简析文化企业含有回购条款的对赌安排中个人所得税纳税义务发生时间

税务律师视点

简析文化企业含有回购条款的对赌安排中个人所得税纳税义务发生时间

近年来，文化产业的众多政策利好引领越来越多的VC（venture capital，即“风险投资”）、PE（Private Equity，即“私募股权投资”）投资文化企业。根据中国文化产业投资基金的统计数据，仅2013年7月29日至2013年8月11日期间，我国国内文化企业获得VC、PE投资的便有8起。面对空前繁荣的投资市场，文化企业如何在交易早期作出对自身最为有利的安排，争取最大的税收利益将对企业的经济利益产生直接影响。因此，在投资交易中作出合理的税收筹划具有重要意义。

投资方式、投资规模和投资结构的不同都将导致不同的税后收益。如设备投资相较于其他实物资产和无形资产投资将产生不同的税收负担。被投资企业所处不同地区的不同招商引资政策将给企业带来不同的税收或财政利益。不同的交易结构安排也将影响相关交易方的纳税义务。华税以实际案件为例，力争为文化企业融资过程中的税收筹划提供一些思路。

案情简介

A公司为某影视文化传播企业，企业性质为有限责任公司，股东为4名自然人，注册地址位于北京市海淀区。由于企业重组的需要，A公司股东拟向某上市公司B公司转让其各自所持的A公司80%的出资份额（“本次股权转让”）。本次股权转让完成后，B公司向A公司董事会委派董事1名，新董事会任命由B公司推荐的副总经理1名，A公司其他管理人员不变。

就本次股权转让的交易条款，各方达成意向如下：

（1）B公司收购A公司80%的出资份额；

（2）收购对价的支付方式为40%的现金支付及60%的股权支付；

（3）B公司向A公司股东支付约人民币5亿元以完成现金支付，同时向A公司股东定向增发的一定数量的限售股以完成股权支付；

（4）限售股的限售期约为3年，若限售期满A公司的业绩未达到约定标准，B公司有权以1元/股的价格回购该等限售股（“回购条款”）。

A公司股东就本次股权转让中相关个人所得税纳税义务发生时间等问题向华税提出咨询。华税根据其对相关法律法规的准确把握和多年的实践经验出具了涉税咨询意见。

华税观点

一、现金支付部分于股权转让完成时发生个人所得税纳税义务

根据《国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》（国税函〔2009〕285号）第一条的规定，股权交易各方在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后至企业变更股权登记之前，负有纳税义务或代扣代缴义务的转让方或受让方，应到主管税务机关办理纳税（扣缴）申报。根据北京市地方税务局《关于加强股权转让所得个人所得税征收管理有关问题的公告》（北京市地方税务局公告2012年第6号）第一条的规定，发生股权转让交易的负有个人所得税代扣代缴义务的受让方或纳税义务的转让方，应当在取得所得的次月十五日内或签订股权转让协议以后至股权变更企业到工商行政管理部门办理股权变更登记之前，到发生股权变更企业的主管地税机关依法申报缴纳个人所得税。

根据以上规定，本次股权转让中，对于B公司以现金支付的部分股权转让所得，个人所得税纳税义务发生时间为A公司股东与B公司签订股权转让协议并完成股权转让交易后至办理工商变更前。

二、股权支付部分的个人所得税纳税义务发生时间推迟

《国家税务总局关于个人以股权参与上市公司定向增发征收个人所得税问题的批复》（国税函〔2011〕89号）规定：根据《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例等规定，南京浦东建设发展有限公司自然人以其所持该公司股权评估增值后，参与苏宁环球股份有限公司定向增发股票，属于股权转让行为，其取得所得，应按照“财产转让所得”项目缴纳个人所得税。也即取得定向增发股票应当自取得股票时缴纳所得税。实际上，该等个人虽然取得增发股票，但往往仅附条件地取得了限售股。此时，纳税人通常没有足够的资金和意愿纳税。

对于含有对赌条款的股权转让纳税义务发生时间有诸多讨论，这些讨论大多以业绩补偿条款的性质为出发点。总结起来，有捐税说、违约金说、合同价格调整说、衍生工具说、保证合同说等。我们认为，应当依照相关税法原理，在满足所得税确认条件的情况下才发生所得税纳税义务。在含有对赌条款的股权转让应在满足下列条件时确认所得：（1）股权转让合同已经签署，与股权所有权相关的主要风险和报酬转移至受让方；（2）出让方未对股权保留通常与所有权相联系的继续管理权，也没有实施有效控制；（3）取得收入的金额可以可靠地计量；（4）已发生或将发生的出让方成本能够可靠地核算。根据《国家税务总局关于确认企业所得税收入若干问题的通知》（国税函〔2008〕875号）的规定，前述原则已在企业所得税领域得到立法确认。本次股权转让中，由于存在回购条款，B公司有权在一定条件下回购A公司股东持有的股票，故会导致：第一，B公司仍保留在一定条件下对该等股票的控制权，因此不满足上述第（2）项条件；第二，对A公司股东而言，其能否最终取得可以流通的股票尚不确定，其转让A公司股权取得的收入不可以可靠地计量，因此不满足上述第（3）项条件；第三，对B公司而言，其收购A公司股权所支付的成本尚不确定，因此不满足上述第（4）项条件。

综合以上分析，我们认为，A公司股东取得限售股时不应当发生个人所得税纳税义务，其纳税义务发生时间应为限售期满，确定是否触发回购条款之时。

三、案例小结

由于我国个人所得税法立法尚不完善，加之涉及股权回购条款的股权转让交易模型较为新颖。尽管国税函〔2011〕89号文现属有效，各地在执行政策时仍然口径不一：有些地区在纳税人受让定向增发的限售股时并未征收所得税；另一些地区在纳税人受让该等股份时征收所得税，待触发回购或补偿条款时做退税处理。究其原因，税法规定的不合理首当其冲。在这样的背景下，税法的严肃性受到破坏，并使纳税人在进行类似的交易时面临巨大的税收不确定风险。

从上述案例可以看出，文化企业在接受投资时面临的税收不确定性明显。经过筹划的交易安排将为交易各方带来巨大的税收利益。并且，由于投资模型复杂多样，相应的税务安排多种多样，以及各地税收执法实践在操作上的差异，我们建议企业在交易前期进行全面的税收筹划，并在交易过程中对税务问题保持高度敏感性。

本专栏由北京华税律师事务所特约供稿