的土壤。除了少数国家或地区已付诸立法或实践外，多数情况下尚处于学术讨论阶段，[15]但这些学说已经为法人独立责任的构建奠定了宝贵的理论基础。

上述法人特征并非风险社会的产物，然而风险社会的背景下法人空前的影响力使人们有必要开始关注其“原罪”，即强化了确立法人独立责任的正当性基础。现代性法人的组织化特征已经逐渐淹没了内部成员的自然属性，此间法人既不是机器和自然人的物理性结合，也非股东或决策者参与市场的外衣，而是一个个拥有空前巨额资产、程式化运作规则、强大利益导向性和社会参与性的庞然大物。[27](P385)这些庞大的组织集团在营利性目的指引下独立地参与社会关系，所表现出来的影响力早已今非昔比。风险社会的诸项典型事例，如生化危机、环境破坏、食品安全、金融隐患，都与法人行为密不可分。正是法人前所未有的独立性和社会影响力为强调法人独立刑事责任提供了现实基础。⑫

(二)法人独立责任是否造成个人规避责任

就法人责任能力和自然人责任能力关系的讨论，往往伴随着确立法人独立责任会否造成自然人假借法人外壳规避责任的担忧。事实上，确立法人独立责任不但不会造成个人规避责任，反而可以有效防止法人规避责任的问题。风险社会如果仍坚持从法人内部自然人到法人自身的归责过程，事实上有三方面的负面效果。

一是，自然人实质性分担、掩护了法人责任。传统观念认为，双罚制强调对自然人处以身体刑，对单位处以财产刑，若强调单位的财产刑而减轻或否定自然人的身体刑，易导致“以钱买刑”，使刑法威慑力减弱。事实上，“身体刑较财产刑更为严厉”的定律只有在主体同一的前提下才是适用的。而在存在法人和自然人两个主体的场合，二者便没有直接的可比性。正如自然人对身体刑的畏惧，法人若不能感受到利润被剥夺的切肤之痛，便不会停止犯罪行为，甚至可能滋生法人与自然人之间的内部交易。

二是，在法人内部成员意志不自由情况下强调自然人责任，有失公正。前面已述，新时代背景下法人内部成员呈现出不同程度的意志不自由性。如果法人犯罪仍旧坚持过去笼统的、比照自然人犯罪而确立的刑罚结构，可能导致罪责自负、罪刑均衡等基本刑法理念遭到违背。强调法人独立刑事责任并非彻底否认其内部成员责任的认定，而是要求充分认识到个人意志在法人项下的不自由性，而意志受到强制的程度就是确立自然人是否存在责任的基础。

三是，法人的社会影响力使其在公众中具有更高的认知度，处罚其内部自然人已不足以弥合公众受到伤害的集体情感。现代社会法人常常以其独立品牌和商标为大众所认知，稳定的声誉和经营模式构成了法人的对外形象。坚持强调内部自然人责任而忽略法人独立责任，在风险社会背景下势必导致目的不达。

由此可见，如果风险社会背景下仍坚持从自然人角度来考察法人责任，不但不足以解决许多时代难题，而且可能导致新的不公。确认法人独立刑事责任并不会导致自然人借法人规避责任的情况，相反，恰恰是罪责自负、罪刑均衡等传统原则在风险社会背景下新的体现。

四、法人独立责任的构建

法人责任的独立性和其意志的独立性、利益的独立性是一脉相承的。现代社会在其产生和发展过程中积累的资金、机器、不动产等显性财产利益，以及商业声誉、社会评价、员工归属感等也成了附属于法人的隐性财产利益。这些财产利益既是法人活动追逐的目标，也是其承担刑事责任的基础。法人既以其全部财产对经济活动承担民事责任，亦应以其全部财产及财产性利益对犯罪活动承担刑事责任，这基本上已是公论。然而20世纪以来，尽管法人犯罪罪名大幅度增加，但针对法人的刑事制裁方式仍限于罚金刑，以及公司重组、限制部分业务等仍属于财产范畴的刑罚方式。[21](P59)在这种背景下主张法人独立刑事责任，有两个问题不能回避:其一，针对法人的行政制裁方式和刑罚方式均为财产所有权的剥夺或限制，追究其独立刑事责任意义何在?其二，如何解决法人犯罪形式多样性和刑罚方式单一性之间的冲突?对这两个问题的回答，是确立法人独立责任技术层面的核心问题。

