法国连带民事契约法(PACS法)之评析

肖 彬 高庆凯

(山东大学 法学院，山东 济南 250100；东京大学 法学政治学研究科)

围绕着是否能够在法律上赋予同性伴侣结婚的权利这一问题，各国的态度不尽相同，有承认的(荷兰)，有法律完全拒绝的(中国) ，也有如法国虽不承认同性婚姻，但却规定准同于婚姻的伙伴关系。随着国际社会的愈益宽容以及价值观的多元化，我国法律关于同性恋的态度愈益遭遇来自社会上不同程度的挑战。因此，借鉴国外立法，恰当应对同性恋问题，势在必行。本文拟对法国的连带民事契约法(PACS法)进行述评，以期对我国将来的同性恋立法有所裨益。

一、PACS法产生的背景

上世纪六十年代，法国兴起了同性恋维权运动，主张打破传统的家庭观念，倡导新时代的、与时俱进的家庭观，在这一思潮的影响下，同性恋组织的运动积极展开，六十年代之后，婚姻法领域也进行了一系列的法律修改[注]如，1964年12月14日(监护与未成年人)，1965年7月13日(夫妻财产制)，1966年7月11日(收养子女法)，1970年6月4日(亲权)，1971年7月3日(继承)，1972年1月3日(父母子女关系)，1975年7月15日(离婚)。。各种运动和法律修改的影响，使得两性关系发生了质的飞跃，女性权利得到尊重和解放[注]如，1968年之前，女性流产非法，五月革命的影响下，掀起“流产自由”运动，1973年通过法案，1975年起实现流产合法化。。其直接效果是，选择婚姻——为了生存必须结婚或者不得不结婚的迫切状况减少，年轻人中选择自由结合形式的人数增加，出现晚婚化现象，同时结婚率低，离婚率高，婚姻外出生率激增[注]C.Martin and I.Théry,The PACS and Marriage and Cohabitation in France, International Journal of Law policy and the Family,vol.15,n°1,2001,p.135.。尤其是20世纪八十年代以后，婚姻状况发生了很大的变化，从之前的婚前试婚式的同居关系，发展为不具有婚姻关系的长期稳定的同居关系急剧增加，从上世纪六十年代到九十年代，这种非婚同居的比例从16%上升为87%。[注]C.Martin and I.Théry,The PACS and Marriage and Cohabitation in France, International Journal of Law policy and the Family,vol.15,n°1,2001, p.136.但是，法国的学说与判例对于同居、自由结合[注]较之concubinage(同居),union libre(自由结合)带有一种自己以自己的意思选择的不经法律的结婚程序而共同生活的意思。等相关术语都是依婚姻来下定义(即将婚姻或者同居关系限定在男女双方的结合上)，因此，同性之间的自由结合非但不享有任何权利，还常常遭到来自社会上、法理上、道德上的批评和排斥，甚至法律上一度还设置了处罚规定。[注]石川稔：“同性愛者の婚姻——同性婚は認められるか”，《法学セミナー》第355号(1984年7月)，第90页; F.Leroy-Forgeot et C.Mécary,Le couple homosexuel et le droit,éd.Odile Jacob,2001,Paris,p.9 et s.

20世纪八十年代，法国法律上对同性伴侣问题开始从正面做出回应。一方面，1982年8月4日废除了之前刑法第331条第2款“禁止未满18周岁的同性间的性行为”的规定，不再处罚15岁到18岁未成年男子的同性恋性行为，[注]S.Regourd，Sexualité et libertés publiques，Annales de l’université des sciences sociales de Toulouse，t.28，1985，p.63.这被认为是法国第一次对同性恋问题松绑。处罚同性恋的规定废止后，法国法上虽然依然不承认同性恋者的地位，但也不再有禁止同性关系的规定。另一方面，尽管同性恋问题作为婚姻家庭法上的问题一直没有浮出水面，社会观念也不接受，但是，同性伴侣都以事实婚姻的同居形式存在。同性伴侣之间存在着诸如养老金、[注]养老储金会的养老金，参加者缴付规定储金后可以终生享受养老金，死者份额由生者分享。赠与、收养子女等人身和财产关系问题。客观上，双方当事人试图确立一种法律上的关系；[注]D.Denis，note sur Rennes 27 nov.1985 et Paris 11 oct.1985, D.1986,p.383.主观上，双方也具有主观意愿，即作为伴侣以一种生活共同体的状态，进行持续、安定、公开的生活。

