论美国的程序性正当法律程序

王 媛 齐延平

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

脱胎于英国自然正义原则的正当法律程序原则，被美国联邦宪法第5修正案和第14修正案表述为：“非经法律的正当程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”经过200多年的司法实践，正当法律程序在美国发展出了程序性正当法律程序和实质性正当法律程序双层结构。尽管目前诸多学者都将笔墨用于讨论和研究实质性正当法律程序而鲜有专题论述程序性正当法律程序，但是笔者认为，根植于“程序优于实体”法文化传统的正当法律程序，其价值始终应该是奠基于程序之上的，程序性正当法律程序始终是法院关注的重点和司法公正得以实现的基本前提，同时也是司法裁判获得社会信任的基本条件，因为公开透明的程序保证了纠纷的解决是可控的、可观察的。

一、美国程序性正当法律程序的源与流

在实质性正当法律程序出现之前，正当法律程序并没有程序性和实质性之分，提及正当法律程序就是在司法技术的层面上使用的，指的就是程序性正当法律程序。英国著名法官丹宁勋爵在他的著作《法律的正当程序》中指出：“我所说的经‘法律的正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”[注][英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，前言第1页。“正当法律程序”的概念最早出现在1354年爱德华三世第二十八号法令中：未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。这一源自英国自然正义观基础上的程序正义理念同样深入美国法治的肌肤和灵魂。当年，麦迪逊在起草《权利法案》的时候，也只是把正当法律程序当作一种程序上的保障，而且仅指诉讼中的程序性原则。“‘正当法律程序’一词具有一种技术上的精确含义。它只适用于法院的诉讼过程和程序，从来不能涉及一项立法机关的法案”。[注][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，法律出版社2011年版，第43页。

在美国司法中，程序性正当法律程序是指国家机关在实施剥夺人的生命、自由或财产的行为时，必须遵循正当的法律程序。即它关注的是国家机关执行政策的方法、步骤以及采用的执行机制,它对国家机关行使各类权力施加了最基本的程序性要求，当国家机关对任何人实施任何有不利影响的行为时，正当法律程序条款就要求程序上的公正性，以保证施加管制或剥夺权利的过程的公正。最基本的程序性要求和满足最低限度的公正意味着，某些程序要素对一个法律过程来说是必不可少、无可替代、最基本的或者不可放弃的。一旦某一国家机关的行为违背了最基本的程序性要求和最低限度的程序标准，就构成对人的生命、自由和财产等权利的侵犯，而这是现代社会制度和法律文化所不能接受、不能容忍和不能妥协的，因为它动摇了法治社会最一般和最普遍的道德感受及伦理基础。

程序性正当法律程序是保障美国人自由的屏障。用杰克逊大法官的话来说，“只有没有受过法律训练的外行和假充内行的律师才会说程序无关紧要。程序的公正和规范是保护自由不可或缺的要素。如果程序被恰当而公正地适用的话，严酷的实体法也是可以忍受的……不要忘记正当法律程序并不是单纯为了被告人的利益，它是防止政府自己犯那些给司法制度留下永久污点、但如果只根据某种片面的考虑却必定会发生错误的最好保障”。[注]Shaughnessy v. United States ex rel. Mezei, 345 U. S. 206, 224 (1953).我们可以看出美国宪法总体上是一部程序法，《权利法案》的绝大多数条款也都是程序性的。正是程序将法治与随心所欲或反复无常的人治进行了区分。奉程序为法治之圭臬，构成了美国法治的主线。

当然生性实用主义的美国人对程序的理解并不是一成不变的，可以说是随情势变迁而变化的，有时恪守司法技术意义上的程序，有时却又将实体法问题也借助程序正义问题予以讨论。19世纪下半叶，美国进入自由资本主义发展阶段，亚当·斯密自由放任主义经济学、斯宾塞的契约自由主义政治学以及社会达尔文主义的法哲学相互激荡、相辅相成，共同为司法能动主义的形成奠定了社会基础和思想基础。正当法律程序本是“实施法律”的程序，但联邦最高法院却将其解释为对立法是否正当进行实质性审查的规则。二十世纪四十年代，伴随罗斯福新政，最高法院开始收缩自己的触角，实质性法律正当程序在经济领域全面衰退，但在保护公民基本权利领域实质性正当法律程序却日趋活跃。但无论怎样，正当法律程序还是从最基本的程序公正和自然正义要求成长起来的。