(一)经济罚的独特社会意义

经济性制裁(罚金、剥夺财产等)作为刑罚方式时，具有独特的社会意义。虽然刑事责任和行政责任的处罚后果都可能是财产所有权的丧失，但刑事责任带来的负面影响更为深广，其对于恢复受损害的社会秩序的积极意义也更加突出。追逐利润是现代社会法人一切社会活动的目的，持续追逐利润则是其放任制度隐患的根本动力。刑罚作为对法人行为最严厉的负面评价，不但将直接剥夺法人的财产利益，还将对其持续经营利润的能力产生深刻的影响。国外有学者认为:对法人犯罪进行正规的刑事制裁的目的之一，就在于刑事制裁对于维护对高级管理人员非正规制裁方式 (如耻辱感，丧失荣誉和地位等)的公信力和强化社会公众对于法律打击法人犯罪的道理合法性的信念都具有积极意义。[21](59)传统法人犯罪处刑中自然人不但分担了可见的刑罚，还分担了不可见的刑法负面评价，实质性地减轻了法人对刑罚的直观感受，这也是目前的“自然人身体刑+法人罚金刑”的处刑结构已经难以遏制法人犯罪的根本理由。而确立法人独立责任，则可能使这个问题得到改观。

(二)多元性的经济罚体系

此外，针对法人犯罪的独立刑罚体系是可建构的。其中刑罚的公开性、多元性将被强调。根据罪刑均衡原则的要求，罪与刑的设置既要具备质相称，也要具备量相称。[28]刑事古典学派相对主义代表人边沁在贝卡里亚罪刑均衡思想的基础上提出“罪刑相称性”规则的设计。具体而言，他的主张包含:(1)刑罚应该具有多与少的可变性、可分割性;(2)通过增加同质刑罚的量或者增加一个不同类的刑罚，促使有机会犯两个不同之罪的人不犯更严重的罪;(3)刑罚具有某种与罪行类似或相似的特性，即与罪行有共同属性;(4)通过引人注目的庄重的执行方式来增加刑罚明显性。[29](P68)用此四项标准来衡量法人刑罚体系的建构可能性，可知财产刑从根本上和法人的营利性属性吻合，具备了罪刑均衡的同质要求。因此刑罚的明显性(即公开性)、多元性，在建构法人刑罚体系过程中就尤为值得重视。

刑罚的公开性对法人而言将比针对自然人更具有实质性影响。对于现代法人而言，罚金数额对于企业而言或许仅是账面数字的变动，甚至可能被无伦理感意识的法人当作机会成本纳入成本收益核算之中，但对其市场参与资格的限制和剥夺，以及刑罚的宣示性否定意义对其商业声誉的打击，使刑法在剥夺其既得利益的同时还将剥夺其获得潜在利益的机会。从刑罚报应论的角度，具有充分公示意义的刑罚方式有助于消弭因法人犯罪而带来的社会负外部效应;而从刑罚预防论的角度，这种触及法人根本神经的制裁方式则将使法人实施或放任犯罪的成本大大增加。

另一方面，法官在对法人判处刑罚时，不仅财产刑的数量多寡可以构成刑罚的阶梯，种类的多元性也十分重要。这要求在财产刑的框架内对刑罚剥夺财产、剥夺竞争机会和剥夺持续营利能力等属性进行细分，从而赋予财产刑罚体系可变性、可分割性和差异性特征，以促进理性的法人在成本核算之后倾向于不犯罪或犯较轻的罪。[30](P17)法人刑罚多元化的利益在理论界也曾经引起过注意，例如有学者建议在追究法人刑事责任时增设没收财产、剥夺荣誉称号、停业整顿、限制业务活动、强制解散等外在化的多种刑罚方法以完善刑罚体系。[31]

综上所述，法人作为高科技、社会高度分工等风险社会特征的载体，在营利性组织结构的指引下，正积极推动着风险的产生。我国立法虽认可法人犯罪，却并不认可法人独立责任，在确立处罚时仍以个人责任为主，法人责任为辅，且法人犯罪中的自然人责任比照独立自然人责任确立，并未考虑到自然人意志在法人犯罪中的不自由性。随着组织结构的系统化、组成成员的分工化，现代社会的法人已经逐渐具有独立于个人的利益、意志和行为。在这种背景下如果仍旧坚持强调个人责任和法人责任的分担，不但不能有效防控风险带来的负面效应，还可能破坏罪责自负、罪刑均衡等刑法原则。故而强调法人独立责任并完善与其相关的刑罚制度，已经成为刑法改造的当务之急。