法国此时的婚姻家庭领域发生了巨大变化。一方面，同性恋者努力挣脱强烈的社会偏见；另一方面，法律上缺失对同性伴侣的保护。在PACS法之前，即便是对于异性同居伴侣，法国法的态度也很复杂。拿破仑民法典认为法律不保护同居伴侣。法国法上，除极个别情况外，同居当事人被看作是独立的人，而不是同伴关系。法国法一度不承认同居双方之间的人身关系。税法上也沿袭了民法对待同居伴侣的态度。然而，社会保障法开始关注同居伴侣，一些保险公司、运输公司，如法国航空公司，开始趋向对同居伴侣予以保护。之后，同性伴侣提起诉讼，开始主张其法律上的权益。[注]同时，变性者的婚姻也引起关注。是否允许接受变性手术的人变更其身份证上记载的性别。对此,法院先是持否定态度，以身份的不可处分性(indisponibilité de l’état)为理由否定了其变更请求。不过，之后法国最高法院判决又对其肯定(Cass.plén.,11 déc.1992,J.C.P. 1993.II,21991)，据此，变性者就可以和变性之前相同性别的人结婚。

值得关注的是法国最高法院的态度。1980年、1990年的部分判例(如 Cass.soc.11 juill.1989案、[注]D.1990,juris.,p.582;J.C.P.1990,juris.,21553,note Meunier(原审:Paris.11oct.1985,D.,1986,2,382.).Cass.soc.11 juil.1989案[注]D.1990,juris.,p.582(原审：Rennes ,27 nov.1985,D.1986,2,380).以及Cass.3e civ.17 déc.1997案[注]D.1998,juris.,p.111(原审：CA Paris，22 mars 1995).)表明，法国最高法院也认为同居只能是从具有婚姻外观的、持续稳定的关系中产生，是一男和一女之间的关系。从而，态度鲜明地将伴侣关系严格限定在男女之间，彻底否定同性伴侣的权利

二、PACS法产生的过程与具体内容

(一)PACS法产生的过程

基于上述大的社会背景变化，为应对同性恋问题，从上世纪九十年代起，法国社会党、共产党的议员陆续提出议员法案。[注]M.Leturcq,Pacs et mariages en France :une analyse économique,école des Hautes études en Sciences Sociales,2011,p.6～7.1990年6月作出“民事伴侣契约案”，1992年11月作出“民事结合契约案(简称CUC)”。两个议案在提交到国会后，均因遭到反对而石沉大海。之后出台了几个草案：1993年7月17日和12月21日的“民事伴侣案”，1997年1月23日“社会结合契约案(简称：CUS))”。左派1997年在大选中胜出后,1998年将contrat改为pacte，提出了“连带民事契约”草案，同年10月首次提交给国民议会审议。然而，该法案遭到在国民议会中占多数席位的右派的强烈批判，没有成功。法国政府又二次将其提交给议会审议，终于在1999年10月13日，法国议会以315票对249票，通过公民互助契约。[注]Le monde,13 oct.1999;14 oct.1999.

即使议会已经通过，对该法的反对声并未停止。反对者认为，PACS法案具有毫无益处的复杂性：将同性恋的同居关系上升到和男女关系同等的地位，将承认同性婚姻,而对法国已经动摇的伴侣和家庭关系，不必在法律上设置一种新的形式，使家庭关系的内涵进一步丧失。PACS与异性伴侣构建的社会和法律相矛盾，会使法国社会的规范空洞化。此外，宗教团体也强烈反对，主张PACS与传统家庭观念格格不入，将摧毁法国家庭制度的根基。各地的行政官员也在网络上征集签名维护“共和制的婚姻”。一些人甚至将PACS批评为是允许乱交的、野蛮的生活方式。此外，则是担心PACS有可能被一些恶意者不当利用，骗得国家在财税上的优惠，或者让一些不想调动工作的人钻空子。