任何人都不能成为自己案件的法官，这是古罗马法的一项诉讼原则。普通法亦奉之为自然正义的当然要求和程序公正的基本原则。这个原则确立的目的在于尽可能阻断法官利益与案件裁决事项的关联。如果法官与案件结果有利害关系，他必然会深陷其中而无法公正审判。麦迪逊在《联邦党人文集》第十篇中也提到：“没有人被允许成为自己案件的法官，因为他的利益必然会使其判断存有偏见，并且必然会败坏他的正直。”[注][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》， 程逢如、在汉、舒逊译，商务出版社2012年版，第47页。法官审理案件只有本着中立无偏私的立场，其所作判决达致公正才是有可能的。

按照这一原则，与案件结果有金钱或其他利益关系的，与案件当事人有亲属、朋友或其他之亲密关系的以及对案件有个人主观偏见的人是不能成为该案件的法官的。“任何人都不应当成为自己案件的法官”旨在通过阻隔法官和利益的链接，借以降低法官的个人偏见，从而尽可能实现裁判的中立。但笔者认为，从自然正义和常识性道德法则出发就可以十分明了地证成此原则，是不必要予以复杂论证的。此原则执行的难点在于法官回避的尺度如何把握。与一方当事人有经济关联的法官，有着特定家族关系、组织关系、朋友关系的法官，在特定诉讼中均需要回避。但关联的性质、关联的紧密度，乃至案件所裁利益的性质，都应成为法官回避时考量的要素。

平等听取当事人双方的意见，在英美法上也被视为是源自自然正义的诉讼原则。在司法程序中，法官必须在听取当事人的意见之后才能作出判决，任何人都不应当在未陈述自己意见的情况下就受到处罚，这是公正审判的基本要求。这个原则同样适用于其他国家机关的行为。法官作出判决或者国家机关作出具体行为前必须将相关事项以法定的方式在法定的时间内通知当事人，在作出决定的过程中要赋予当事人陈述和辩解的权利，在所做决定中要详细说明裁决的法律依据和正当理由。

除执行、司法环节会出现违反程序性正当法律程序的情况外，立法本身也会在某些方面违反程序性正当法律程序。按照卡尔威因所说，禁止或者要求做某种行为的法令如果用词不够明确，难以确定统一的标准，人们对它的理解容易产生歧义，这不仅有使无辜者身陷囹圄的风险，而且伴随着任意的差别对待和应用法令的危险，这种法令就违反了程序性正当法律程序的基本原则。另外，如果一项法律规定引起了不适当的犯罪推定，该法律也会违反程序性正当法律程序。[注]参见[美]卡尔威因·帕尔德森所著《美国宪法释义》，华夏出版社1989年版，第232页。

二、程序性正当法律程序保障的范围

程序性正当法律程序虽然是司法技术意义上的，但又不同于大陆法系国家诉讼形式意义上的程序公正，后者更多体现为诉讼程序法典的进步。而作为英美法的概念，程序性正当法律程序在适用时首先需要最高法院的法官们确定其适用的范围，可以说美国正当法律程序的发展是伴随着实体权利范围的不断扩展而自然演进起来的。按照宪法第5和第14修正案的说法，一旦“生命、自由和财产”受到政府行为的侵害，程序的正当性就应该予以考虑。但是何谓“生命、自由和财产”宪法没有给予明确界定，哪些权利可以受到程序性正当法律程序的保障也没有统一的定论，因此解释“生命、自由和财产”、确定程序性正当法律程序保障的范围成为最高法院适用程序性正当法律程序面临的首要问题。在200余年的司法实践中，最高法院根据不同时期的社会需求和司法关怀不断充实“生命、自由和财产”的内涵，逐渐扩大程序性正当法律程序保障的范围。