注释:

①根据经济学的观点，任何一种理论模型都是在对现实事物的主要特征和内在联系进行概括和抽象的基础上完成的。构成理论模型的变量可区分为内生变量、外生变量和参数。内生变量指该理论模型所决定的变量，可以在模型体系内得到说明，而外生变量则是理论模型据以建立的外部条件，其决定内生变量，却不能在模型体系内得到说明。(参见高鸿业，1999)

②根据制度经济学的观点，制度变迁分为诱致性制度变迁与强制性制度变迁。诱致性制度变迁通常由一个人或一群人，在响应获利机会的自发倡导、组织和实行。它意味着现行制度结构中出现了制度的不均衡和失效的或欠妥的制度安排，通过制度创新，可获得原有制度结构中无法得到的利益。诱致性制度变迁具有自发性、局部性、不规范性，制度化水平不高。强制性制度变迁的主体是国家，而不是一个人或团体。国家进行制度创新不是简单地由获利机会促使的，这类制度创新通过国家的强制力短期内快速完成，可以降低变迁的成本，具有强制性、规范性，制度化水平高。(参见钱弘道，2002)

③此处的犯罪人负担责任，并非指依据刑法对其定罪量刑，而是指依据刑法对其定罪量刑而带来的社会效果，即犯罪人受到刑事处罚对于恢复公平正义的作用。

④美国的《模范刑法典》在对法人犯罪进行界定时，将法人犯罪描述为不作为或董事会授权、要求、命令、实行或者轻率地容忍犯罪的实行，或者高级管理职员在其职责或者雇佣范围内代表法人实施上述行为。

⑤近年来我国刑事立法也突出体现了这一特点。对于社会危害严重、舆论反应强烈的违法行为，立法机关常迅速将之犯罪化或重刑化，以消弭民众的不安全感。

⑥对此，美国学者桑斯坦所提出的“安全边际”概念值得借鉴，即认为风险的不确定性造成恐惧，恐惧的程度决定安全边际，进而在安全边际的基础上形成了预防原则。不过比起将此处的“预防原则”理解为对风险本身的预防，笔者更倾向于将其理解为对“风险危惧感”潜在破坏力的预防。毕竟，刑法对于风险本身的预防意义微乎其微，风险社会背景下对刑法预防功能的强调，也并非寄望于其对“风险”本身的预防，而是对社会秩序的一般防卫。(参见桑斯坦，2011)

⑦现代社会已经进入风险社会的发展阶段。如果要杜绝一切不同程度的风险，势必要禁止人们从事一切具有风险性的活动，这显然是不可能的。因此现实的选择便是既要允许一定程度的风险活动存在，又要禁止相当程度的风险活动。这种观点充分认识到了风险的两面性，但是却将对风险的容纳与否单纯视为利弊的权衡，又有失片面。事实上，人们并不一定畏惧承担社会发展所带来的风险，而是畏惧承担于他们而言毫无利益期待可言的风险。

⑧对于法人刑事责任原理的论述，即便在认为法人在犯罪能力上几乎与自然人没有差别的美国也没有能够脱离将自然人责任原理转嫁给法人的老路。目前美国主要是通过上级责任原理(respondent superior)和同一视原理(identification doctrine)来追究法人的刑事责任。前者将最底层的从业人员的行为也广泛地转嫁给法人，并据此追究法人的代位责任(vicarious liability)，这种法人处罚原理已为联邦法院和绝大多数州法院所承认;后者只有在法人董事会成员及其他高级管理人员实质性地参与了法人代理人的犯罪行为时才能追究法人的刑事责任。在美国，这种法人处罚原则最初由《模范刑法典》所规定，现今已为美国的一些州刑法所采用。

⑨本文主张对此处的“利己主义”做广泛的理解，不局限于公司企业等法人的营利性活动，可以扩展到法人为实现自身成立的特定目的而为的所有社会活动。

⑩学界亦有人提出类似观点，即认为风险社会中力量对比关系的改变应当带来事故举证责任的改造，而这样的变化在《侵权责任法》等相关法规中已初见端倪。

⑫尽管我国刑法规定了“单位犯罪”而非“法人犯罪”，但鉴于本文的主要关注点乃风险社会中的法人，尤其是营利性法人的社会属性，故而此处及以下皆采用“法人犯罪”或“法人责任”的称谓。

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