除以上批判，最实质的批判当属该法“违宪”的批判。反对者提起违宪诉讼的理由主要是：立法程序违反宪法，违反平等原则，侵害共和主义的婚姻，侵害人的尊严，忽视孩子、家庭成员保护，侵害同居者的权利等。具体来说：PACS中没有明确共同生活的内容；该契约缔结者的民事地位不明确；没有特定血缘关系 ，尤其是子女的血缘关系可以适用的规定，也没有医疗辅助生殖相关的规定；没有规定经济上相互扶助的性质和范围，只是单纯地依照双方的契约，没有法律上的事先限制规定；在该契约成立和解除的要件中，没有保障强制中断关系时伴侣的各种权利，也没有保证第三人的诸权利；立法者没有契约内容的相关规定，具有很大的不确定性，特别是财产的和非财产的条款；也没有规定能够支配契约解除的诸契约条款；没有明确共有推定的性质；当对第三人负债时，对于一方对另一方的突发的过分行为没有设定任何保护；需要设定同一个人签订契约的限制，以及前一契约结束和后一契约缔结之间的期限；补充进民法典中的规定是否具有公序的性质不明确。宪法法院于1999年11月9日对此起诉做出了判决。[注]Décision n°99-419 DC du 9 nov.1999,J.O.16 nov.1999,p.16962.宪法法院认为：共同生活并不单单是同居，连带民事契约也规定了婚姻所要求的共同住所等基本的构成；该契约需要登记，适用民法典的一般规定，并且该契约条款的目的是限定性的，对民法典第一编的规定，特别是身份证、亲子关系、养子父母关系、亲权等规定，不会产生任何影响；该契约中对亲子关系、未成年人是否设置规定，应该由立法者判断；现行法上的父母权利义务的规定已经对子女的权利予以保护；异性伴侣在缔结满两年后，可以实行医疗辅助生殖；该契约的缔结者需要提出书面契约，约定相互扶助的义务；对于伴侣的保护，该契约并没有设定期限，任何一方都可以提出解除关系，也有结婚的自由，并且被解除的一方也可以向另一方请求损害赔偿；对第三人，登记的记录上有加入该契约的详细日期，并且其债务也适用民事责任的一般规定；登记有两个目的，一是尊重公序规定，二是对第三人效力，而并非为了表明登记者的性别；有约定时则排除共有，无约定时适用民法典第815条及以下有关共有的规定。据此，宪法法院认为该法合宪。该裁决之后，1999年11月15日，法国总统签署该法律得以公布。

(二)PACS法的具体内容

PACS法规定以登记为要件，承认事实婚姻伴侣拥有一定的法律地位，赋予同性伴侣和异性伴侣相同的婚姻外的权利。

1.规定了同居伴侣的法律地位。该法对法国民法典第一编“人”的第12章(“连带民事契约与同居 ”)这一章作了补充，规定了不结婚、不能结婚的伴侣的法律地位。主要内容如下：两个成年人以共同生活的目的即可签订该契约，不问性别(民法典第515-1条),目标是建立一种伴侣关系，不允许父母子女、姻亲父母子女、兄弟姐妹等之间缔结(同第515-2条)。

2.关于登记的规定。该契约的缔结需要在双方居住地的初审法院的书记科登记。在外国出生的，需要在巴黎大审法院登记科履行登记手续。书记官进行登录，据此确定双方签订的日期，该契约即可对抗第三人。该契约的变更需要双方共同向受理的书记科提出变更申请(同第515-3条)。只要签订该契约，双方在民法上就不再是单身。

3.关于终止关系。首先，双方当事人的合意可以终止契约。需要双方当事人共同到至少当事人一方的住所地初审法院的书记科办理手续(民法典515-7条)。其次，仅以一方的意思也可以终止关系。如果是一方当事人打算终止时，必须通知对方，通过书记官将终止的意思传达给对方。从通知起3个月后该契约即失去效力(同第515条-7)。最后，一方当事人如果结婚，契约则自动解除(同第515-7条)。

4.双方当事人分开时权利义务自行清算。如果意见不能达成一致，则需要法院作出判断。一方有损害时，可以请求损害赔偿(同第515-7条)。该损害可以是财产损害也可以是精神损害，但要求另一方存在过错，比如，没有履行共同生活的义务，或者没有预见的、突然提出解除契约。