生命权相对于自由和财产权而言内涵和外延都较为明确，争议较小，不需要最高法院进行过多解释。作为人最重要和最基本的权利，程序性正当法律程序给予了生命权最为严格和最为全面的程序保障。联邦宪法第8修正案明确规定“禁止施加残酷和非正常的惩罚”。死刑相较于其他刑罚来说是最严重的刑罚，只能适用于最严重的犯罪，必须谨慎行事。制定判决和审判都必须严格遵照程序性正当法律程序的要求，无论是由法官还是陪审团判处死刑，都必须详细分析被告人的人格、犯罪记录以及具体案情。对于未成年和智障者这类特殊群体，最高法院则认为应当禁止对他们判处死刑。[注]Roper v. Simmons, 543 U.S. 551(2005).[注]Atkins v. Virginia, U. S. 304 (2002).另外，禁止一事多罚、禁止法律溯及既往和禁止自证其罪以及迅速审理等规定都是程序性正当法律程序维护个人生命权的具体体现。

与生命权相比，自由权是一个没有明确范围、更为宽泛的概念。早期的自由权仅指人免受肉体限制的权利，即人身自由。对这种自由的程序性正当法律程序保护也主要体现在刑事法律领域，尤其是刑事诉讼过程中所给予被告人的审判前、审判中以及审判后的各种程序保障。随着经济自由主义和社会达尔文主义的盛行，最高法院通过一系列判决，不仅将自由扩展至“可以自由地享受各种便利条件;以合法的方式利用各种条件;根据自身的意愿生活和工作;参加任何合法行业以谋生;从事任何职业或爱好;以及签订为成功实现上述的各种目的而必需的各种适宜的合同”[注]Allgeyer v. Louisiana, 165 U. S. 578 (1897).，而且将保护的领域扩展至行政、民事等法律领域。 20世纪三十年代后期，罗斯福新政之后，最高法院将关注点从经济领域转移到非经济领域，通过吸收《权利法案》的方法继续扩大对自由的解释，不仅将言论和出版自由、宗教信仰自由等宪法明示的自由纳入程序性正当法律程序保障的范围，而且在民权运动的推动下，将隐私权等宪法未明示之权利也都纳入自由的内涵，大大扩张了程序性正当法律程序的保障范围。

20世纪七十年代之前“财产”的范围在美国界定得比较狭窄，主要是指受普通法保护的财产，包括动产、不动产、金钱和有价证券。政府给与的社会福利、政府职位和经营许可等都属于个人享有的财产权之外的特权，这种特权不论何种时候，政府都可以不经程序性正当法律程序直接予以终止或者剥夺，法院也不会给与这种特权程序性正当法律程序的保护。自1970年的格德伯格诉凯利案[注]Goldberg v. Kelly, 397 U. S. 254(1970).开始，最高法院逐渐抛弃特权-权利理论。在此案中，最高法院基于当时社会流行的“新财产”概念，将程序性正当法律程序保护的财产权利扩大至社会福利等传统特权。法院认为，政府促进普遍福利不仅是宪法前言所要求的，对公民也是至关重要的，是类似于财产权的个人权利，政府要剥夺这项权利，必须经过正当法律程序。在贝尔诉柏森[注]Bell v. Burson, 402 U. S. 535(1971).一案中，最高法院又将程序性正当法律程序运用于政府许可类案件，因为这种许可对于个人谋生而言是重要利益，在吊销执照前必须为个人提供正当的法律程序。最高法院通过大学董事会诉罗斯案[注]Boards of Regents v. Roth, 408 U. S. 564(1972).将政府公职也作为新财产权归入程序性正当法律程序的保障范围。这种取消特权-权利两分法的做法被美国学者称为程序性正当法律程序的革命。