5.双方的义务是互助义务，即对一方当事人日常生活债务、共同居住的费用承担连带责任(同第515-4条)。双方财产没有特别约定的是共有(同第515-5条)。

6.PACS缔结之后，当事人在纳税、住房、劳动、社保、国籍(一方为外国人时)等方面都享受特别的优待。首先，在纳税上，共同生活三年之后的年收入作为共同生活的收入缴纳所得税，财产可以共同申请纳税。其次，在住房上，契约缔结当事人不需要在一起生活。再次，在劳动上，无论是否结婚，异性伴侣之间，一方可以和另一方一起休假；一方发生重大事情时，另一方可以申请休假。另外，在社保上，和婚姻并无太大差别，一方当事人在没有社会保险时，可以使用另一方当事人的社会保险，如国营铁路的夫妇打折票的适用、企业的福利设施的利用等。最后，国籍以及在留许可等方面，缔结PASC可以取得在留资格，不再适用“在法国国内持续居住5年”这一国籍取得要件。

三、PACS法的实施效果

法国现在约有300万男女同性恋者，迄今为止，基于PACS法缔结契约的同性恋者已有100多万人。但他们并不满足于此，对同性婚姻合法的呼声一直没有停止过。

1.反对歧视同性恋者法案出台。2004年1月，法国北部发生一起男性同性恋者被泼洒汽油案件。事件的发生原因被归结为对同性婚姻的排斥及对同性恋的歧视，由此引发了包括法国政府和司法界在内的各阶层对保护同性恋者权益的大讨论。法国政府为此出台了《反性别歧视与性倾向歧视法案》，该法案禁止人们基于性别或者性倾向对相关人员歧视、憎恨或者采取暴力行为，如果违反，将会被判处一年有期徒刑和罚金。

2.同性婚姻被法院认定为无效。基于 PACS法，同性伴侣取得的法律上的地位，虽然被冠以“准同于婚姻”之名，但只是在婚姻框架外的权利得到了确认。2004年6月，贝格勒(Bègle)市长马梅(N.Mamère)为该市两名男同性恋居民在市政厅主持了婚礼。马梅认为，法国民法典中没有规定只有异性才能结婚，同性也可以结婚。对此赞成反对不一。法国总理皮埃尔·拉法兰(J.-P. Raffarin)驳斥称该婚姻不受法律认可，马梅受到停职一个月的处分。之后，围绕该婚姻的效力问题，法国检察官将其诉之法院，波尔多地区法院和上诉法院均以婚姻限定于男女异性之间为由裁定婚姻无效或者不成立。两位同性伴侣又上诉至最高法院，最后，最高法院(2007年3月13日)裁决维持原判，该同性伴侣婚姻无效。

3.主张法国民法典规定违宪的诉讼败诉。有一对女同性伴侣，各自的正常婚姻结束后共同生活14年，两人多次向当地政府、立法机关要求结婚而被拒绝，为此两人提起诉讼，主张法国民法典第75条和第144条[注]民法第75条：Il recevra de chaque partie, l'une apres l'autre, la declaration qu'elles veulent se prendre pour mari et femme(从想成为夫和妻的两者各自那里收到申请);第144条：L'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus(男与女，在18岁之前不能结婚).不允许同性结婚违反宪法。该诉讼从高等法院、上诉法院[注]Cass.civ. 1er,16 nov.2010;D.2011.209,note J.Roux.，直至宪法法院。宪法法院的结论是：民法中禁止同性结婚的条款并不违反宪法原则[注]Cons.const.28janv.2011,n°2010-92 QPC.。

4.同性婚姻合法化提案被否决。2011年6月9日，法国国民议会对在野党社会党提出的同性婚姻合法化议案进行讨论。支持者认为，法国应该和西班牙、荷兰等国一样，将同性婚姻合法化。而执政的人民运动联盟多数议员认为，同性恋的权利已经受到足够保障，如过分纵容，会给人与动物结婚或者一夫多妻制婚姻制造借口。法国国民议会同年6月14日以293票反对和222票支持，否决了同性婚姻合法化的提案。

5.第二例同性婚姻出现。2011年11月12日，法国出现了第二例同性婚姻，东比利牛斯省卡布斯塔尼的两名男同性伴侣在市政厅由市长主持举行了婚礼。其目的是通过象征性的结婚来促使同性恋结婚法成为2012年总统大选的核心议题。

6.对同性结婚的支持率上升。2011年的一项民意调查显示，58%的法国人支持同性婚姻，而这一比例在2006年和2007年分别为45%和46%；对于同性恋夫妇能否领养孩子的问题，49%的法国人支持，47%反对，而在2001年，只有30%的法国人支持，68%反对。[注]Le Parisien，28jan.2011,58% des Fran?ais favorables au mariage homosexuel.

7.PACS在异性伴侣中也受到欢迎。2004年到2007年，在税制、财产制、劳动雇佣方面出台了几个法律，均影响到PACS法，使得PACS更接近婚姻且同性伴侣的权利更平等。[注]W.Rault,L’invention du PACS, SiencesPo.,2009,pp.44～47.受其影响，PACS在异性伴侣中也很受欢迎。异性伴侣不选择婚姻，而选择PACS的伴侣方式的人数增加。理由是：第一，缔结程序便捷，同性恋婚姻只需要由法庭的书记员登记；第二，关系脱离简洁，双方只要有一方提出申请，关系就可解除，不牵涉任何财产和金钱问题；第三，可以避开高昂的离婚费用。

四、PACS法之评析

同性婚姻在很多国家已经获得法律上的认可，某种程度上该问题是一个政策选择，但在法理上仍有讨论的必要性。法国在PACS法制定前虽然不承认同居具有法律婚姻的地位，但对作为异性之间的同居关系基本上是视为婚姻的。PACS法的出现及其所指向的共同生活的原理或者价值，直接波及到伴侣乃至婚姻家庭的存在模式。

(一)PACS法对同性恋伴侣提供了一定程度的保护

PASC法出台的背景是30年来法国社会的变化，同居伴侣的增加以及伴侣方式多样化，传统意义上的婚姻减少，同居者、共同生活者增多。同性伴侣积极争取婚姻合法化，异性伴侣也尽可能地突破婚姻而寻求PACS的便捷。该法的目的就是针对同性恋伴侣的保护，其一度被冠以具有“革命”的性质。 一方面，PACS法所设想的是“共同生活，两个异性或者同性之间结成的契约”。如此伴侣关系作为契约关系来把握，相较于婚姻，其契约色彩更加浓厚，如法国司法部长所说，PACS是契约，而不是制度。另一方面，在关于PACS双方的人格关系上，从上文的PACS法的内容上也可以看出，PACS在侧重于财产关系的同时，也因缔结该契约而产生一种类似于婚姻的效应，如社保等方面的优待，双方之间尽管比较松散，但也可以说确立了一定的人格上的结合。PACS在制度设计上和婚姻制度相似。如规定缔结契约限定为两人，且不适合兄弟姐妹、父母子女等，在伴侣之间实现了最低限度的“婚姻秩序 ”。其在性质上，虽然与婚姻存在差异，是“基于契约的准婚姻 ”、亚婚姻或者“虽不是婚姻本身，但是某种婚姻”、“婚姻化 ”，但基本上都是基准于婚姻来定性的,其趋同婚姻。[注]J.Godard, Pacs seven years on: is it moving towards marriage? International Journal of Law, Policy and the Family, Oxford,2007,21(3),p.310; M.Leturcq,Pacs et mariage en France:une analyse économique,thé.,l’école des hautes études en sciences sociale,2011,p.91 et s.并且，PACS中双方当事人的私人约定是结成伴侣关系的基础，包括同性恋在内的伴侣关系定位为“夫妇关系 ”，或者至少也可以看作是婚姻的尝试。[注]W.Rault,L’invention du PACS, SiencesPo.,2009,p.93,p.64 et， p.103.

PACS作为一种婚姻化的契约设计，对婚姻本身势必产生影响。一方面，婚姻的成立，法国规定需要证婚人并且市行政长官公开主持仪式，而PACS仅仅是通过私人的合意即可成立的。据此提起的问题是，婚姻是否是私事，且仅仅是私事，是否像缔结契约那样，可以不需要经过一种外部的、权威的认证。另一方面，在婚姻解除上，法国法上的离婚必须到法院接受审理判决，PACS所倡导的单方意思即可解除关系也会影响或者冲击到离婚制度，比如仅以一方的意思是否可以离婚。[注]大村敦志：《学術としての民法I 20世紀フランス民法から》，東京大学出版会2009年版，第286页。换言之，正是因为有了婚姻的存在，PACS才可以依存于婚姻而存在，这是PACS相对于婚姻的从属性地位。[注]佐藤典子：“フランスのPacs法成立と象徴闘争としての親密関係の変容”，载《哲学》第112集，第25页。然而，尽管PACS与婚姻在原理上具有趋同性，同性恋伴侣真正期望得到的是可以结婚的权利。