从上述正当法律程序保障的范围可以看出，此概念显然不同于大陆法系中程式化的诉讼程序，相对后者它的意涵有着更大的宽度和广度，更具开放性、灵活性和创造性。说它有着更大的宽度和广度，是因为正当法律程序并不仅仅局限于传统意义上司法和行政在剥夺、限制公民的生命、自由和财产时应遵守必要的程式和法定的步骤，更为根本的是在现代意义上，在罗斯福新政以后，政府对经济、社会、文化实施全方位干预常态化以后，公民自由和财产在无所不包且日趋强大的行政权力面前要确保安全无虞，正当法律程序就成了法官手中的利器。随着社会的变迁，公民自由的意涵与范围逐步扩展，公民财产的性质和形式不断更新，正当法律程序就成为了佑护它们的铜墙铁壁，正因为如此，我们才说正当法律程序是一个具有开放性、灵活性和创造性的法律机制，而不单是冷冰冰的枯燥的诉讼程式。

三、美国程序性正当法律程序的检验标准

在确定了何种权利可以启动程序性正当法律程序之后，法院所面临的问题就是判断程序保障到什么程度才算正当。什么程序是正当的并不是不证自明的，它需要法院通过具体案例去解释并形成一种标准，因此，检验标准的确立成为法院的重大挑战。联邦最高法院在运用程序性正当法律程序制衡政府权力和保障公民权利过程中，逐步形成历史模式检验法、成本-收益分析法和最低限度程序保障法三种检验标准。

所谓历史模式检验法，是指法院在判定某一国家机关行为是否遵循程序性正当法律程序要求时，以该行为是否符合当初制定宪法时英国普通法规则或者美国殖民地惯例为标准。在穆瑞的承租人[注]Murrny’s Lessee v. Hoboken Land & Improvement，59 U. S. 272 (1855).案中，法院第一次使用历史模式检验法确定程序的正当性。此案涉及到基于正当理由,由财政部门采用财产扣押金方式征收未付税款的行为是否违反第5修正案正当法律程序的问题。联邦法院指出，宪法中没有对它意图允许或者禁止什么程序做出具体描述，甚至于对何种原则可以用来确定程序的正当性也没有明确规定。这样的话，法院要依靠什么原则去判定国会制定的程序是否是正当的呢？联邦最高法院认为，首先必须依据宪法本身，看这个程序是否与宪法的某一条款相冲突。如果没有这种情况，则必须去追寻植根于英国普通法的既定程序习惯和模式，必须去参考不与祖先定居后民俗政情相违背的英国制定法。根据法院在此案中的意见，历史模式检验法的主要根源是继承自英国的普通法与制定法，更长远的根源则是大宪章中的“王国的法律”。此标准确立后，很长一段时间主宰了联邦最高法院对程序性正当法律程序的适用。正如1938年美国的戈贝尔教授在其《宪法的历史和宪法》一书中所指出的：“80年来，美国最高法院确定某一已有的程序是否符合正当法律程序有一个基点,即探究英国普通法和美国殖民地的惯例。”[注]转引自[美]詹姆斯·安修著：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第124页。

随着正当法律程序革命的风起云涌，联邦最高法院在历史模式检验法之外开始探索建立新的检验方法。早在格德伯格诉凯利一案中，联邦最高法院就尝试建立一种更为具体和可量化的检验方法。该案涉及到的主要纷争在于，在不向特定领受者提供事前听证的情况下而停止为其支付公共救济金是否违反了宪法第14修正案的正当法律程序条款，是否剥夺了该领受者的程序性正当法律程序权利。联邦最高法院认为，在何种程度上给予领受者程序上的正当程序权利，受制于他可能在何种程度上因此遭受的严重损失,并且取决于领受者所避免损失的利益是否比简易裁判中的政府利益更重要。“合格的领受者在福利救济不被中断这一点上的利益，连同州政府在该领受者的救济不应被错误终止之上的利益，很明显要比州为防止财政和行政负担的任何增加所做的对抗性重要的多”[注]Goldberg v. Kelly, 397 U. S. 254(1970).。