(二)PACS法在制度设计上的缺陷

PACS法在出台过程中遭到的顽强抵抗和强烈批判，很多都是来自社会现实乃至宗教等意识形态方面。理论上针对PACS评论与评价虽然很多，但大多持反对态度，尤其是法学界。比如，法国民法学者马佐·卢布诺(S.Mazeaud-Leveneur)教授对此批判强烈，[注]S. Mazeaud-Leveneur:“個人主義と家族法”， 大村敦志译，载《ジュリスト》1205号(2001年7月15日)，第81～82页。杰斯塔兹(P.Jestaz)教授、[注]P.Jestaz:“内縁を立法化するべきか——フランスのPACSについて”， 野村丰弘等译，载《ジュリスト》1172号，第98页。埃纳斯(L.Aynes)教授[注]Le Monde,1 oct.1998.也都基于此持批评态度 。不过，整体上其反对的理由，也几乎都没有超出上述违宪的范畴。即，该法的性质比较模糊，其规定中也存在许多不明确的地方等等。然而，这些评价本身并不是反对同性恋立法本身，而是针对制度设计上存在的太多的缺陷和漏洞。并且，上述批判也多是以婚姻为基准，比照婚姻制度来批评PACS法作为法律的不完整性。归纳来看，PACS和婚姻在制度设计上，其差异可概括如下：

1.依照法国民法，婚姻的义务规定有贞操义务、互助扶助义务(法国民法典第212条)、婚姻费用的分担责任(同第214条)、共同生活的义务(同第215条)、子女教育以及家庭日常债务的连带责任(同第220条)。PACS当事人间日常生活债务为无限连带债务，由于PACS关系的不稳定性，并且欠缺共同生活的基础，无限连带债务欠妥；PACS法尽管规定了互助义务，其性质和范围并不明确，也没有设置违反该义务的规定。婚姻应该是有利于社会的安定的，但在该契约关系中，并没有婚姻上的贞操义务和同居义务[注]不过，对此也有人认为，当事人间具有诚实信用义务，不能同时缔结两个契约其背后的一层意思是排他的性关系。。同居互助扶助义务，并不能保障关系的稳定性。

2.关于继承问题。在婚姻基础上配偶享有继承权，而在PACS法中，没有规定继承权，但可遗嘱继承。

3.关于解除关系。婚姻关系解除并不是自由的，需要法官的介入，并且诉讼离婚时还需要离婚的原因。在PACS中，双方的合意或者一方的意思也可以解除，尽管其有要履行的程序和手续。但是，对共同生活的契约期间等方面并没有要求，随时可以自由地解除契约，中断关系。在关系解除中，婚姻双方负有扶助义务，给付不均衡时，一方要对另一方给予补偿(民法第270条)。在PACS法中，缺失了保障、救济以及对弱势一方保护等内容。也就是说，PACS在解除关系时，只有在财产清算不能得以顺利解决时法院才可以介入，除此之外不负任何责任，PACS法完全欠缺保护方面的规定。

4.PACS法仅仅是规定伴侣关系的法律，并没有设想子女方面问题。父母子女关系、收养子女、人工生殖等都没有规定。

(三)PACS法为伴侣关系提供了新视角，同时也动摇了法国传统的家庭制度

关于家庭的概念，法国民法上同样没有定义。民法学者认为家庭关系就是人的群体，它基于血缘关系、基于意思行为，如婚姻。[注]Le Monde,loet.1998,J.Hauser et D.Huet-Weiller, p.1.家庭，包括丈夫、妻子和孩子。[注]Le Monde,loet.1998,H.Mazeaud et J.Mazeaud et F.Chabas,n°686,p.5～6.可以看出，法国传统的婚姻家庭观念秉承的是，婚姻的目的是成立家庭，法律婚姻是建立家庭的唯一合法方式。如，法国社会学之父涂尔干(.Durkheim)认为婚姻创设家庭，因此，不缔结婚姻形式的性的结合，会扰乱双方的义务、家庭关系，并且，妨害国家介入家庭生活，非婚结合扰乱公序。[注].Durkheim,La famille conjugale,Revue philosophique,90,1921,p.13.即，依婚姻而构建的家庭才是正统的家庭，也具有保障公序的基本作用。在他看来，自由结合是“不存在义务的夫妇的集合”，因此是“不道德的集合”。[注].Durkheim,La famille conjugale,Revue philosophique,90,1921,p.13.然而，最近的法国国情调查中，对家庭的定义是：“伴侣，而不管是否结婚，或者是否有子女，或者单亲和其抚养的一个或者多个子女”。[注]Familles selon le type de famille en 1999,INED.

PACS为伴侣关系提供了新的视角，使得在民法上不被承认的同性伴侣，至少成为一种正当的结合。除法律婚姻外，同居、PACS都成为建立和维系“家庭”的形式，成为家庭模式的备选项。从“组合成家庭”这一层意义上来讲，建立PACS关系、婚姻、或者选择其他的方式“形成家庭”具有相通性。据此，家庭出现了多样化的趋势。尽管PACS组建的共同生活体可以作为一种新的家庭关系来把握，但说到底也是一种广义上的、松散的家庭构成方式。不可否认的是，家庭的作用以及结构发生了变化，[注]J.Carbonnier,Flexible droit, pour une sociologie du droit sans rigueur,10e éd.,LGDJ,2001,p.278; J.Rubellin-Devichi, L’évolution du statut civil de la famille depuis 1945,C.N.R.S.,1983,spec.PP.15～16?;Aspects de l’évolution récente du droit de la famille,Travaux de l’Association H.Capitant, t.XXXIX,Economica,1988,p.252.脱离传统家庭形态的家庭大量增加，甚至被称为法国的传统家庭遭遇的危机，[注]同上注F.Terré et D.Fenouillet,n°323,pp.294～295.传统家庭所表征的公共秩序形象也被打破。同居和事实婚姻的比重居高不下、离婚数量的增加，以及同性伴侣、再婚家庭、单亲家庭、收养以及医疗辅助生殖等，都是动摇传统家庭观念的因素。并且，由于离婚、晚婚、丁克等因素，家庭规模越来越小的趋势明显。这一趋势在PACS法的出台过程中更为明显，其过程始终伴随着担忧，如，动摇了法国的家庭制度、家庭仅仅成为一种象征。并且很多人进而也忧虑，如果承认同性婚姻，就会破坏传统家族法所构想的家制度。在这一背景下，法国社会也在努力维护传统意义上的家庭，[注]F.Leroy-Forgeot et C.Mécary, Le couple homosexuel et le droit, O.J.,2001,pp.75～78.保护家庭的价值。承认同性婚姻将破坏传统家庭观念，围绕道德秩序、家庭秩序，立足于家庭的价值和利益，试图保护传统的家庭，将传统家庭之外的同性恋者边缘化。但是，这种维护传统家庭、认为赋予同性结婚的权利是破坏家庭关系的想法，是从一种过度单纯的家庭视角来考虑的，赋予一个新的群体一种权利，并不意味着就剥夺了既得利益群体的权利。[注]F.Leroy-Forgeot et C.Mécary, Le couple homosexuel et le droit, O.J.,P.78.另一方面，宪法规定“国家保障个人和家庭发展的必要条件”( 序章第10项)，由此衍生出“过正常家庭生活的权利”。围绕 “家庭生活”，同性恋者要求确认其“正常家庭生活的权利”。 此家庭生活的概念，其外延和内涵并不明确。对此，宪法法院认为，正常家庭生活的权利虽是基本的权利，[注]Décision n°89-269 DC,13 ao?t1993.这种权利是生活的权利，但并不是在法律上拥有地位的权利，不包含同性结婚的权利。[注]Cons.const.28jan.2011,n°2010-92 QPC.但同时，它又承认，法律规定的异性结婚这一事实并不妨碍同性伴侣以同居生活或者享受在连带契约的法的范围内享有恩惠的自由。[注]Cons.const.28jan.2011,n°2010-92 QPC.没有否定将婚姻之外的伴侣方式也作为一种家庭关系来理解，这在一定程度上也可以佐证上述家庭这一概念所发生的变化。

实际上，婚姻——家庭，这一构成本身就逐渐在变得模糊。因为出现了要求家庭法回答的新课题，家庭法本身的应对显得捉襟见肘。这一变化的背后是尤其是上世纪九十年代以来法国家庭法领域的价值取向的转变。在个人自由、世俗化以及平等观念的影响下，从“家庭 到个人 ”这一思潮渐趋增强。[注]同上注C.Martin and I.Théry,p.155.