真正确立新的检验标准，则是1976年的马修[注]Mathews v. Eldridge, 96 S. Ct, 893(1976).案。在该案中，最高法院确立了成本-收益(cost-benefit)分析法或者说是三部分(Three-part)检验法。这种检验标准是指，判断程序正当与否，要同时考虑受到政府行为影响的三种利益，即私人利益、风险利益和政府利益。具体来说就是，最高法院首先要考虑私人利益，即政府行为影响的私人利益的大小。一般来说，政府行为所剥夺或者管制的私人利益越重要，越需要更多的程序保障;其次就是风险利益，即政府采用的程序造成错误剥夺私人利益的风险以及采取额外或者替代程序的可能价值。风险越大，越要求更多的程序保障；最后是政府利益，即政府履行职责，采取额外或者替代程序所承受的财政和行政负担有多大。政府负担越重，越要求更多的程序保障。最高法院在适用该检验方法时，如果认为私人利益与风险利益之和大于政府利益，就可以认定现有的为剥夺或管制私人利益所提供的程序保障是不充分的，必须增加更多的程序保障才能满足程序性正当法律程序的要求；如果认为私人利益与风险利益之和小于政府利益，就可以认定现有的程序保障满足程序性正当法律程序的要求。

除历史模式检验法和成本-收益分析法之外，联邦最高法院还建立了最低限度程序保障法作为补充。这种检验标准要求剥夺或者限制公民权利的程序各个环节必须具备最起码的因素，这样的程序才是正当的。这种检验标准与普通法上的自然公正原则密不可分。任何人不能成为自己案件的法官以及当事人有陈述和被倾听的权利是该标准要求的最起码因素。任何一项程序，如果不包含这两个基本因素，不论通过该程序得到的结果是如何令人满意，也不论该程序是如何具有效率，人们都可以感受到这个程序的不公正和不可接受，这样的程序是不正当的。

在三种检验标准中，历史模式检验法是较为传统的模式。判定程序的正当性参考制宪时的英国普通法和惯例，有助于法官有把握地解释宪法文字，也有助于长期生活于普通法环境下的当事人接受法院的判决结果，是一种具有可寻性和合理性的检验方法。但是，这种检验标准过于强调探求法律传统和固守已有模式，不能很好地适应不断成熟和变化的社会价值与现实，易导致僵化和滞后。成本-收益分析法将经济分析的方法引入程序性正当法律程序的检验标准中，与历史模式检验法相比有了更为具体的利益比较，更具客观性、系统性和直观性。其创立之后成为最高法院衡量程序正当性的最主要标准，但是该标准也并非能达到放之四海而皆准的程度。尽管它具有客观性，但摆脱不了它仍是一种主观评价标准的事实,它仍与法官的个人偏好和判断分不开,不同法官在同样案件中衡量各方利益，会得出不同的结论，从而导致法律的不可预见性。另外，这种通过经济分析来权衡和比较各方利益的做法,是典型的功利主义的体现,贬低了宪法权利的内在价值。最低限度程序保障法作为前两种检验标准的补充，更具可操作性。但因为它的检验标准太低，对政府施加的程序要求过于宽松，不足以为公民权利提供充分的保障，所以它不可能成为检验标准的主流。

与大陆法系将各类程序要素和要求事无巨细地罗列于各种法典以便法官本能地进行系统的、规范化的运作不同，美国采取由最高法院的法官在审理具体案例中确立程序性正当法律程序检验标准的模式，当然，这与英美法系信奉经验理性传统和遵循先例传统密不可分。在美国联邦最高法院的法官看来，每一个案件都是一个新的实验，判例法的规则和原则从来不是一个终极真理，不能教条地、简单地适用，必须在司法实践中根据实际需求不断地修正。但是，不论最高法院在以后的判例中会如何去修正程序性正当法律程序的检验标准，它维护公平正义的终极目的是不会改变的，它始终以制衡政府权力和保护公民权利为客观追求亦是不会改变的。