(四)PACS法未赋予同性伴侣收养子女的权利，也未赋予异性夫妇间辅助生殖的权利

对于同性伴侣之间是否可以收养子女[注]C. Tzutzuiano,L'adoption simple des couples homosexuels au coeur d'un croisement des contr?les,Fam.2011,n°6,étude ,p.17;C.Neirinck ,Refus d'une adoption simple croisée entre concubines homosexuelles,Fam.n°5,Mai 2011,comm.P.74 .，也是反对派一直关心的问题。PACS双方的权利义务仅仅止于缔结双方的关系上，在子女问题上，PACS法保持沉默。它对缔结PACS的同性伴侣或异性伴侣的子女不能提供保障。在这方面，对于异性伴侣，PACS除了程序上的便捷之外，没有太大的实益。

关于异性夫妇间辅助生殖的权利，在连带民事契约条件下的当事人之间没有该权利。关于同性伴侣在PACS内收养子女，PACS法中没有正面规定，但一般认为是不允许收养。实践中，一直以来拒绝同性伴侣收养子女[注]同上注F.Terré et D.Fenouillet,n°619,p.533.。宪法法院认为拒绝同性伴侣收养子女并不违反宪法。[注]Cons.const.6 oct.2010,n°2010-39-QPC?.不过，2009年法国贝桑松(besançon)行政法院作出一起判决允许一对女性同性伴侣收养子女，[注]Trib.adm. Besançon,10 nov.2009,M.B.,n°900299.这是法国法院首次允许同性恋伴侣收养子女。但总体上讲，法国对于同性恋伴侣收养子女仍持消极态度。

关于同性伴侣能不能以医疗辅助生育子女、能不能收养子女的问题。从功能论上来看，异性伴侣可以有子女，是立足于异性伴侣能够生育这一生物性之上的，这也是异性伴侣收养子女能够被接受的原因。就像异性选择丁克一样，同性选择同性伴侣、选择有子女也是基于同样的自由和选择权。此外，异性伴侣中也有需要借助生殖辅助才能生育的。另一方面，法国一直不允许同性伴侣收养子女最主要的着眼点是不利于子女成长，子女在生活中将缺乏“父亲”或者“母亲”的形象。但是对照上述家庭的变化，这一顾虑很难站得住脚。

综上所述，尽管对同性伴侣在法律上的保护还远远不够，但PACS法退而求其次，为同性伴侣进入法的领域提供了制度上的支持。虽然PACS法受到许多诟病，但其给予同性伴侣的关注和保护是不容忽视的。更重要的是，该法对同性恋这一弱势群体，或者更确切地说这一少数群体给予的法律上的关注乃至保护，其所彰显的意义远远超过了该法的目的。[注]关于这一点，涉及到社会地位、经济上的少数或者弱势者，民法整体上的“少数”问题。在我国，受传统观念的影响，对同居持有偏见，从正面对同性恋给予积极肯定极其困难。“婚姻是人为的仪式，用以结合男女为夫妇，在社会公认之下，约定以永久共处的方式来共同担负抚育子女的责任”，[注]费孝通:《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第124页。这是我国传统对婚姻的定义，我国婚姻法也明文要求婚姻必须是男女两性的结合。[注]我国《婚姻法》第5条、第6条。也就是说，伴侣或者家庭的模式，只能由婚姻这一形式组成，而且必须是男女异性。然而，传统的男女婚姻作为唯一合法正当的男女关系及家庭关系模式，在现代社会，正在遭遇挑战。抛开道德层面问题，从法律层面上对一种更自我、更自由的生活方式进行理论研究以及制度构建有必要而且可能。在这点上，法国法为我们提供了值得参考的经验。